نتیجه این حکم که شرط وقتی اعتبار داردکه ضمن عقد درج شده باشد این است که شروط ذکر نشده در عقد گرچه مورد نظر طرفین هم باشد اعتبار نداشته باشد.تعریف شرط بنایی هم همین است و می توان گفت شرط بنایی تعهداتی است که در مذاکرات پیش از عقد به صورت مذاکره مقدماتی بین متعاقدین مورد بحث واقع شده و در متن عقد اسمی از آن ها برده نشده است. در تعریف از چنین شرطی آمده است:«مذاکراتی که طرفین قرارداد پیش از عقد می کنند و روی آن توافق دارند و لکن در موقع عقد,تصریح به آن مذاکرات نمی کنند به نامهای شرط تبانی و شرط بنائی خوانده می شود.»(جعفری لنگرودی،1355: 228). شرط به معنای الزام و التزام چنانچه پیش از عقد واقع شود، به آن شرط بنایی گفته می شود.ممکن است شرطی که پیش از عقد مورد گفتگو واقع شده و احیاناً نسبت به آن توافق گردد، در ضمن عقد نیز بدان تصریح شود. بعبارت دیگر شاید طرفین قبل از عقد به شرطی توافق نمایند. خواه موضوع انشاء قرار گیرد(شرط ضمن عقد) و خواه در ضمن عقد  بدان ملتزم نشوند (شرط بنایی) که در مورد اول الزام آور . در صورت اخیر واجب الوفاء نخواهد بود. مگر این که خود از نتایج و آثار عقد باشد. از شرایط صحت شرط، مذکور بودن آن در ضمن عقد است(انصاری،1375: 282). و بنابراین چنانچه شرط در ضمن عقد مندرج نشود،در عدم وجوب وفاء به آن شکی نیست-زیرا شرط به طور تبعی با عقد مرتبط است و چون به عنوان الزام و التزام بایستی انشاء گردد، لازم است تا در ضمن عقد مندرج و طرفین بدان توافق نمایند. بنابراین دلالت بر قصد طرفین برای التزام به امری ، اشتراط آن در ضمن عقد است.اگر چه بعضی از بزرگان تقیید معنوی و قصد طرفین را در انشاء التزام کافی دانسته و تقیید شیء را همان انشاء شیء می دانند و غفلت فعلیه را در انشاء شرط مانع از لزوم آن ندانسته اند(طباطبایی یزدی، 1378: 117). به نظر می رسد شرط بنایی را از نظر الزامی بودن بایستی به دو دسته تقسیم نمود: یک دسته آنهایی که از لوازم عرفی عقد بوده و یا عقد معمولاً مشروط به آنها منعقد می شود که با این ترتیب اگر چه ضمن عقد نیز مندرج نشوند، باز هم واجب الوفاء هستند. از این رو گفته شده است اموری از قبیل تسلیم و تسلّم و نقد بودن ثمن بواسطه تعاهد آن در نزد عرف و عادت از مدلولات التزامی عقد می باشد و نه تنها نیاز نیست که در عقد بدان تصریح شود ، بلکه حتی اگر طرفین از چنین مواردی و الزام آور بودن چنین اموری آگاهی نداشته باشند،باز هم برآن ملزم خواهند بود. دسته دیگر آنهائیکه مانند آنچه ذکر شده نیستند و بنابراین بایستی برای حکم بر وجوب وفاء ، حتماً در ضمن عقد بدانها اشاره شده باشد که در صورت اخیر از نظر اینکه «شروط ضمن عقد» هستند، لازم الوفاء می باشند نه از باب اینکه قبل از عقد بر آن تبانی شده باشد. زیرا شرطی که در متن عقد نیاید،لازم الوفاء نیست و عموم «المؤمنون عند شروطهم» متعرف از تعهدات مستقله و غیر مربوط به عقد می باشد و بر این اساس قدر متقین از «المؤمنون عند شروطهم» شروط ضمن عقد است . از این رو است که بعضی از بزرگان التزامات ابتدائیه و تعهدات غیر واقع تخصصاً و تخصیصاً از تحت قاعده مذکور خارج می دانند(بجنوردی،1413: 252). شرط در صورتی که در متن عقد آورده شود، بعنوان شرط ضمنی، از عقد کسب لزوم می کند و واجب الوفاء می گردد. بدین ترتیب تراضی یا عدم تراضی بر آن قبل از عقد در وجوب یا عدم لزوم آن نمی تواند مؤثر باشد. زیرا برای وقوع آن تحت الزام و التزام نیاز به وجهی است که بر اساس آن چنین امری تحقق می گردد و آن دلیل ، تنها از