3- باید بطور صریح یا ضمنی در قرارداد و عقد آمده باشد 4- مشروط علیه باید قدرت بر انجام آن داشته باشد . » ( باقری ، 1377 ، صص6 – 5 ) و خلاصه اینکه در بیان ماهیت ایفای تعهد در فقه ، در این بین به طور بسیار جزیی بعضی از آنان در مبحث احکام عقود در خصوص شرایط موضوع معامله مواردی را بیان داشته اند [23] بطوری که « آل کاشف الغطاء می گویند : وفای به عهد را از جمله ایقاع قرار دادن ، کاری است بی حاصل ، زیرا تحقیقاً وفای به عهد نه عقد است و نه ایقاع بلکه عملی است واجب و حقی است که باید ادا گردد » (به نقل از باقری ، 1377 ،ص11 ) [24]   1-1-3- نظریه پیشنهادی ماهیت ایفای تعهد با توجه به نظرات علمای حقوق و اذعان به این نکته که ، تعریف جامع و متحدی در این خصوص وجود ندارد و همچنین نظر فقیهان بزرگ که به موضوع مورد تحقیق نپرداخته و یا با کمترین اشاره از آن گذشته اند مورد بررسی و تحلیل قرار گرفت . قبل از هر گونه اظهار نظر بیان می گردد ، مواردی که در تحلیل و انتقاد و بررسی نقاط قوت نظریات از جمله نظریه استنادی دکتر ناصر کاتوزیان بیان گردید مورد قبول و توجه در این راهکار می باشد (رجوع شود به شماره 1-1-1-4 ) ولی به آن موارد لازم است چند نکته نیز اضافه شود . در نگاه اول و مهم‌تر برای یافتن نظر متحد باید به قانون مدنی و اینکه این کتاب مرجع هیچگونه تعریفی از ماهیت ننموده ، رجوع نمود و از هر گونه حاشیه افزونی و ورود به فرعیات که باعث ایجاد سوالهای نامتناهی می‌گردد پرهیز نمود . پس مبنا و اساس نتیجه گیری را براساس قانون تعریف می نماییم و اینگونه در تعریف ماهیت ایفای تعهد داخل می شویم . یعنی هر متعهدی ملزم به ایفای تعهد خویش است و اگر هر گونه اختلالی در احوال شخصیه ( اهلیت ) و موضوع قرارداد (کلی یا عین معین یا کلی در معین ) بعد از ایجاد تعهد پیش آید قانون مدنی ضوابط آن را مشخص نموده است .  البته شایان ذکر است بنظر می رسد قانونگذار نیز در بطن ایفای تعهد آیه شریفه « یٰا أَیُّهَا الَّذِینَ آمَنُوا أَوْفُوا بِالْعُقُودِ » را نیز در مفهوم خود به درستی حفظ نموده ، چرا که خداوند متعال نیز بدون هرگونه تعریفی به تمام انسان ها دستور داده است که به پیمانهایی که می بندد وفادار بوده و به تعهدات خود عمل نمایند و دلیل این نتیجه‌گیری احترام و پاس داشت عقود و تعهداتی است که طرفین آن را منعقد نموده اند و به هر دلیلی طرفین ملزم به رعایت و انجام تعهدات قراردادی خویش می باشند ؛ پس علاوه بر قانون که نیاز جامعه و مورد استناد است آیه شریفه و احادیث ذکر شده در مباحث گذشته نیز به عنوان چراغ هدایت این تحقیق بوده که به استناد سه مبحث قرآن و احادیث و قانون به این نتیجه خواهیم رسید که ماهیت ایفای تعهد بدور از هرگونه تعریف و نظریه پردازی خاصی ، در واقع اجرای تعهد و خواست طرفین با رعایت شرایط قانونی آن می باشد و بر حسب نوع تعهد متفاوت است . حال در خصوص نظریات ابراز شده مبنی بر اینکه وفای به عهد ایقاع است ، عمل حقوقی یا واقعه حقوقی بیان می گردد که : اولین دلیل اینکه نظریات ابراز شده جامع و کامل نمی باشد ، سخن و کلام نظریه پردازان محترم می‌باشد ، بطوری که در بررسی دکترین ، هر یک از این بزرگان در انتهای بیانات خود تخصیص هایی نیز به متن و نظریات خود افزوده اند ، پس اینان بطور ضمنی یا صریح قبول داشته اند که ماهیت فقط ایقاع ، عمل حقوقی یا واقعه حقوقی صرف نبوده است . دومین دلیل ، مباحث بسیار ، عقود و تعهدات روز افزون در جوامع کنونی می باشد ، که ماهیت آن را تغییر داده و نمی توان مانند گذشته ، به دلیل سادگی بسیاری از عقود ماهیت خاص و یک جانبه ای را بر نحوه اجرای آن قرار داد ، پس به این نتیجه می رسیم که بیان و نام گذاری ماهیت ایفای تعهد با مدنظر قراردادن شرایط کنونی مباحث حقوقی و نیز عدم ذکر آن در قانون کاری بسیار مشکل و غیر قابل انجام بنظر می رسد . اما موضوعی که بسیاری از نظریه پردازان یا مدافعان آن بدان اشاره داشته اند این بوده است که آیا ایفای تعهد معنای سقوط تعهد را می دهد یا خیر ؟ با توجه به اینکه ایفای تعهد در مبحث سقوط تعهدات قرار گرفته ، یعنی اینکه این عنوان بنا به انتخاب قانونگذار برای رسیدن به هدف سقوط تعهدات در جایگاه اول و مهم تری بوده است . و مدنظر قراردادن مطالب ارائه شده و تحقیقات بعمل آمده چنین به نظر می رسد که در عرف وقتی تعهدی بین دو نفر ایجاد می گردد و هر یک به مقصود خود می رسند ، در افکار خود سقوط تعهد را معنا نمی کنند ، بلکه اتمام تعهد و اجرای آن ، چهره ای اعلی از کمال وفای به عهد در انظار و افکارشان تجلی می کند. ولی سقوط در معنی عرفی به معنی زوال است . چون طرفین قرارداد وقتی به منظور خود می رسند خوشحال و راضی هستند اما در سایر موارد به گونه ای که یک طرف به نتیجه مورد نظر خود از انعقاد قرارداد نمی رسد ناراحت بوده و در ذهن خود راضی به بیان عنوان سقوط تعهد و نرسیدن به هدف غایی خویش می باشد . پس بهتر بود که قانونگذار وفای به عهد را از دیگر موارد مندرج در ماده 264 قانون مدنی جدا می نمود و با عنوان اختصاصی ( وفای به عهد ) تصویب می نمود ، البته همچنان که گفته شد شاید دلیل این روش ، پیروی از قانون مدنی فرانسه باشد که در آن قانون نیز مبحث وفای به عهد در فصل سقوط تعهدات گنجانده شده و به موضوع پرداخته شده است . با توجه به موارد فوق الذکر ، اگر وفای به عهد را از مبحث سقوط تعهدات جدا نماییم به