دو واژه (لازم الاتباع) و (لازم) نه تنها مرادف یکدیگر نمی باشند ملازمه ای نیز میان آن دو وجود ندارد، پس نمی توان گفت واژه (لازم الاتباع) مؤید حکم لزوم در ماده 219 ق،م می باشد. وجوب وفای به عقد، حکمی است که اختصاص به قراردادهای لازم ندارد بلکه هر عقدی(خواه لازم باشد ویا جایز) بر طبق آیه شریفه (اوفوا بالعقود) و نیز ماده 219 ق،م؛ لازم الوفا می باشد. ما برآنیم که نظری را قابل دفاع بدانیم و ثابت نماییم که معتقد است اصل لزوم از ادله استنباط احکام بدست نمی آید؛ خواهیم گفت به هنگام مواجه شدن با عقد یا ایقاعی که لازم یا جایز بودن آن مورد تردید است باید ابتدا ماهیت اثر حقوقی هر کدام را جداگانه بررسی نماییم. در واقع همان طور که قانونگذار خود به لزوم و جواز برخی از اعمال حقوقی تصریح کرده و این امر جز با امعان نظر در ماهیت هر کدام محقق نشده ما نیز از این روش در تبیین حکم لزوم و جواز ایقاعات بهره می بریم.

1-3- اهمیت و ضرورت تحقیق

بحث در مورد لزوم وجواز در باب اعمال حقوقی به خصوص ایقاعات که قانونگذار کمتر به آن پرداخته، ضروری می نماید که با شناخت دقیق به این مهم دست یافت چراکه با شناخت مبنای لزوم و جواز آثار و نتایجی بدست می آید که آن مهمترین بخش قواعد عمومی است . پس از آنجا  که نظریات و اختلافات بسیاری در این مورد وجود دارد و نیز اینکه اصل لزوم چگونه به وجود آمده و بر چه مبنایی استوار است و همچنین از آنجایی که قانونگذار حکم برخی را مشخص و برخی را بلاتکلیف رها نموده است و اینکه ما در این دسته اخیر چه تکلیفی داریم و آیا بایستی به اصل لزوم تمسک کرده و حکم به لزوم آن دهیم و پاره ای از سوالات دیگر که اهمیت این مسائل باعث شده با یک ریشه یابی درست به واقعیت دست یابیم.

1-4- سؤالات تحقیق

1-4-1- سؤال اصلی

آنچه در این تحقیق باید بررسی و هدف این پایان نامه را بیان می کند پاسخ به سؤالات اصلی ذیل است: الف : آیا اصل لزوم در ایقاعات جاری است؟ ب : آیا ماده 219 قانون مدنی بیانگر اصل لزوم می باشد یا خیر؟

1-4-2- سؤال فرعی

پ : آیا ضابطه مشخصی برای شناخت لازم و جایز بودن ایقاعات می توان تصور کرد؟

1-5- فرضیه ها

الف: به نظر می رسد آنگونه که اصل لزوم در عقود بحث شده دارای اشکالات اساسی و مهم است و استناد به این اصل محل تردید و جای تأمل بیشتر دارد و در ایقاعات به سکوت و در مواقعی حکم به عدم شمول آن می شود. پس هم در ایقاعات و هم در عقود، در صورت تردید میان (لزوم و جواز) باید اثر حقوقی هر کدام را جستجو و تبیین کرد . ب: اصل لزوم چه در فقه و چه در قانون مدنی مبنایی ندارد و ماده 219 قانون مدنی بیانگر اصل لزوم به معنای  (غیر قابل فسخ بودن) نیست. پ : با شناخت ماهیت اثر حقوقی هر یک از ایقاعات می توان به لزوم و جواز آنها حکم کرد.

1-6- اهداف تحقیق

هدف اصلی از این تحقیق بیان مبنای منطقی و عقلایی و تبیین حکم اصلی و دقیق مسئله در موضوع مورد بحث می باشد. در این تحقیق سعی شده است دلایل موافقین و مخالفین در باب مسائل مورد اختلاف و همچنین تحلیل نقاط ابهام و اجمال و سکوت قانون مطرح شود. به بیان دیگر آنچه ضرورت دارد شناخت مبنای درست موضوع به صورت مستدل و مستند است که از دید