طریق تصریح در متن عقد حاصل می گردد. بدین منظور برای تحقق التزام به امری که طرفین قبل از عقد بر آن توافق کرده اند، حداقل بایستی در ضمن عقد بدان اشاره ای شود. پس شرط بنایی از درجه الزام برخوردار نمی باشد چه رسد به اینکه در خارج از عقد واقع شده و عقد نیز بر آن مبتنی نباشد. با توجه به قاعده« تقدم العقد  او تأخر  فهو باطل» (یعنی هر شرطی که مقدم بر عقد یا مؤخر بر آن باشد ، باطل است) ، چنانچه شرطی در ضمن عقد بدان تصریح نشود، از اعتبار ساقط بوده و قابل اعتناء نمی باشد(بجنوردی، 1413: 212). 2-6-1-2-1- جایگاه « شرط بنایی» در حقوق مدنی ایران مسلماً قانون مدنی ایران «شرط بنائی» را پذیرفته ، اما هیچ تعریفی از آن ارائه نکرده است.حقوقدانان غالباً هنگام تحلیل مواد قانونی با توجه به اطلاق قانون، معنایی را ذکر می کنند که منطبق است با «شرط قبل از عقد» به همان تعریفی که بیان گردید، هر چند آنان «شرط بنائی» را از اقسام «شرط ضمنی» دانسته اند. قانون مدنی در کتاب نکاح و طلاق در ماده 1113 و 1128 به صراحت «شرط ضمنی»بنایی را قانونی دانسته است طبق ماده 1113: « در عقد انقطاع ، زن حق نفقه ندارد، مگر اینکه شرط شده یا آن که عقد مبنی بر آن جاری شده باشد.» ماده 1128 نیز می گوید:«هر گاه در یکی از طرفین، صفت خاصی شرط شده و بعد از عقد معلوم شود که طرف مذکور فاقد وصف مقصود بوده، برای طرف مقابل حق فسخ خواهد بود،خواه وصف مذکور در عقد تصریح شده، یا عقد متبانیاً بر آن واقع شده باشد».بدیهی است عقد نکاح خصوصیتی ندارد تا مشروعیت« شرط بنائی» را به موارد مصرح در قانون منحصر بدانیم،بلکه به عکس اگر در باب نکاح،با توجه به حساسیت شرعی آن،شرط ضنمی بنائی مشروع باشد، به طریق اولی در ابواب دیگر نیز معتبر خواهد بود. 2-6-1-3- شروط ضمن عقد شروطی را که در ضمن عقد گنجانده می شود«شروط ضمن عقد» می نامند.همان طور که قبلاً نیز بیان شد، شرط ضمن عقد لزوماً باید در متن عقد بیان شود یا به آن اشاره ایی گرددبه گونه ایی که دلالت بر توافق بر آن به منزله تصریح به آن باشد. مانند اینکه اشاره شود به شرط معلومی که قبلاً نسبت به آن موافقت شده است. پس طرف مذاکرات قبلی کفایت نمی کند.زیرا ممکن است قبل از عقد طرفین گفتگوهای زیادی در امور متعدد داشته باشند و التزام بر آن و قبول آثار بعدی آن در صورتی است که که در ضمن عقد امر مورد نظر را مشخص کنند وگرنه نمی توان بر آن اثاری ساخت.آنچه که خارج از چارچوب عقد باشد نمی توان از حیث لزوم تابع آن دانست مگر اینکه در ضمن عقد آمده و از آن کسب لزوم نماید.بنابراین در لزوم تصریح به شرط در ضمن عقد و عدم اعتبار شرطی که در متن عقد نیامده است، شکی نیست. بعضی از بزرگان در تعریف از «شروط ضمن عقد » گفته اند:«هر شرط که به موجب عقدی به نفع یا به ضرر دیگری مقرر شده باشد، شروط ضمن عقد نامیده می شود و لو آنکه مذاکره راجع به شرط قبل از انعقاد عقد انجام شده و عقد با توجه به مذاکره قبلی منعقد گردد.»(جعفری لنگرودی،1367: 383) شرط ضمن عقد التزامی است در التزام دیگر به گونه ای که عقد (یا التزام اصلی) به مانند یک منبع تعهد برای شرط می ماند تا شرط از آن کسب لزوم کرده و مشروط علیه را بتوان به چنین التزامی پایبند نمود.منظور از منبع تعهد یک چیز، محل یا واقعه ای است که آن را بوجود می آورد. از این رو چنانچه شرط در ضمن عقد آمده باشد، تعهد ناشی از آن یک تعهد قراردادی است که بر اساس آن، مشروط علیه به انجام امر مورد اشتراط ملزم می گردد. از نظر فقهای امامیه ، اصل بر آن است که هر گونه شرطی در قراردادی صحیح و لازم الاجرا ست.