راحتی ماهیت آن مشخص می گردد . ایفای تعهد همان ادامه تعهد اصلی می باشد که در زمان انعقاد قرارداد شرایط آن وجود داشته و تعهد می بایستی توسط متعهد صورت می پذیرفت و اگر شرایط انعقاد قرارداد از قبیل اهلیت از بین رفته باشد ، قانونگذار تکلیف را مشخص نموده است . پس چرا باید موضوع ماهیت ایفای تعهد را به سختی و دشواری معنا نماییم و چندین نظریه ایجاد نماییم در حالی که خود قانونگذار بزرگترین مفسر بوده و اگر نیاز به تعریف می دید آن را تفسیر یا تعریف می نمود . محققی با عنوان نظریه ای که ماهیت وفای به عهد را بر مبنای طبیعت و مفاد آن متغیر می داند نظریه‌ای بر گرفته از حقوق فرانسه بدین شکل ارائه می دهند « اگر عمل حقوقی انجام شده در جهت ایفای دین نیاز به تراضی داشته باشد وفای به عهد عقد و چنانچه منحصراً با یک اراده انجام گیرد ایقاع و در غیر این موارد وقتی هیچگونه اراده ای در تحقق آن تاثیر نداشته و به حکم قانون صورت گیرد واقعه حقوقی نامیده می شود » ( جوانمردی ، 1380، ص9  ) البته ایشان نیز سعی نموده اند که برای ایفای تعهد در هر حال عنوان خاصی را در نظر گیرند ، اما نقطه قوت نظریه فوق انعطاف پذیری و عدم پیروی از یک نظریه خاص می باشد . پس می توان به این نتیجه رسید و امیدوار بود که در جامعه حقوقی بتوان بیان داشت که ایفای تعهد ماهیت خاصی ندارد بلکه ادامه تعهد ایجاد شده دو طرف در زمان انعقاد آن با مدنظر قراردادن ماده 190 قانون مدنی که شرایط انعقاد و صحت قرارداد را مشخص نموده است می باشد . ایفای تعهد شامل هر گونه توافق و قراردادی که بین دو طرف عقد منعقد شده ، اعم از اینکه موضوع تعهد انتقال مال ، فعل یا ترک فعل ، تسلیم مال و یا هر عنوانی که بتوان از نظر شرعی و قانونی با مد نظر قراردادن قصد طرفین موضوع تعهد واقع گردد می‌باشد . اما چالش دیگر در خصوص ماهیت ایفای تعهد که بزرگان حقوق بخصوص متاخرین به شرح و بسط موضوع آن پرداخته اند ، این می باشد که وفای به عهد را شامل هرگونه تعهد اعم از تعهد قراردادی و غیر قراردادی یا اختیاری و اجباری دانسته و بعضی نیز آنرا فقط در حدود قرارداد تفسیر نموده اند . ولی آنچه در کتب بزرگان حقوق در مبحث تعهد دیده می شود و یا آغازگر مباحث و سر فصل کتب آنان می باشد این است که تعهدات را ناشی از عقود می دانند که باعث می شود سوالی که در همین ابتدا بوجود آید این باشد که چرا تعهدات را ناشی از عقد می نامند یا تعریف و منشای عقدی برای آن عنوان می دارند؟ شاید در ابتدا به ذهن رسد که چون عقد عنوانی است که علمای حقوق آن را در چارچوب قانون دانسته و هر کسی که عقدی را ایجاد می نماید شرایط مقرر قید شده در ماده 190  قانون مدنی را رعایت نموده « زیرا از نظر حقوقی شرایط مزبور ارکان متشکله عقد می باشند که با فقدان هر یک از آنان عقد پیدایش نمی‌ یابد.» (امامی ، بی تا ، ص 176 ) ، پس عقد منعقده صحیح می باشد .  هرچند که این گفته درست می باشد ، اما با مد نظر قراردادن تعریف قانونی عقد در ماده 183 که بیان گردیده است « عقد عبارت است از این که یک یا چند نفر در مقابل یک یا چند نفر دیگر تعهد بر امری نمایند و مورد قبول آنها باشد. » شالوده ایجاد یک عقد علاوه بر قصد و شرایط مقرر برای تشکیل صحیح آن ، تعهد ونتیجه ای است که طرفین عقد ، قصد ایجاد آن را داشته اند . منظور از عقد ، توافقی است که دو طرف در قالب یک عقد و رعایت شرایط اساسی آن را ایجاد می‌نمایند ، پس با عنایت به این اوصاف باید گفته شود ، که توافق فی مابین سازنده عقد است و عنصر اصلی عقد را قصد دو طرف در ایجاد امری با شرایط مقرر در قانون که دارای استحکام و استخوان بندی قوی تری است تشکیل می دهند . اما تعهد امری است که دارای شرایطی اعم از اینکه قصد در آن دخیل باشد یا نباشد و هم اینکه شرایط قانونی در آن رعایت شده یا نه ، تعریف و ایجاد می شود . و دارای یک مفهوم وسیع تری نسبت به چارچوب عقد است ، چرا که از مفهوم ماده 183 قانون مدنی چنین برداشت می شود که اگر طرفین قصد امری را نمایند عقد ایجاد می شود و اثر این عقد تعهد است و مفهوم مخالف آن یعنی در صورت نبود قصد طرفین ، عقد ایجاد نمی شود ؛ ولی این بدان معنا نیست که تعهد نیز ایجاد نشود چرا که در باب مسئولیت مدنی که همواره باعث ایجاد تعهد می شود ، احتمال بسیار وجود دارد که طرفین قصد ایجاد تعهد موجود را نداشته اند . پس بنظر می رسد که تعهد واژه ای فراتر از عقد بوده و همیشه تعهد از عقد بوجود نمی آید . پس از تعریف و بررسی جداگانه «عقد» و «تعهد» حال در تعریف « تعهد ناشی از عقد » بحث فرق می کند ؛ چرا که در اینجا ، تعهد شالوده و اثر عقد می باشد ، یعنی عقد اساس تعهد است و به قولی «عقد سبب ایجاد تعهد و تعهد مسبب آنست » (امامی ، بی تا ، ص 159) چرا که وقتی دو نفر در مقابل هم قصد ایجاد امری نموده و آن را تشکیل می دهند یعنی عقدی بوجود آمده است و پیامدهای این عقد اعم است از  فعل و ترک فعل ، نقل و انتقال مال منقول و غیر منقول و غیره ، که هر یک از این موارد بر ذمه طرفین تعهداتی را ایجاد می نماید ، یعنی این تعهدات ناشی از عقدی شده است که تشکیل دهندگان عقد با قصد و علم خویش آن را بوجود آورده اند . پس متوجه می شویم که تعهد ناشی از عقد که در حقوق اسلامی با واژه التزام شناخته می شود (جعفری لنگرودی، ب ، 1386 ، ص177 ) همین عنوانی است که قانونگذار در تعریف عقد در ماده 183 قانون مدنی از آن بهره جسته است .