ایقاع بر اساس لزوم اراده:اعلانی و اعلامی(ایجاب ، ماده680ق.م) اصل در ایقاع ، اعلانی بودن اراده استنسبی بودن اثر ایقاع نقش انفعالی داشتن یکی از دو طرف متاثر از ایجاد و اجرای ایقاع طبیعت ایقاع ، اثر نوعی است که قابل استناد به همه می باشدپذیرش ضمان (مسئولیت تقصیر ) ناشی از عهد شکنی در ایقاع است ارکان ایقاع:پای بند بودن،اذن قانونی،انشاءارادهقابل انحلال نمی باشد 1-3-2-3. ایجاد اصل(عقد یا ایقاع) در این مبحث جسارت شده ، به نظریه پردازی جدید و آلی پرداخته ام ، این نظریه به سبک نو برای ایجاد روزنه ای جدید و نگرشی باز به چارچوب حقوقی می پردازد که بی شک دارای ایراد شکلی و نظری می باشد ولی به نوبه خود سعی شده دارای نظریه میانه روی و تعدیل نظریات مطروحه کتب حقوقی باشد . قبل از بیان فرمول تفکیک مورد نظر بین عقد و ایقاع به چند نکته به طور خلاصه و نکته وار اشاره خواهیم کرد: الف)فلسفه تراضی ، ایجاد تعهد دو طرف ، آگاهی و هوشیاری از مفاد قرارداد ، جلوگیری از ضرر احتمالی است و در صورت ضرر به خود قاعده اقدام اعمال می شود و با نظریه غالبیت تراضی در روح قوانین داخلی ، مقبولیت دو طرف مقابل را باید اخذ کرد و با این فلسفه می توان عقود و ایقاع را به تسامح یا احسانی و رضایی بودن تفکیک کرد . ب)کسی که به ضرر خود (شاید به دید ظاهری) اقدامی می کند به نوعی احسان به دیگری باشد نباید جلوی این کار پسندیده را گرفت همانطور که آقای لنگرودی می فرماید : نباید راه احسان را بست (جعفری لنگرودی، 1357 :385 ) همچنین که در اقرار ، سخنی به ضرر خود به نفع دیگری صورت می گیرد این اقدام احتیاج به صدق طرف مقابل نمی آید ، خود حاکم مطلق است. ج)تملیک قهری(با احسان)را قانون مدنی نمی پذیرد مگر با شرایط خاص.پس اگر متعلق تملیک پیش آید عقد حاکم است نه ایقاع،چون اولا ایقاع مصداق روشنی بر تملیک ندارد ثانیا مخالف اصل آزادی تسلیط و اصل عدم ولایت است.به عبارت دیگر تسلیط تحت شمول اصل آزادی ایقاعات قرار نمی گیرد.باید متذکر شد که تغییر قهری وضعیت های زندگی روزمره چه بطور فوری چه مستمر باعث ایجاد بار مسئولیت برای دیگران نمی شود و به حق دیگران صدمه نمی زند و منافاتی با آزادی ندارد ولی در مقابل تصرف در مال دیگران حتی بطور احسان،ایجاد مسئولیت می کند و مورد پذیرش نیست و با اصل آزادی مخالف است. بنابراین تملیک قهری حتی به صورت رایگان را قانون مدنی و اجماع فقها نپذیرفته چون با پذیرش تملیک مزبور ، به عنوان مثال اختلاف فاحش فقها بر ایقاع یا عقد بودن وصیت تملیکی و فلسفه وجودی وقف و هبه ، که در این صورت عقد بودن آن ها زیر سوال می رود،پس باید هر تملیکی با تراضی انجام شود . د) استاد کاتوزیان در هر صورت عقد را اصل قرار داده و در مقابل دکتر لنگرودی تفکیک به انگیزه های عقود و ایقاع پرداخته،اگر جایی انگیزه ایجادی احسان باشد باید حاکم شود چه عقد و چه ایقاع حتی تملیک قهری رایگان را به ایقاع می چسباند و دایره شمول ایقاع را گسترش داده است ولی بنده سعی کردم راه میانه رفته و انگیزه احسانی را تعدیل داده محدود به رویداد های مشترک المتعلق کرده و در آن صورت تصمیم به ایجاد اصل مربوطه می کنیم . تاجایی که عنوان معین و شناخته شده حقوقی وجود دارد  رجوع به عناوین غیر معین به عبارت دیگر استناد به ماده 10 ق.م روا نیست باید تاجایی که راه دارد تراضی را در چارچوب عقود یا ایقاع معینه سوق داد مگر اینکه قرائن موجود صحه بر حکومت اراده مطلق بگذارد . ی)استاد کاتوزیان برای رد نظر دکتر لنگرودی در خصوص حاکم بودن عقد یا ایقاع ، به پایه غلبه و عقل پافشاری کرده است (کاتوزیان ،1390) که در این خصوص مثال ابراء یا هبه دین را بیان می کنند . برای رد این استدلال باید گفت که عقل در میان احسان و یا غیر احسان بودن ، احسان را همراستای لطف می داند و به عقد یا ایقاع بودن توجه ای نمی کند و در خصوص غلبه باید گفت که بحث دو مورد است یکی آنکه قانون مدنی ، عقد شمولیت دارد و یا ایقاع ؟! که بدون تردید می توان گفت که عقد پرشمول است و دیگری غلبه مورد تعلق انجام شده عقد است یا ایقاع ؟! باید بسته به مورد تصمیم گیری کرد . در مثالی که در کتاب خود می آورند بخشش دین است که هر پژوهشگری می داند که باید مستقیمترین اثر را جستجو کرد که در ابراء سقوط اثر مستقیم آن می باشد ولی در هبه دین اولا اثر غیر مستقیم آن سقوط بوده ثانیا غلبه هبه ،در عین است نه دین . به نظر می آید نظر استاد کاتوزیان،نظر به بحث اول بوده و در شمولیت عقد تکیه