به تعبیر دیگر در فقه امامیه «اصل آزادی شروط» همانند اصل آزادی قراردادها،در حقوق معاصر از اصول مسلّم است.مقتضای اصل مزبور آن است که چنانچه مواردی از شرط ضمن عقد، غیر صحیح محسوب شوند،استثنا بر اصل هستند و نیاز به دلیل خاص دارند( علامه، 1387: 36). شرط در ضمن عقد بایستی آمده باشد تا بتوان احکام صحت یا فساد را بر  آن بار نمود. هرچند بعضی از حقوقدانان همه توافق های قبل یا بعد از عقد را نیز در زمره شروط ضمن عقد آورده اند(کاتوزیان، 1369: 169). از علامه حلی نقل شده است که :« و یلزم ما یشترط فی متن العقد»؛ یعنی هر گونه شرطی که در متن عقد ذکر شود لازم الوفاست(محقق داماد،1388: 205). 2-6-2- اقسام شرط به اعتبار نفوذ آن

و نیز درارتباط قراردادن امری باامردیگرتعریف نموده اند.[20] شرط تعهدی است در ضمن عقد و به الزام و التزامی  می گویند که درمتن عقد مورد نظر باشد . شرط نمی تواند به عنوان مطلق الزام و التزام و بدون ارتباط با امر دیگری ( مانند شروط ابتدایی ) مورد نظر باشد در غیر اینصورت اطلاق عنوان عام بر مصداق خاص بوده و نتیجتا تخصیص اکثر است که مستهجن می باشد . بدین ترتیب شرط به معنی الزام و التزام است که جنبه تبعی به خود گرفته و در ضمن عقد واقع می گرددوازاین روست که شرط ضمن عقدنامیده میشود . [21]

گفتار چهارم : مفهوم شرط در قانون مدنی

شرط درقانون مدنی یکی از مفاهیم زیر را بیان می کند : ـ به معنای قید. مثلا در ماده 1135 مقرر شده است که : « طلاق باید منجز باشد و طلاق معلق به شرط، باطل است .» ـ امری است که وقوع یا تاثیر عمل یا واقعه حقوقی خاص به آن بستگی دارد برای مثال در ماده 190 قانون مدنی که شرایط اساسی صحت معامله را بیان می کند ، مقصود همین معنی است .پس وجود قصد و رضا و اهلیت و موضوع و جهت مشروع هرکدام شرط صحت معامله است ، بدون اینکه هیچکدام ملازمه با درستی و نفوذ عقد داشته باشد . [22] ـ امری است محتمل الوقوع در آینده که طرفین عقد یا ایقاع کننده ، پدید آمدن اثر حقوقی یا ایقاع را (کلا یا بعضا ) متوقف بر وجود آن امر محتمل الوقوع نمایند . ( ماده 232 ق م ) [23] – توافقی است که بر حسب طبیعت خاص موضوع یا تراضی طرفین ، در شمار توابع عقد دیگری در آمده است به عبارت دیگر شرط در این معنی عبارت از تعهد فرعی یا الزام یا التزامی است که در ضمن عقد دیگری آمده است.[24] مثلاً ماده 234 قانون مدنی که شرط نتیجه و فعل را آورده است که این تعهد فرعی با توجه به طبیعت خاص موضوع آن ممکن است چنان باشد که نتوان استقلالی برای آن متصور شد و بایستی الزاماً در ضمن عقد دیگری مندرج شود مانند وصفی که برای بیع در ضمن عقد بیع شرط می شود ( شرط صفت ) . هم چنین ممکن است که تعهد فرعی را در ضمن عقد اصلی آورده باشند. مانند اشتراط عقد وکالت ضمن عقد نکاح یا اجاره دادن خانه به شرط این‌که مستاجر ، اموال موجود در خانه را به عنوان ودیعه در اختیار داشته باشد . ملاحظه می شود در صورت اخیر شرط به تنهایی می تواند موضوع عقدی مستقل واقع شود اما اراده متعاملین به جهتی از جهات مانند کسب لزوم از عقد اصلی و نظایر آن عقدی مستقل را به عنوان تعهد فرعی ضمن یک عقد دیگر می‌گنجاند و چهره شرط به آن می دهد. از بین معانی که در قانون مدنی برای شرط بیان شده است معنی اخیر، موضوع بحث ما می باشد به عبارت دیگر همان شرط، ضمن الزامات و تعهدات که بر حسب اراده متعاملین در ضمن عقد دیگری گنجانده می شود و رابطه ای مانند رابطه اصل و فرع با عقد اصلی پیدا می کند.