البته علت ایقاع بودن ماهیت وفای به عهد را در مصادیق قانونی ، بدین شرح مورد بررسی قرارداده اند که به اختصار عنوان آن بیان می گردد : « 1- الزام به پرداخت نفقه زمان عده . 2- تعهد به انتخاب مصادیق مال کلی . 3- پرداخت ثالث بدون اذن مدیون و دلیل این مورد را این چنین بیان می دارند ( در این حال به استناد صریح ماده 267 و روح ماده 273 قانون مدنی این پرداخت جایز و نیاز به قبول طلبکار ندارد و چون اذن مدیون نیز شرط صحت آن نیست و فقط پرداخت کننده فضول را از مراجعه به مدیون محروم می‌کند پس تردیدی در ایقاع بودن این عمل حقوقی وجود ندارد ) 4- پرداخت دین طبیعی 5- امتناع دائن از پذیرفتن موضوع تعهد » ( جوانمردی ، 1380 ، صص 19-15 ) در جمع بندی این نظریه آنچه شاخص به نظر می رسد اهمیتی است که به اهلیت استیفای متعهد داده شده است ، اما باید عنوان گردد که خود قانونگذار نیز مبحث اهلیت را پاس داشته و به دفاع و پشتیبانی آن پرداخته است . درست است که دکتر شهیدی فقط مبحث نقل و انتقال را بعنوان ایقاع تعریف کرده و در سایر موارد ماهیت ایفای تعهد را عمل قضایی می دانند ، اما باید توجه کرد ، شخصی که ملزم به اجرای تعهدی می شود موظف به اجرای آن است ، همچنان که قانونگذار در ماده 222 [11] قانون مدنی این اجازه را به متعهد له داده است که اگر متعهد از ایفای تعهد خودداری کند خود او عمل را بجا آورد و حتی به استناد مواد 226 [12]و 221 [13] قانون مدنی متعهد خسارت وارده را جبران نماید . پس به دلایل قانونی نمی‌توان بیان داشت که متعهد برای نقل و انتقال باید دارای اراده جداگانه‌ای باشد هرچند که رعایت شرایط قانونی مذکور در ایفای تعهدات لازم است . البته به استناد ماده 220 [14] قانون مدنی وقتی متعاملین ملزم به عقود و تعهدات آن می شوند و به تبع آن نیز به نتایج و شرایط عرفی و قانونی آن از جمله نحوه و چگونگی نقل و انتقال نیز آگاه می باشند و قانونگذار نیز به آن نپرداخته و ایفای تعهد را ادامه عقد ایجاد شده و در مسیر تکامل آن شناخته است . شایان ذکر است مواردی که در خصوص ایقاع دانستن بعضی از موارد قانونی بیان گردید ، به نظر می رسد موضوعات مورد اشاره جزء وظایف متعهد بوده و از نظر قانونی ملزم است در اجرای دستور قانون یا توافق موجود در عقد ، آن را انجام دهد هرچند که یک طرفه باشد . از موضوعات دیگر که در این نظریه دیده می‌شود بی تاثیری اراده متعهد له می باشد ، این نیز به دلیل اینکه در شکل کلی ناصحیح می باشد دارای بحث می باشد . منظور از شکل کلی این است ، از نظر قانون ایفا و پرداخت به متعهدی که دارای اهلیت نمی باشد صحیح نیست ؛ چرا که مواد 1214 و 1215 [15] قانون مدنی تصرفات غیر رشید و دادن مال به شخص مجنون و صغیر ممیز را ممنوع کرده و ایفا کننده خود ضامن اموالی است که به آنان داده است پس در کلیات متعهد لهی که بعد از عقد یا تعهد اهلیت او ناقص می شود ، نمی تواند در اموال خود دخل و تصرف کند و پرداخت در وجه او ناصحیح و حتی باطل است . نقطه مثبت و قوی این نظریه ، عدم جهت گیری کلی و واحد نظریه ابرازی دکتر شهیدی می باشد . چرا که ، مانند برخی از نظریات ، تمام عقود و تعهدات را فقط به دید ایقاع ننگریسته است بلکه فقط در خصوص نقل و انتقال ، ماهیت ایفای تعهد را ایقاع دانسته و در سایر موارد آن را عمل قضایی بیان می دارند . 1-1-1-4- نظریه واقعه حقوقی در تعریف واقعه حقوقی آورده اند که « واقعه حقوقی به اعمالی گفته می شود که آثار حقوقی بر آنها در هر حال مترتب می شود چه فاعل عمل در حین ارتکاب ، خواستار ترتب آن آثار باشد و یا نباشد … قصد انشا در واقعه حقوقی نقشی بازی نمی کند . » ( جعفری لنگرودی ، 1388 ، ص 734  ) در حقوق کنونی کشورمان یکی از نظریه پردازان مشهور و به حق کشور ، دکتر ناصر کاتوزیان می‌باشد. ایشان تعبیر سقوط تعهدات در خصوص وفای به عهد را که بیشتر نویسندگان حقوقی آن را قبول کرده و به آن شیوه سخن گفته اند ، را نادرست نمی داند ؛ چرا که وفای به عهد سرانجام باعث سقوط تعهد می شود ، بدین معنی که « در اثر وفای به عهد یا اجرای حکم دادگاه طلبکار به حق خود می رسد موضوع تعهد از بین می رود و رابطه حقوقی پایان می پذیرد و به همین اعتبار نیز قانون مدنی وفای به عهد را در زمره اسباب سقوط تعهد می آورد . » ( کاتوزیان ، 1379 ، ص 342 ) ولی « انکار هم نباید کرد که وفای به عهد در مرحله نخست وسیله سقوط تعهد نیست ، وسیله اجرای آن است و سقوط پدیده ای است که در نتیجه اجرای اختیاری به دست می آید » ( کاتوزیان ، 1383 ، ص3 ) و در ادامه سقوط تعهد را نتیجه قهری ارادی می دانند . و به وفای به عهد چهره اجرایی قوی‌تری نسبت به سقوط تعهد می‌دهند و عرف را مستند ادعای خود قرار داده و این چنین سقوط تعهد و وفای به عهد را از یکدیگر متمایز می نمایند : « در زبان عرف سقوط به حالتی گفته می شود که حق یا نهادی به هدف نهایی خود نمی رسد و نیمه راه از بین می رود ، در حالی که وفای به عهد هدف هر التزام است و