درباره حجر گفت در صورت حدوث جنون و سفه شریک وی دیگر قادر به استمرار اعطای اذن نخواهد بود چرا که اهلیت استیفاء وی به سبب نقص در اراده با مشکل روبرو است. اما درباره ورشکستگی یکی از شرکاء بعضی معتقد به انحلال اذن هستند[80] ولی گروهی دیگر معتقدند که در اینصورت طلبکاران به قائم مقامی ورشکسته حق رجوع دارند.[81] مواردی که اشاره شد انحلال اذن در اداره از جانب شرکاء است ولی از جانب خود مدیر هم در صورتی که وی استعفا کند مشمول قاعده کلی علی الید خواهد بود مگر در صورتی که شرکاء همچنان بر اذن خود باشند که در این صورت خود مدیر دوباره می تواند رجوع کند و مدیریت را در دست بگیرد (ملاک ماده 681 ق.م). درباره فوت مدیر هم باید گفت که توافق مدیریت منحل شده و نمی توان گفت که وراث مدیر جانشین او میشود چون اذن داده شده برای شخص مدیر بوده است و نه برای وراث او. در صورت حدوث حجر هم چه از نوع جنون و چه از نوع سفه به نظر ما باید قائل به انحلال اذن در اداره شد در جنون که روشن است چون تصرفات مجنون در هر صورت باطل است (ماده 1213ق.م) ولی در باره سفیه شاید گفته شود که وی در تصرفات در حقوق و اموال مالی خود مشکل دارد (ماده 1208 ق.م) ولی در صورتی که وی خود جز شرکاء نباشد، در اموال خود تصرفی نمی کند و از همین رو سفه او تاثیری ندارد در پاسخ می توان گفت که فرد مدیر مسئولیتها و وظایفی دارد که عمل نکردن به آنها سبب ضمان اوست و می تواند سبب تصرف در اموال و حقوق مالی خود شود چرا که وی قاعدتاً باید ضمان و خسارت به بار آورده را از اموالش جبران کند ملاک ماده 1214 ق.م این استدلال را قوی تر می کند. یکی دیگر از موارد انحلال اذن در اداره و پایان مدیریت را که بعضی از اساتید نیز علی رغم سکوت قانون مدنی به آن اشاره کرده اند[82] پایان شرکت و اشاعه باید دانست چرا که اداره و مدیریت زمانی مفهوم دارد که مال مشاعی هم باشد و با خاتمه حالت اشاعه، مدیریت نیز منتفی می شود و شاید دلیل عدم ذکر آن در قانون مدنی بدیهی بودن آن است. قسمت اخیر ماده 578 ق.م نیز که پس از بیان دادن اذن ضمن عقد لازم می گوید: «…. که در این صورت، مادام که شرکت باقی است، حق رجوع ندارند»و موارد انحلال شرکت و اشاعه در ماده 578 ق.م بیان شده است که عبارتند از: 1-تقسیم مال مشاع و 2-تلف شدن تمام مال شرکت درباره تقسیم مال مشاع ماده 589 ق.م بعد احکام مربوط را بیان کرده است. در شرکتهای تجاری نیز مانند شرکت های مدنی تعیین مدیر پیش بینی شده است. در شرکت تضامنی و نسبی در مواد 120 و 185 ق.ت تعیین مدیر یا مدیرانی از میان شرکاء برای اداره شرکت مورد اشاره قرار گرفته است. البته در مورد فرضی که تعدد مدیران وجود دارد اختلاف وجود دارد دکتر اسکینی بر این نظر است که اگر در شرکتنامه و یا اساسنامه یا توافق بعدی شرکاء تحدید اختیارت مدیر شده باشد، حدود اختیارات او همان است که بر آن توافق شده است بر همین اساس اگر ترتیب خاصی درباره نحوه عمل مدیران متعدد تعیین شده باشد عمل به آن لازم است در غیر این صورت اصل بر اجتماع و موافقت تمام شرکاء است(ماده 669 ق.م) چرا که در شرکت نسبی و تضامنی رابطه شرکاء و مدیر یا مدیران رابطه موکل و وکیل است.(ماده 121 و 185 ق.ت ناظر بر ماده 51 ق.ت) ولیکن اگر یکی از مدیران بدون اذن دیگری معامله ای کند در صورت عدم امضای شرکاء دیگر در مقابل آنان ضامن است. ولی شرکاء متعهد هستند (ماده 580 ق.م) البته این حکم در صورتی است که مدیر خود جزو شرکاء باشد ولیکن اگر خارج از شرکت و شرکاء باشد اقدامات او شرکاء را متعهد نخواهد ساخت(ملاک ماده 669 ق.