بخش دوم : اهمیت ، ماهیت شرط و اقسام آن

مبحث اول : ماهیت شرط

شرط ضمن عقد بر خلاف شرط تعلیق در تحقق عقد اصلی دخالتی ندارد وبه عبارت دیگروقوع وتحقق اثارعقدمنوط به شرط نمی باشد.شرط ضمن عقدیک عمل حقوقی فرعی در ضمن یک عمل حقوقی اصلی (عقد)است.شرط هر امر مشروعی است که به عقد اصلی اضافه می شود.به طور مثال اگر در ضمن بیع خانه شرط شودکه مشتری کاری برای بایع انجام دهد.انعقاد واثار بیع موکول به انجام کارموردنظر نیست وحتی اگر کار مذکور انجام نشود به اعتبار وصحت عقد لطمه ای وارد نمیشود.نهایتا چنانچه شرط ضمن عقد دارای مشروط له باشددر صورت عدم انجام شرط ذینفع حق دارد عقد اصلی را فسخ نماید.این امر ناشی از ماهیت وابسته عقدوشرط به یکدیگر است.[25] یعنی ازیک سو، استقلال عقد نسبت به شرط، تحقق عقد را به شرط موکول نمی کند اما از طرف دیگروابستگی درونی شرط وتاثیر آن در تعادل قراردادی موجب میگردد تا در صورت عدم تحقق شرط ، عدم تعادل بوجود آمده به نحوی ترمیم و برای مشروط له حق فسخ عقد اصلی ایجاد شود.

به نظر می‌رسد وعده‌هایی که متضمن هر نوع تعهدی باشند لازم‌الوفاءاند و وعده‌دهنده نمی‌تواند از انجام تعهد خود استنکاف کند، بنابراین در صورتی که توافق طرفین شرط ابتدایی متضمن تعهد باشد، هرچند خارج از عقد لازم صورت پذیرد به موجب ادله وفای به شرط و عقد، لازم‌الوفاست[114]. 4- اشکال چهارم : شرط از ارکان عقد مشروط است مانند عوضین که در بیع رکنند. پس ذکر شرط در عقد واجب است همانگونه که ذکر بقیه ارکان (مانند عوضین) واجب است.[115] پاسخ اشکال : این دلیل جنبه عام ندارد، زیرا اولا:ً ذکر کلیه ارکان عقد لازم نیست. ثانیاً اغلب اقسام شرط رکن نیستند. زیرا جزء طبیعت عقد (مانند عوضین) تلقی نمی‌شوند.[116] 5- اشکال پنجم : عده‌ای از علمای اهل سنت می‌گویند اصل در عقود و شروط، حظر است مگر اینکه دلیل بر جواز آن از شرع رسیده باشد. این دیدگاه “اهل ظاهر” است و بسیاری از اصول ابوحنیفه و شافعی مبتنی بر آنست. و گروهی از اصحاب مالک و احمد حنبل بر این اعتقادند با این تفاوت که دلیل احمد حنبل اصاله‌الحظر نیست بلکه بطلان آنها را به خاطر عدم نصوص و روایات و فقدان قیاس می‌داند. برخی از اصحاب احمد حنبل، دلیلشان برای فساد شروط، مخالف بودن آنها با مقتضای عقد است. اما اهل ظاهر هیچ عقد و شرطی را به طور ابتدایی صحیح نمی‌دانند مگرآنکه با نص یا اجماع ثابت شده باشد و طرد آنها مستمر و جاری و عام است.[117] آنها در ارتباط با عمومات مربوط به شرط و روایات وارده معتقدند: هر شرطی که در قرآن یا حدیث یا اجماع نباشد باطل است… چنین شروطی از نظر آنها تجاوز از حدود الهی و زیادت در دین است.[118] آنها برخی از شروط و تعهدات پیامبراکرم(ص) را که در قرآن نیامده است، مانند شروط پیامبر(ص) با مشرکان در حدیبیه را منسوخ می‌دانند یا اینکه پاسخ می‌دهند این شروط عامند و با شروطی که در قرآن آمده است، ‌تخصیص می‌خورند. دلیل دیگر آنها احتجاج به روایت ابن ابی لیلی است: “ان النبی(ص) نهی عن بیع و شرط” و این روایت در هیچیک از مجامع حدیثی نیامده است و احمد حنبل و بسیاری دیگری از علما این روایت را انکار نموده‌اند و دیگر آنکه این روایت با روایات صحیحه تعارض است.