نباید آنچه را رخ می دهد ، سقوط تعهد نامید » ( کاتوزیان ، 1383 ، ص3 ) پس از این تعابیر ایشان وفای به عهد را چنین تعریف می نمایند « عملی است که به موجب آن متعهد آنچه را در قرارداد به عهده گرفته است انجام می دهد » ( کاتوزیان ، 1383 ، ص 5 ) با توجه به این تعریف آنچه که از اساس این نظر برداشت می شود ، مفهوم وفای به عهد یعنی اجرای عقد یا قراردادی است که طرفین قصد انجام آن را با توجه به قرارداد و توافق فی مابین داشته اند ، و وقتی که این نتیجه حاصل شود وفای به عهد صورت پذیرفته است . حتی در مواردی که موضوع تعهد پول می باشد با توجه به اینکه اجرای آن را در اصطلاح پرداخت یا تادیه می گویند ، چون که عنوان عام اجرای تعهد را دارا می باشد و به ایفای تعهد ختم می شود ؛ با این وجود می توان گفت که «وفای به عهد شامل پرداخت پول ، تسلیم مال  ، انجام یا خودداری از انجام کار و انتقال نیز می شود . »  (قاسم زاده ، 1385 ، ص176 ) در آخر به این نتیجه می رسند که « اجرای ضمانی را که در نتیجه مسوولیت مدنی یا غصب یا استیفای نامشروع بر عهده شخص قرار می گیرد وفای به عهد نمی باشد و به بیان دیگر اصطلاح وفای به عهد ویژه اجرای تعهد قراردادی است . » ( کاتوزیان ، 1383 ، ص5  ؛ قاسم زاده ، 1385 ، ص176‌) پس نکته قابل ذکر و متفاوت نسبت به نظرات ابراز شده همین موضوع می باشد که اجرای تعهدات غیرارادی را وفای به عهد نمی دانند . دکتر کاتوزیان ماهیت حقوقی وفای به عهد را پس از اینکه موارد فوق الذکر را بیان می نمایند ، اساس این وفا را مستلزم آن می دانند که مدیون آنچه را به عهده دارد ، انجام دهد و طلبکار نیز آن را بپذیرد ، با بیان این موضوع ایشان نظرات مختلف ماهیت ایفای تعهد که در حقوق داخلی و خارجی ابراز شده است را متذکر می شوند و حتی بر نظر مشهور حقوق فرانسه که ماهیت ایفای تعهد را عقد می دانند این اشکال را می گیرند که چون « تحلیل گران این موضوع فرد گرایان بوده اند و عادت این گروه بر این است که همه روابط اجتماعی را در فالب قرارداد توجیه کنند و تراضی را مبنای تمام الزام ها و نهادها سازند ، درست و صحیح نیست ، با توجه به موضوع وفای به عهد که گاهی شرکت در قرارداد است » ( کاتوزیان ، 1383 ، ص5  ) ، اما نباید نتیجه بگیریم که پس وفای به عهد نیز قرارداد است . این استاد فرزانه متذکر می شوند که اگر به هر نحوی از قبیل اینکه طلبکار به موضوع قرارداد دست یابد ، یا شخص ثالثی بدون اذن مدیون مورد تعهد را انجام دهد و یا تهاتر که دو پرداخت می‌باشد و نیاز به اذن مدیون ندارد وفای به عهد صورت گیرد ، اجرا باعث سقوط تعهد می شود . بنابراین «سقوط تعهد نتیجه پدیده مادی اجرای تعهد است و ارتباطی به قصد انشا و اثر اراده ندارد . » ( کاتوزیان ، الف، 1387 ، ص206 ) ایشان اعتقاد دارند که در وفای به عهد نوعی توافق مقدماتی درباره شیوه اجرای تعهد بین دو طرف انجام می شود ، ولی این توافق لازمه وفای به عهد نیست و از ارکان آن به شمار نمی آید بلکه رکن اساسی وفای به عهد را چنین بیان می نمایند : « الف- وجود تعهدی که باید اجرا شود . ب – اجرای آن بر طبق مفاد قرارداد و تعهد ، خواه به اراده مدیون و توافق با طلبکار باشد یا بدون آگاهی آنان . » ( کاتوزیان ، 1383 ، ص9 ) « با وجود این ، گرچه برای تحقق ایفای تعهد ، وجود تعهد قبلی و ایفای مطابق با موضوع تعهد لازم است و قصد انشای هیچ یکی از متعهد و متعهد له لازم نیست ولی گاه ممکن است ایفای

1- متعهد له را نمی توان اجبار کرد که چیز دیگری به غیر از موضوع تعهد را قبول نماید . پس اگر متعهد بخواهد موضوع تعهد را تغییر دهد و متعهد له راضی به این تغییر یا تبدیل باشد ایفای تعهد به کمال خود می رسد و با قبول متعهد له به نتیجه مورد نظر طرفین خواهند رسید . (طاهری ، 1418ه ق ، ص146). 2- اگر متعهد موضوع تعهد را با افزایش یا به همان مقدار موضوع اصلی تغییر دهد ، متعهد له مجبور به قبول نیست . اما در این خصوص عده ای با تاکید بیشتر می نگارند که « اگر تسلیم به غیر جنس انفع به حال متعهدله باشد امتناع او از قبول آن ، محمل عقلایی نداشته باشد اقباض محقق است » (جعفری لنگرودی ، 1382 ، ص 227 ) و عده ای دیگر نیز با احتمال بیشتری و اتکا به نظر فقهای بزرگی همچون شیخ طوسی نوشته اند که « اگر کالا از همان جنس و با همان وزن و پر بهاتر باشد چندان که امتناع معقول به نظر نرسد یا رنگی از لجبازی و سوی استفاده به خود بگیرد به نظر می رسد که وفای به عهد محقق می شود » (کاتوزیان ، 1383 ، ص48 ) هرچند که در ظاهر و بر اساس عرف ، گفته های این علمای حقوق صحیح به نظر می رسد ، ولی با توجه به منطوق ماده ، اشاره ای صریحاً به تغییر و تبدیل موضوع حتی به قیمت بالاتر نشده است و اگر متعهد له قبول ننماید نمی توان پنداشت که ایفای تعهد انجام یا پرداخت شده است . به نظر می رسد «با وجود این مانعی ندارد که طلبکار و بدهکار به تراضی موضوع اجرای تعهد را تغییر دهند . تغییر موضوع اجرای تعهد را با تبدیل نباید اشتباه کرد » (کاتوزیان ، 1379 ، ص345 ) . و در این صورت متعهد می تواند به استناد ماده 273  قانون مدنی اقدام نموده و ایفای تعهد را محقق به شمار آورد . 