م)[83] در طرف مقابل گروهی این تفکیک را رد کرده و معتقدند ماده 580 ق.م ناظر بر شرکت مدنی است و قابل تطبیق بر شرکت تجاری به عنوان یک شخص حقوقی نیست ثانیاً ماده 51 ق.ت در مقام تبیین جایگاه مدیران به عنوان وکیل شرکت است در نتیجه ناگزیر باید ماده 669 ق.م را در هر حال حاکم بر رابطه مدیران با شرکت دانست چرا که مدیر چه شریک و چه غیر شریک صرفاً مدیر است و نباید به مشارکت او توجه کرد. بنابراین در صورت سکوت شرکاء در باب شیوه اداری و تصمیم گیری شرکاء تصمیمات به اتفاق آراء اتخاذ می شود.[84] نکته: باید توجه داشت که هر کدام از نظرات بیان شده در قسمت قبلی را مد نظر قرار دهیم باید پذیرفت که شرکاء خود می توانند با توافق با یکدیگر و یا در شرکتنامه و اساسنامه ترتیب خاصی و حد نصاب مشخصی را برای مدیران در نظر بگیرند که در این صورت مدیران باید برای تصمیم گیری از حد نصاب مزبور تبعیت کنند. در مقام بررسی تطبیقی بند 2 ماده 828 قانون مدنی مصر اعلام می کنند «اکثریت می تواند مدیر انتخاب و نیز مقرراتی برای اداره و بهره برداری بهتر مال مشاع، وضع کند و این مقررات نسبت به قائم مقام همه مالکین اعم از خاص و عام لازم الاتباع است». همانگونه که می بینیم در ماده مزبور بر خلاف قانون مدنی ایران رای اکثریت برای تعیین مدیر کافی است حال آنکه در قانون مدنی ایران، مدیر به نظر همه شرکاء انتخاب می شود. بند 3 ماده مزبور به بیان این نکته می پردازد که مدیر، وکیل شرکاء می باشد این حکم مطابق با حکم قانون مدنی ایران در باب ماهیت عمل مدیر می باشد.[85] در فرانسه نیز قانون گذار در 31 دسامبر 1976 الحاقاتی را در زمینه مال مشاع و به ویژه اداره آن به ماده 1873 اضافه کرده است. از آن جمله در بند 5 این ماده(5-1873) اعلام شده است که «مالکین مشاع می توانند یک یا چند مدیر را از میان خود یا از بیرون برگزینند. شیوه برگزیدن یا برکنار کردن مدیر می تواند بر پایه تصمیم اجتماعی مالکان مشاع تعیین شود. اگر چنین توافقی از پیش انجام نشده باشد مدیری را که از میان مالکان مشاع برگزیده شده باشد نمی توان بر کنار کرد مگر با تصمیم اجماعی دیگر مالکان مشاع» و در بند 6 این ماده هم به نمایندگی مدیر از مالکان مشاع در زمینه اعمال مدنی مربوط به مال مشاع و یا در دادرسی به عنوان خواهان یا خوانده اشاره شده است.[86]   مبحث ششم: تقسیم سود و زیان یکی از مواردی که در مورد اداره مال مشاع و شرکت مدنی از اهمیت بالایی برخوردار است بحث تقسیم سود و زیان است. به این معنا که سود و زیان بر چه مبنایی باید میان شرکاء تقسیم شود. در علم قواعد فقه ما با قاعده ای روبرو هستیم به نام تبعیت نماء از اصل مال که معنای آن این است که نماء و مالکیت تابع مالکیت اصل مال است و کسی که مالک اصل مال باشد مالک نمائات و منافع آن نیز هست.[87] (مواد 32، 33، 34 ق. م)‌ بنا به قاعده مزبور در مال مشاع نیز هر کدام از مالکین به نسبت سهم خود، سود و زیان می برند چرا که هر چند در مال مشاع تصرف مادی هر یک از مالکین با محدودیت روبرو است ولیکن سهم وی در مال مزبور کلیه اوصاف یک مالکیت را در عالم خارج دارا است و از همین رو است که می تواند سهم خود را بفروشد. گفتار اول: تقسیم سود سوالی که در این باب ذهن را به خود مشعغول می دارد آن است که آیا می توان برای تقسیم سود شرط خلاف کرد،یعنی شرط کرد که با وجود تساوی آورده و سهم، یکی از شرکاء سود بیشتر