[119] ابن حزم در المحلی بالآثار روایت “المسلمون عند شروطهم” را روایتی مکذوب می‌داند. زیرا راوی آن کثیر بن زید و دیگر راویانی را که از او نقل کرده‌اند جرح می‌کند و روایت عطاء را نیز مرسل می‌داند. سپس توضیح می‌دهد در صورتی که روایت را صحیح بدانیم شرط را منحصر به شروط مأمور به از طرف شارع می‌داند و شروطی که در قرآن کریم و سنن صحیح از آنها نام برده شده باشد. به تعبیر او در صورتی که این قید را نپذیریم مانند این است که توهم شود شرط زنا و شرط شرب خمر و امثال آن شروط لازمی‌اند “و حاشا الله من هذا الضلال”. این اشکال در مجموع هم دامن شروط ضمن عقد هم شروط ابتدایی و هم هر نوع عقد مستقل را می‌گیرد. زیرا شرط ابتدایی را یا مشمول مصادیق شرط می‌دانیم یا آن را یک عقد مستقل تلقی می‌کنیم. پاسخ اشکال : اکثریت قریب به اتفاق فقهای شیعه اصاله الحظر را در عقود و شروط نپذیرفته‌اند. از طرفی شارع مقدس متکفّل بیان تک‌تک مصادیق شروط مجاز نیست بلکه شرایط و ویژگیهایی کلی آنها را بیان نموده است از قبیل عدم منافات با جوهر عقد، عدم جهالت و… روایت “المسلمون عند شروطهم” هر چند متواتر نیست اما از طرق مختلف نقل شده است. ضمن آنکه قاعده شروط و لزوم وفاء به شرط با عنایت به سایر روایاتی که در این باب وجود دارد پذیرفته شده است و ما با اصل قاعده شروط و لزوم وفاء به شرط سروکار داریم. در مجموع شروط ابتدایی باید ویژگی‌هایی کلی شرط را که شارع مقدس معین فرموده است دارا باشد و در چنین صورتی صحیح و مشروع خواهد بود. همچنان که شروط ضمن عقد نیز باید این ویژگیهای کلی را واجد باشند. گفتار چهارم- دلایل قائلان به نفوذ شروط ابتدایی (قول مختار) : بند 1- معنای لغوی : همه لغویان شرط را به الزام و التزام در ضمن بیع و مانند آن معنی نکرده‌اند. طباطبایی به استناد قول بعضی از اهل لغت که شرط را “تعهد” معنی کرده‌اند، می‌نویسد: شرط، جعل و قرار خاصی است که موجب التزام می‌شود. به همین دلیل استعمال شرط در شروط ابتدایی را استعمال حقیقی می‌داند. صاحب عوائدالایام نیز معتقد است منظور از “شروطهم” در حدیث آن چیزی است که طرفین به آن ملتزم می‌شوند و معنی شرط در لغت بیش از این نیست. اما معنی دیگر که عبارت است از “ماینتفی المشروط بانتفائه” معنی است که صرفاً در عرف استعمال شده است و حتی چنانچه بپذیریم در این معنا حقیقت اراده شده باشد حقیقت عرفی است (نه شرعی).[120] دلیل دیگر نراقی این است که در روایات شرط به مفهوم مجرد التزام آمده است و از هیچکدام معنی انتفاء مشروط که عقد باشد در صورت انتفاء شرط فهمیده نمی‌شود. بلکه در موارد استشهاد به روایات اغلب، عدم انتفاء عقد وجود دارد.[121] برای نمونه در حدیث بیع بریره، امام (ع) فرمود: “آن قضاء الله احق و شرطه اوثق”. در این روایت به عهد خداوند با انسان اطلاق “شرط” شده است، بدون اینکه مرتبط به عقدی باشد. همچنین در روایت “ان شرط الله قبل شرطکم” نیز، شرط به معنی التزام در ضمن عقد بیان نشده است. بند 2- تبادر : آنچه از واژه شرط متبادر می‌شود، مطلق التزام است. البته در علم اصول، استعمال را به حقیقی و مجازی تقسیم می‌کنند ولی بدیهی است که استعمال مجازی نیاز به قرینه دارد، در حالی که کاربرد شرط در معنای موردنظر توسط عرف- یعنی مطلق التزام بدون اندراج در ضمن عقدی از عقود- همراه قرینه نیست.