3- « ایفای تعهد به وسیله تادیه مال متفاوت با موضوع تعهد را نمی توان همانند ایفای تعهد ساده ، یک ایقاع، یا یک عمل قضایی دانست . این عمل حقوقی دارای یک ماهیت عقدی است و برای تحقق آن ، همکاری اراده دو طرف لازم می باشد » (شهیدی ، 1390 ، ص 45 ) . 2-4-1-2-ممنوع نبودن از پرداخت یا آزاد بودن در تادیه بر اساس قانون مدنی شرط دوم عام و کلی موضوع تعهد را ماده 276 با این مضمون « مدیون نمی‌تواند مالی را که از طرف حاکم [45] ممنوع از تصرف درآن شده است در مقام وفای به عهد تادیه نماید. » در بر می گیرد . همچنان که دیده می شود مدیون یا متعهد نمی تواتد مالی را که از آن خود نیست یا توسط مراجع قانونی ضبط و دستور عدم انتقال و توقیف آن صادر گردیده است و متعهد ممنوع از تصرف شده است ، را در مقام وفای ایفای نماید اما اگر از مال دیگری پرداخت نماید و بعد از آن مالک اصلی این پرداخت را تنفیذ نماید همچون معامله فضولی این پرداخت صحیح بوده و ایفای تعهد صورت می‌گیرد . اما نکته ای که وجود دارد این است که منع حاکم و منظور از این کلمه در ماده چیست ؟ با توجه به نظرات و نکات موجود در نوشته های علمای حقوق خلاصه و مواردی از قانون که عنوان ممنوع بودن در تصرف را مد نظر قرار داده باشند اینگونه می باشد « منع حاکم خصوصیتی ندارد منع قانونی هم مانند منع حاکم است ، پس متعهد نمی تواند مالی را که متعلق حق وثیقه قراردادی یا وثیقه قانونی است بی اذن صاحب وثیقه به مصرف ایفاء تعهدات خود برساند » (جعفری لنگرودی ، 1382 ، ص 227 ؛ طاهری ، 1418ه ق ، ص147 ؛ امامی  ، بی تا ، ص320 ) 2-4-1-3-عدم امکان تجزیه موضوع تعهد در زمان پرداخت این شرط به همراه دو شرط سابق به عنوان کامل کننده عمومیات شروط موضوع پرداخت می باشد که متعهد را مجبور می سازد ، بر اساس ماده 277 قانون مدنی « متعهد نمی تواند متعهدله را مجبور به قبول قسمتی از موضوع تعهد نماید ولی حاکم می تواند نظر به وضعیت مدیون مهلت عادله یا قرار اقساط دهد. » موضوع مورد تعهد را بدون هیچ گونه کم و کاستی ، همچنین به دور از هر گونه تجزیه و تقسیم بندی به متعهد له ایفا نماید و « منافع هر کس ایجاب می نماید که طلب او دفعتاً پرداخت شود و مقصود طرفین در حین انعقاد قرارداد آن بوده است که متعهد سر وعده کاملاً به عهد خود وفا کند » ( عدل ، 1331 ، ص 171 ) البته برای این ماده نیز قانون گذار و حقوقدانان استثناهایی برقرار نموده اند که به شرح ذیل می باشد : 1-راضی بودن متعهد له به تجزیه که در حکم ایفا می باشد و در صورتی که متعهد له موضوع تعهد را بصورت تقسیم شده یا به اقساط ( در تعهد پولی ) قبول نماید و پرداخت صورت پذیرد ، ایفای تعهد انجام شده و متعهد به عهد خود وفا نموده است . 2-حاکم نظر به وضعیت مدیون یا متعهد مهلت عادله یا قرار اقساط ، معین نماید . و این به معنی « اولاً حاکم در موافقت با تقاضای مدیون در دادن مهلت عادله یا اقساط ، دارای اختیار است و در صورتی که وضعیت مدیون اقتضاء کند ، تکلیفی در این امر ندارد . ولی در صورتی که وضعیت مدیون مقتضی دادن مهلت یا قرار اقساط نباشد ، حاکم نمی تواند با تقاضای مدیون موافقت کند . ثانیاً ، حاکم در دادن مهلت یا قرار اقساط ، وضعیت مدیون را در نظر می گیرد نه وضعیت داین و نه وضعیت قرارداد و شرایط آن را . ثالثاً حاکم می تواند برای پرداخت دین ، … اقساط متساوی یا مختلف مقرر دارد[46]. » (شهیدی ، 1390 ، ص 38 ؛ طاهری ، 1418ه ق ، ص148 ؛ عدل ، 1331 ،ص 171 ) می باشد [47]. 3-مهلتی که قرارداده می شود باید معقول باشد . ( باقری ، 1381 ، ص8 ) 4-یکی دیگر از استثناهایی که قانونگذار در خصوص ماده 277 قانون مدنی بدان اشاره نموده است این می باشد که ، « این فرض را نباید با چند دین که ضمن یک سند یا قرارداد باهم جمع شده است اشتباه کرد.» (کاتوزیان ، 1383 ، ص54 ) چون درست است که یک سند تعهد یا قرارداد بین طرفین وجود دارد اما با مد نظر قراردادن جدا بودن هر یک از دین ها ، متعهد می تواند با پرداخت هر یک از دیون ، از آن بری گردد و نیاز به حکم حاکم در این خصوص نمی باشد . 5-« تهاتر در حکم پرداخت است اگر مدیون به سببی طلبکار شود (ماده 295 ق . م )[48] … بدین ترتیب، هرگاه طلب مدیون کمتر از بدهی او باشد ، در نتیجه تهاتر قهری طلب بیشتر تجزیه می شود و بخشی از آن باقی می ماند ، بدون اینکه طلبکار به آن رضایت دهد . » (کاتوزیان ، 1383 ، ص57 ) 6-« در صورتی که مدیون فوت کند و چند وارث داشته باشد ، هر کدام به نسبت میراثی که می برد مدیون است و می تواند سهم خود را جدای از سایرین بپردازد  » (کاتوزیان ، 1383 ، ص55 ) اما با مفاد این قانون ، ارتباط تنگاتنگی بین مواد سایر قوانین حقوقی در خصوص تقسیم و مجوز اقساط توسط حاکم وجود دارد که : اولین آن ، ماده 652 قانون مدنی می باشد که : « در موقع مطالبه حاکم مطابق اوضاع و احوال برای مقترض مهلت یا اقساطی قرار می دهد. » پس « مقصود از مطابق اوضاع و احوال توجه به قرائنی است که می‌تواند اراده مفروض دو طرف و هدف از قرض را معین سازد و به دادرس کمک می کند تا با ملاحظه مبنای قرارداد مهلت یا قرار اقساط بدهد » ( کاتوزیان ، 1384 ، ص618 ) ، اما همچنان که از مفهوم این ماده برداشت می شود ، نمونه ای دیگر از اختیارات حاکم در تقسیط اقساط مدیون می باشد، که در عقود معین و بخش عقد قرض و اهمیت موضوع تادیه قروض و عدم ایفای تعهد مقترض قانونگذار به انشای قانون پرداخته است . که عده ای « ماده 652 قانون مدنی را مختص قرض دانسته‌اند ولی در آخر آن را نمونه ای از حکم کلی ماده 277 قانون مدنی بر می شمارند » (جعفری لنگرودی ، 1382 ، ص 228 ) اما عده ای دیگر آن را « اختیار گسترده ای به دادرس می دانند تا او بتواند به شرایط عقد و اوضاع اقتصادی توجه کند » (کاتوزیان ، 1383 ، ص56 ) با جمع بندی نظرات ذکر شده در خصوص رابطه مواد 652 و 277 قانون مدنی می توان به این نتیجه رسید ؛ که هر چند هر دو ماده در جایگاه خود تفسیر می گردند و هر یک از موضوعات مورد بحث قانونگذار ( قرض و ایفای تعهد ) دارای شرایط و خصوصیات ویژه خود می باشند اما دادرس با اتکا به دو ماده مذکور می تواند با اطمینان بیشتری از قصد قانونگذار مبنی بر کمک به مدیون نیازمند ، که عمل تقسیم و مهلت عادله را چندین مرتبه در مواد قانونی ذکر نموده است ، انجام دهد و در عمل خود به شک و تردید نیافتد . دومین مورد ارتباط ماده 277 با سایر مواد و قوانین ، ربط دو ماده 268 و 269 قانون تجارت با ماده مذکور می باشد که به شرح ذیل بیان می گردد : در ماده 268 قانون تجارت می بینیم که : « اگر مبلغی از وجه برات پرداخته شود به همان اندازه برات‌ دهنده و ظهرنویس ها بری می‌شوند و دارنده برات فقط نسبت به بقیه می‌تواند ‌اعتراض کند. » و همچنین در ماده 269 ق . ت می خوانیم که : « محاکم نمی‌توانند بدون رضایت صاحب برات برای تأدیه وجه برات مهلتی بدهند. » که به ترتیب ماده 268 اجازه تقسیم و ایفای جزیی از کل مبلغ را به متعهد داده است ، اما هرچند که قانونگذار در متن ماده نسبت به رضایت متعهدله ساکت می باشد ، باید قبول کرد که این تقسیم نیز با اجازه و رضایت متعهد له می باشد « ممکن است در جمع ماده 268 ق . ت و 277 ق . م گفته شود که ماده 268 ق..ت ناظر به موردی است که بخشی از طلب به رضا پذیرفته شده باشد.» ( کاتوزیان ، 1388 ، ص240 ) . اما ماده 269 قانون تجارت اجازه مهلت عادله را به حاکم نداده است واین را باید در روح قانون تجارت جستجو کرد ، چون که مهلت در روابط بین تجار و مردمی که قصد خرید و فروش دارند بعنوان یک اصل و بنیان تجارت می باشد ، چرا که در بعضی از مواقع حتی یک روز تاخیر در پرداخت باعث ضررهای هنگفت به طرف مقابل تجاری می‌شود و پس لازم بوده که قانونگذار از مداخله اشخاص ثالثی همچون حاکم در روابط بین دو نفر شخص حقیقی یا حقوقی که گاهاً تمام سرمایه خود را در این مبادلات و معاملات صرف می نمایند جلوگیری نماید ، تا این افراد با خیالی راحت و بدون قوه حاکمه خارج از رابطه طرفین به این اعمال تجاری بپردازند . اما روح قانون مدنی با روابط افراد جامعه و و بدور از بحث های تجاری و گاهاً  جنبه تجاری صرف مواجه می باشد و روح مدنی در آن بیشتر از بحث تجاری حاکم است و باعث می‌شود که گاهی قانونگذار برای حمایت از فردی که مدیون شده و به هر دلیلی توان پرداخت را ندارد در آغوش مدنیت خویش ، نه تجاری بگیرد و بدون رضایت متعهدله هر قرار عادله یا اقساط را صادر نماید . پس به این نتیجه می رسیم که در روابط بین دو طرف قرارداد ، اگر متعهد له راضی به اقساط باشد حتی در قرارداد یا تعهدات تجاری می توانند به این روش عمل نمایند و تعهد به اقساط پرداخت شود . اما دخالت حاکم و قرار مهلت عادله امری است که فقط در دعاوی مدنی ظهور نموده است « با وجود این، نباید قراری را که دادگاه بر مبنای ماده 277  ق . م  صادر می کند با حکم اعسار اشتباه کرد . پیش از صدور قرار اقساط نیز دادگاه به وضع مالی مدیون و اعسار او رسیدگی می کند . ولی مبنای تصمیم دادگاه تنها ناتوانی مادی در تادیه نیست ، چیزی برتر و شکننده تر از آن ، یعنی رعایت عدالت و انصاف است » (کاتوزیان ، 1383 ، ص56 ) و علاوه بر آن متعهدی که موضوع تعهد را تادیه نمی نماید ولی حاضر است قیمت آنرا یا بیشتر از معادل آن ، موضوعی دیگر را تادیه کند ، دو دلیل دارد یا اینکه قصد اذیت متعهد له را دارد یا اینکه موضوع مورد تعهد پس از ایجاد تعهد یا قرارداد برای متعهد دارای ارزش اقتصادی یا