[122] به اعتقاد به برخی از محققان، عقل در تشخیص مراد متکلم، به “ظهور کلام” تمسک می‌کند که ملاک آن جز فهم عرف نیست. به نظر می‌رسد عرف از ظاهر احادیث، مطلق تعهد و التزام را می‌فهمد و تفکیکی که فقها یا حقوقدانان از معنی لفظ شرط به عمل می‌آورند، به ذهن عرف متبادر نمی‌شود. به همین دلیل در مورد عهد با خداوند مبنی بر فعل یا ترک عملی گفته می‌شود با خدای خود شرط کردم.[123] دلیل نراقی برای صحت شروط ابتدایی این است که متبادر از التزام، تعهد به آن است و تنها مورد استثناء آن چیزی است که مخالف با کتاب‌الله باشد. این استثناء در روایت جای اصل را نمی‌گیرد، زیرا شرطی که چنین باشد لزوم شرعی ندارد. وی سپس اشکال مقدری را طرح می‌کند که اگر شرط مطلق التزام باشد، لازمه‌اش وجوب وفاء به هر وعده‌ای است، هرچند ضمن عقد نباشد. همچنین التزام به شروط ضمن عقود جایز است. در پاسخ می‌گوید هر نوع وعده‌ای وجوب وفاء دارد و جماعتی از اصحاب به جز شیخ انصاری به این امر تصریح کرده‌اند. پس لازمه نخست را می‌پذیرد اما در ارتباط با لازمه دوم پاسخ می‌دهد شرط ضمن عقد جایز، التزام مطلق نیست بلکه بر فرض باقی‌ماندن مقتضای عقد التزام دارد (نراقی، همانجا). 3- شمول عموم ادله : برخی به حق تأکید کرده‌اند که حدیث “المسلمون (المؤمنون) عند شروطهم” عام است و هم شامل شروط ضمن عقد می‌شود و هم شامل هر نوع التزام و مشارطه محلله

3- آن­چه قابل نقل به مثل می­باشد 4- آن­چه در صحت اسقاط و نقل و انتقال آن تردید وجود دارد.[34] ایشان درتقسیمات حق این­گونه توضیح می­ دهند که: قسم اول این تقسیم بندی چون هیچ یک از آثار حق را ندارد، در حق بودنش تردید است مانند حق ابوت و حق ولایت. اما در قسم دوم، در حق بودنش تردیدی وجود ندارد چون همه آثار حق را داراست. مثل حق قصاص، حق الرهانه، حق خیار، حق شفعه. در قسم سوم نیز مثالی را ذکر کردند که به نظر ایشان مانند قسمت دوم است مثل، حق القِسم که فقط حق هم­خوابگی زوجه با زوج خود در صورت تعدد زوجات را گفته­اند که قابل نقل به ضرّه (هوو) می­باشد نه غیر آن. ولی این سخن صحیح نیست زیرا هیچ ایرادی برای نقل این حق به غیر، حتی به خود زوج وجود ندارد به ویژه اگر قائل شویم که در برابر این واگذاری می ­تواند عوض هم دریافت کند. در قسم چهارم نیز از نظر ایشان مواردی ذکر شده که در اصل حق بودنشان تردیدی نیست ولی در احکام و آثار حق بر آن­ها تردید است. پس این قسم را از اقسام حق نمی­توان دانست چون بحث موارد مشکوک خارج از تقسیمات است.[35] با این توضیحات مشخص شد که حضرت امام ( ره ) حق را بدون داشتن این آثار، حق ندانسته و آن را از اقسام حق خارج تلقی نموده است و در بین تقسیماتی که بین حقوق­دانان مطرح می­باشد، قسم دوم و سوم را صحیح و از اقسام حق برشمردند. اکثر حقوق­دانان نیز این سه ویژگی را از آثار حق دانسته و از مجموعه نظرات فقهی و حقوقی چنین به دست می­آید که غالب فقهاء و حقوق­دانان سه قابلیت نقل و انتقال و اسقاط را از آثار حق و حتی از آثار مهم آن دانسته ­اند. 3-2 نقل و انتقال و اسقاط تکلیف: در تعریف تکلیف بیان کردیم که یک الزام قانونی است، خطاب و فرمان الهی است که به وسیله شارع یا قانون­گذار وضع می­شود و حوزه اختیار مکلف هم در محدوده انجام یا ترک آن می­باشد و هیچ اختیار و توانایی برای شخص مکلف بر اصل ابقاء و یا اسقاط و انتقال آن وجود ندارد، به عبارتی مادامی­که این تکلیف از ناحیه شارع مقدس نسخ نشده باشد اعتبار آن در استمرار بقاء و ابقاء بر مکلف ثابت است و هر نوع و صورتی از اسقاط و انتقال تکلیف از این منظر شرعاً باطل و مردود می­باشد. از جمله مثال­های آن نیز می­توان همین حق طلاق را گفت که قبلاً هم گفتیم که موضوع حق بودن آن منتفی و اشتباه است و طلاق اصلاً حق نیست و حتی به اعتباری می­توان آن را به خاطر همین ویژگی­های غیر قابل اساقط بودن و غیر قابل انتقال بودن، در زمره حق­الله هم تلقی کنیم. مبحث سوم: بررسی مفهوم و ماهیت شرط گفتار اول: مفهوم شرط واژه شرط در معانی متعددی به کار رفته است از جمله معانی ذکر شده در باب شرط عبارتند از : 1- امری که در ایجاد شیء دیگری تأثیر داشته باشد به طوری­که از وجودش وجود آن شیء لازم بیاید و از عدمش عدم آن لازم آید. 2- در مقابل جزاء به کار می­رود و بعد از ادوات شرط در جمله قرار می­گیرد. 3- به معنای عهد و التزام به کار می­رود.[36] در اصطلاح حقوقی شرط در دو معنا به کار رفته است و هر­گاه سخن از شرط به میان آید منظور یکی از این دو معناست: الف) امری که وقوع یا تأثیر عمل یا واقعه حقوقی خاص به آن بستگی دارد، مثلاً شرایط اساسی معاملات که در ماده 190 قانون مدنی بیان شده در همین معنا به کار رفته است. از مثال­های دیگر ماده 47 قانون مدنی است که شرط صحت را در حبس اعم از عمری و … قبض دانسته است و واژه شرطی که در این ماده به کار رفته به همین معناست. ب) دومین معنا توافقی است که بر حسب طبیعت خاص خود یا تراضی طرفین در توابع عقد دیگری درآمده است و استقلال ندارد و اگر عقد اصلی باطل یا منحل شود آن شرط ذکر شده در عقد مذکور نیز باطل یا منحل می­شود، البته شرط در این مفهوم خود بر دو قسم است: 1- شروطی هستند که برحسب ذات وطبیعت موضوع آنها نمی­تواند مستقلا ًواقع شوند و ناچاراً باید در زمره توابع عقد دیگر بیایند مانند: شرط صفت یا شرط اجل که شرط صفت مربوط به اوصاف مورد معامله اصلی است و شرط اجل زمان وفای به عهد را مشخص می­ کند. 2- گروهی دیگر از شروط که علی­رغم این­که می­توانند به عنوان قرارداد مستقل مورد توافق طرفین قرار بگیرند اما بنا به ملاحظاتی آن را تابع عقد دیگر ساخته­اند تا نام شرط بر آنها گذاشته شود مثلاً شرط وکالت ضمن عقد نکاح.[37] در اصطلاح فقهی نیز فقهاء تعریف­هایی در باب شرط ذکر کردند از جمله شهید اول در کتاب القوائد و الفوائد می­فرماید : شرط در لغت به معنای علامت و نشانه است و در عرف آن چیزی است که تأثیرگذاری مؤثر بر وجود آن متوقف است نه وجود خود مؤثر. از ویژگی­های آن این است که از عدم آن عدم مشروط لازم می­آید ولی از وجود آن وجود مشروطی حتمی نیست مانند شرط طهارت برای نماز [38]. امام خمینی (ره) نیز شرط را به معنای الزام و التزام در ضمن عقد می­داند.