در تبدیل تعهد بدون رضایت متعهد اصلی همانند ایفای ثالث غیر مأذون (ماده 267 ق.م) به جهت اینکه تصرفی در اموال متعهد سابق و مدیون نمی شود تا نیازمند رضایت او باشد و امکان رجوع ثالث و متعهد جدید در صورت داشتن اذن بعد از پرداخت دین می باشد که این موضوع از وحدت ملاک ماده 709 ق.م که مقرر می دارد «ضامن حق رجوع به مضمون عنه را ندارد مگر بعد از اداء دین …» به دست می آید. هر چند تسری این ماده به تبدیل تعهد خلاف قاعده است. زیرا قاعده اینست که اگر تعهد به طور صحیح واقع شود فوراً قابل اجرا است. منتها از نظر عرفی و منطقی قابل قبول بنظر نمی رسد که متعهد جدید قبل از پرداخت آن را از متعهد سابق بگیرد زیرا عقد ضمان به منظور سودجوئی و معامله تشریح نشده است و جنبه ارفاق و احسان دارد. و رجوع ضامن به مضمون عنه به منظور جبران خسارتی است که از راه ضمان به او رسیده و این خسارت زمانی واقع می‌‌شود که ضامن دین را ادا کند و هم چنین، ماده 267 ق.م مقرر می دارد: «… ولیکن کسیکه دین دیگری را ادا می کند اگر با اذن باشد حق رجوع دارد…» که کلمه ادا حکایت از پرداخت دارد. اما تفاوت عمده این دو تأسیس در این است که در تبدیل تعهد زمان ایجاد تعهد با زمان ایفای آن تفاوت دارد. زیرا تعهد با قرارداد تبدیل تعهد ایجاد می شود و ایفای آن با پرداخت ظاهر می شود به همین جهت متعهد نمی توان به صرف ایجاد تعهد به مدیون سابق مراجعه کند.[102] اما در ایفای دین بوسیله ثالث، تعهد اصلی زایل نشده و موضوع تعهد یعنی دین، همچنان در ذمه مدیون اصلی است و به ذمه ثالث انتقال نمی یابد. به عبارت دیگر در تبدیل تعهد رشته ارتباطی بین مدیون اصلی و متعهد له گسیخته و رشته جدیدی بین متعهد جدید و طلبکار بوجود می آید. اما در ایفای دین بوسیله ثالث همان رشته اولی باقی است منتها ثالث فقط نسبت به ایفای دین مدیون اصلی اقدام می کند. هدف اصلی از ایجاد تبدیل تعهد، سقوط تعهد نیست بلکه تحول آن است و تعهد برای دگرگون شدن ساقط می شود و به همین جهت تبدیل تعهد در واقع از اسباب تغییر و دگرگونی تعهد است نه اسقاط آن[103] در حالیکه هدف اصلی از ایفاء دین بوسیله ثالث سقوط تعهد مدیون است. بنابراین یکسان بودن این دو تأسیس حقوقی در بعضی از موارد، آنهم در آثار نه تنها موجب یکی دانستن دو عمل حقوقی نمی شود بلکه ماهیتاً با هم متفاوتند؛ زیرا در تبدیل تعهد از طریق تبدیل متعهد، متعهد تغییر می یابد و با به عهده گرفتن تعهد، دین خود را پرداخته و رضایت متعهد له شرط ضروری و حتمی قرارداد تبدیل تعهد است در حالیکه ایفای دین بوسیله ثالث دین مدیون اصلی را بدون تغییر مدیون پرداخت می کند و نیازی به رضایت متعهدله نیست هر چند که در هر دو صورت در مرحله ایفای تعهد اراده متعهد له بی تأثیر خواهد بود و چون که هدف متعهد له رسیدن به طلب خود است و راه وصول طلب برای او اهمیتی ندارد نتیجتاً او ملزم به پذیرش آن است. بند سوم: مقایسه ماده 268 ق.م با تبدیل تعهد از طریق تبدیل متعهد: ممکن است به یک اعتبار تلقی شود که ماهیت ایفای دین بوسیله ثالث همان قرارداد تبدیل تعهد از طریق تبدیل متعهد است زیرا طبق ماده 268 ق.م انجام فعل مقید به مباشرت شخص متعهد بوسیله دیگری ممکن نیست مگر با رضایت متعهد له که در این حالت با توافق ثالث و رضایت متعهد له قرارداد تبدیل تعهد بوجود می آید. در پاسخ باید گفت که در قرارداد تبدیل تعهد از طریق تبدیل متعهد، تعهد اصلی ساقط می گردد، در حالیکه مبنای ماده 268 ق.م مبنی بر انجام فعل متعهد توسط ثالث با رضایت متعهدله، همان فعل و تعهد مدیون اصلی می باشد، مانند تعهد شخص به کشیدن تابلوی نقاشی، پس تعهد اصلی ساقط نمی گردد و از طرفی انجام عمل در مرحله اول متوجه مدیون اصلی است و انجام آن توسط ثالث در مرحله ثانوی قرار دارد. و شرط مزبور شرط فعل بوده و در مقام اجرا می باشد. و مقررات مواد 237 و 238 ق.م حاکم می باشد.[104] و مقررات ماده 268 ق.م اجازه ایفای دین بوسیله ثالث رانمی دهد چونکه در ایفای دین موضوع ماده268قانون مدنی مدیون تغییر نمی کند و رابطه اصلی تعهد بین متعهد و طلبکار گسیخته نمی شودمگربااجازه متعهدله . وانگهی  انجام عمل بوسیله ثالث با رضایت متعهدله، موضوع ماده 268 ق.م همانند تبدیل تعهد موجب گسیخته شدن این رابطه حقوقی می شود و از طرفی در ایفای دین موضوع ماده 267 ق.م ثالث با رضایت متعهد له اقدامی نمی کند. چون اقدام ثالث رأساً و در مرحله ایفای تعهد می باشد و چون ایفای تعهد ایقاع است به اراده انشائی ثالث بستگی دارد و رضای متعهدله و اراده او در تحقق وفای به عهد تأثیری نخواهد داشت بنابراین ماهیت ماده 268 ق.م را می توان قرارداد انجام کار بر مبنای ماده 10 ق.م دانست[105] و یا می توان آن را ماهیتی دوگانه دانست از جهت گسیختن رابطه قبلی تبدیل تعهد و از جهت عدم سقوط تعهد مدیون اصلی ایفای دین دانست یا اینکه معتقد شویم که در تبدیل تعهد لاحق همان تعهد سابق می باشد که چنین فرضی بعید می باشد.         گفتار ششم:مستثنیات ایفاء ثا لث در پرداخت دین مدیون غالب موارد ایفا  از سوی ثالث ممکن است چون هدف مدیون رسیدن به طلب خود است واینکه چه شخصی آن راادا نماید فرقی ندارد وماده 267 ق.م هم این موضوع راتجویز نموده است ولی در موارد استثنایی وجود دارد که ایفا از سوی ثالث ممکن نیست که آنها را شمارش می نماییم.

در کنار مقررات مذکور و بغیر از آنچه احکام آن مشخص شده برای مواردی که قانون تجارت الکترونیک در مورد آن ساکت است (مثل حالتی که فرد فاقد اقامتگاه مشخص باشد) باید به قواعد و مقررات عمومی موجود رجوع کرد. 2-11-2-3: مکان دریافت داده پیام‌ها مسلماً مکان دریافت داده پیام‌ها نیز محل تجاری یا کاری مخاطب داده پیام‌ها است (بند الف ماده 29 قانون تجارت الکترونیک). سایر مقررات و ملاحظات مربوط به مکان ارسال داده پیام‌ها که در مورد اصل ساز جاری است و در بالا مورد توجه قرار گرفت، در خصوص مخاطب نیز قابل اعمال است. 2-12:  نتایج تعیین زمان و مکان تشکیل قرارداد 2-12-1: نتایج تعیین زمان تشکیل قرارداد تعیین تاریخ وقوع عقد از لحاظ عملی، به ویژه در عقود بین غائبین، فواید زیادی دارد که اجمالاً مورد اشاره قرار می‌گیرند: الف)عدم امکان عدول از ایجاب و قبول: گوینده ایجاب یا قبول می‌تواند پیش از وقوع عقد از گفته خویش عدول کند مگر اینکه به‌طور صریح یا ضمنی به آن ملتزم شده باشد. اما پس از لحظه وقوع عقد، هر یک از طرفین ملزم به اثر ایجاب یا قبول خود می‌گردند و دیگر امکان رجوع از ایجاب و قبول وجود ندارد. ب) اهلیت طرفین قرارداد: ممکن است اشخاصی که دارای اهلیت انعقاد قرارداد هستند به دلیل جنون ورشکستگی یا سفه محجور و فاقد اهلیت گردند. فوت و حجر طرفین عقد قبل از تشکیل آن مانع تحقق تراضی است ولی پس از لحظه وقوع عقد اثری ندارد (جز در مورد عقود جایز) ج) تشخیص مبدأ جریان آثار قرارداد: با تعیین زمان دقیق عقد، مبدأ جریان آثار عقد نیز مشخص می‌گردد. مثلاً با تعیین زمان وقوع عقد بیع عین معین، معلوم می‌شود که مبیع از چه زمانی به مالکیت خریدار درآمده و منافع و نمائات آن از چه زمان متعلق به خریدار گردیده است. بنابراین گاهی زمان وقوع عقد مستقیماً تعیین‌کننده زمان انتقال مالکیت کالا به مشتری است. د) تعیین قانون حاکم بر قرارداد: وضعیت قرارداد و روابط قراردادی طرفین اصولاً تابع مقرراتی است که در زمان تشکیل عقد، حاکمیت دارد نه مقرراتی که بعداً وضع می‌گردد. مثلاً طبق مقررات حاکم در زمان انشای عقد، مشخص می‌شود که عقد صحیح، باطل یا غیرنافذ است و حقوق و تکالیف متعاقدین در برابر هم نسبت به عقدی که تشکیل داده‌اند، چیست. ه) تعیین مبدأ جریان مرور زمان: با تعیین زمان تشکیل عقد مبدأ جریان مرور زمان دعاوی مربوط به عقد معین می‌گردد (هر چند که مقررات مرور زمان در حال حاضر اجرا نمی‌شود) 2-12-2: نتایج تعیین مکان تشکیل قرارداد تعیین محل وقوع عقد از جهات زیر دارای اهمیت است: الف) تشخیص قانون حاکم بر قرارداد: با تعیین مکان تشکیل عقد، در حقوق بین‌الملل خصوصی، قانون حاکم به عقد و روابط طرفین مشخص می‌گردد. زیرا طبق یک قاعده حقوق بین‌الملل خصوصی که در قانون مدنی ایران نیز پذیرفته شده است، تعهدات ناشی از عقود تابع قانون حاکم در محل وقوع عقد است (ماده 968 قانون مدنی) بنابراین اگر ایجاب و قبول در دو کشور مختلف انجام شود تمیز محل وقوع عقد از جهت تعیین قانون حاکم به شرایط نفوذ و آثار آن، اهمیت فراوان دارد. ب) تعیین دادگاه صالح: از دیگر نتایج و فواید تعیین مکان تشکیل عقد، مشخص شدن دادگاه صالح برای رسیدگی به دعاوی ناشی از عقد است. به عنوان مثال در مورد عقود منعقد، بین اتباع ایران و در داخل ایران، نسبت به اموال منقول، تعیین صلاحیت نسبی برای دادگاه در رسیدگی به اختلافات ناشی از این عقود طبق مقررات محل وقوع عقد یا محل اجرای عقد انجام خواهد شد و در بین دادگاه‌های ایرانی، آن دادگاه محلی صلاحیت رسیدگی به دعاوی مزبور را دارد که عقد در حوزه آن دادگاه واقع گردیده است یا باید در آنجا اجرا شود. (ماده 23 قانون آیین دادرسی مدنی) 2-13: تعیین زمان و مکان تشکیل عقود غائبین در عقود بین غائبین یا عقود مکاتبه‌ای برای تعیین دقیق زمان وقوع عقد نظریات مختلفی ارائه شده است. بنابراین قبل از ورود به بحث تعیین زمان و مکان تشکیل قراردادهای الکترونیک لازم است تا با نظریات ارائه شده در عقود مکاتبه‌ای آشنا شویم تا بتوانیم با کمک آنها و نیز با توجه به مقررات موجود در خصوص زمان و مکان ارسال و وصول داده پیام‌ها لحظه وقوع قراردادهای منعقده از طریق واسطه‌های الکترونیک را تعیین کنیم. عقد زمانی تشکیل می‌شود که قبول به ایجاب منضم شود یعنی زمانی که تلاقی دو اراده رخ می‌دهد و ماهیت اعتباری عقد شکل می‌گیرد. اما در عقود غائبین (عقود از راه دور یا مکاتبه‌ای) با توجه به فاصله زمانی بین ایجاب و قبول، تحقق زمان قبول که همان لحظه وقوع عقد است چه زمانی است؟ در پاسخ به این پرسش چهار نظریه -که به تئوری‌های قبول معروف شده‌اند- ابراز شده که هر کدام در پاره‌ای از قوانین کشورها مورد قبول قرار گرفته است. این نظریه‌ها عبارتند از: الف) نظریه اعلام قبول: بر مبنای این نظریه، همین که دو اراده در ایجاد اثر حقوقی توافق کنند عقد تشکیل می‌شود. یعنی از لحظه‌ای که مخاطب ایجاب، اراده خود را مبنی بر قبولی ایجاب اظهار و اعلام می کند عقد محقق شده است. ب) نظریه ارسال قبول: طبق این نظریه عقد در زمان و مکانی تشکیل می‌شود که قبول ارسال گردد. بنابراین طبق تئوری ارسال، در عقود مکاتبه‌ای همین‌که نامه حاوی قبول به صندوق پست انداخته می‌شود یا به اداره پست تحویل داده می‌شود، عقد منعقد می‌گردد. ج) نظریه وصول قبول: بر اساس این نظریه، عقد زمانی تشکیل می‌شود که نامه حاوی قبول به دست ایجاب شونده برسد یعنی پیام قبول وصول شود.