[39] هم­چنین شرط در فقه به معنی مطلق تعهد اعم از ضمن عقد یا به طور مستقل و جدای از عقد است. به همین جهت شرط را به دو نوع  شرط ضمن عقد و شرط ابتدائی[40] تقسیم می­ کنند. 1-1: اقسام شرط: ­شرط را به اعتبارهای گوناگون به دسته ­های مختلفی تقسیم بندی کرده­اند[41] که در ذیل در مورد هر یک از آنها به طور مختصر توضیح خواهیم داد:

[431] … و همه مردم در اصل شرافت انسانی و تکلیف و مسئولیت برابرند… [432] همه دارای عقل و وجدان می­باشند و باید نسبت به یکدیگر با روح برادری رفتار کنند [433] بدون هرگونه تبعیض از لحاظ نژاد یا رنگ یا زبان یا جنس یا اعتقاد دینی یا وابستگی سیاسی یا وضع اجتماعی و غیره؛ [434] زندگی … حقی است که برای هر انسانی تضمین شده است [435] انسان آزاده متولد می­شود [436] هر انسانی حق دارد که نسبت به جان و … در آسودگی زندگی می­ کند [437] احدی را نمی­توان در بردگی نگه داشت و داد و ستد بردگان به هر شکلی که باشد ممنوع است [438] در این بند پس از اعلام اینکه انسان آزاده متولد می­شود بیان می­دارد: و هیچ احدی حق به بردگی کشیدن یا … یا بهره کشیدن یا به بندگی کشیدن او … را ندارد [439] احدی را نمی­توان تحت شکنجه یا مجازات یا رفتاری قرار داد که ظالمانه یا بر خلاف انسانیت و شئون بشری یا موهن باشد [440] ماده مآرالذکر پس از آنکه دستگیری و مجازات هر انسانی را موکول به قواعد شرع می­نماید بیان می­نماید: … و نباید او را شکنجه بدنی یا روحی کرد یا با او به گونه­ای حقارت آمیز یا سخت یا منافی حیثیت انسانی رفتار کرد [441] هر کس حق دارد که شخصیت حقوقی او در همه جا به عنوان یک انسان در مقابل قانون شناخته شود. [442] هر انسانی از لحاظ الزام و التزام از یک شخصیت شرعی برخوردار است و اگر این شخصیت از بین رفت یا مخدوش گردید، قیم جای او را می­گیرد [443] شایان ذکر است در اعلامیه اسلامی حقوق بشر مصوب قاهره مشهور به اعلامیه اسلامی حقوق بشر تا پیش از اجلاس کارشناسی تهران، از اصطلاح شخصیت حقوقی استفاده می­شد. [444] همه در برابر قانون مساوی هستند و حق دارند بدون تبعیض و به طور تساوی از حمایت قانون برخوردار گردند… [445] مردم در برابر شرع مساوی هستند، در این امر حاکم و محکوم نیز با هم برابرند [446] در برابر اعمالی که حقوق اساسی فرد، حقوقی را که قانون اساسی یا دیگر قوانین برای او شناخته اند، هر کس حق رجوع مؤثر به محاکم ملی صالح را دارد [447] مراجعه و پناه بردن به دادگاه حقی است که برای همه تضمین شده است [448] احدی را نمی­توان خودسرانه توقیف، حبس یا تبعید کرد [449] دستگیری، محدود ساختن آزادی، تبعید یامجازات هر انسانی جایز نیست مگر به مقتضای شرع [450] هرکس با مساوات کامل حق دارد که دعوایش بوسیله دادگاه مستقل و بی طرف، منصفانه و علناً رسیدگی شود و چنین دادگاهی درباره حقوق و الزامات او و یا هر اتهامی که به او توجه پیدا کرده باشد، اتخاذ تصمیم بنماید [451] مردم در برابر شرع مساوی هستند، در این امر حاکم و محکوم نیز با هم برابرند