درباره حجر گفت در صورت حدوث جنون و سفه شریک وی دیگر قادر به استمرار اعطای اذن نخواهد بود چرا که اهلیت استیفاء وی به سبب نقص در اراده با مشکل روبرو است. اما درباره ورشکستگی یکی از شرکاء بعضی معتقد به انحلال اذن هستند[80] ولی گروهی دیگر معتقدند که در اینصورت طلبکاران به قائم مقامی ورشکسته حق رجوع دارند.[81] مواردی که اشاره شد انحلال اذن در اداره از جانب شرکاء است ولی از جانب خود مدیر هم در صورتی که وی استعفا کند مشمول قاعده کلی علی الید خواهد بود مگر در صورتی که شرکاء همچنان بر اذن خود باشند که در این صورت خود مدیر دوباره می تواند رجوع کند و مدیریت را در دست بگیرد (ملاک ماده 681 ق.م). درباره فوت مدیر هم باید گفت که توافق مدیریت منحل شده و نمی توان گفت که وراث مدیر جانشین او میشود چون اذن داده شده برای شخص مدیر بوده است و نه برای وراث او. در صورت حدوث حجر هم چه از نوع جنون و چه از نوع سفه به نظر ما باید قائل به انحلال اذن در اداره شد در جنون که روشن است چون تصرفات مجنون در هر صورت باطل است (ماده 1213ق.م) ولی در باره سفیه شاید گفته شود که وی در تصرفات در حقوق و اموال مالی خود مشکل دارد (ماده 1208 ق.م) ولی در صورتی که وی خود جز شرکاء نباشد، در اموال خود تصرفی نمی کند و از همین رو سفه او تاثیری ندارد در پاسخ می توان گفت که فرد مدیر مسئولیتها و وظایفی دارد که عمل نکردن به آنها سبب ضمان اوست و می تواند سبب تصرف در اموال و حقوق مالی خود شود چرا که وی قاعدتاً باید ضمان و خسارت به بار آورده را از اموالش جبران کند ملاک ماده 1214 ق.م این استدلال را قوی تر می کند. یکی دیگر از موارد انحلال اذن در اداره و پایان مدیریت را که بعضی از اساتید نیز علی رغم سکوت قانون مدنی به آن اشاره کرده اند[82] پایان شرکت و اشاعه باید دانست چرا که اداره و مدیریت زمانی مفهوم دارد که مال مشاعی هم باشد و با خاتمه حالت اشاعه، مدیریت نیز منتفی می شود و شاید دلیل عدم ذکر آن در قانون مدنی بدیهی بودن آن است. قسمت اخیر ماده 578 ق.م نیز که پس از بیان دادن اذن ضمن عقد لازم می گوید: «…. که در این صورت، مادام که شرکت باقی است، حق رجوع ندارند»و موارد انحلال شرکت و اشاعه در ماده 578 ق.م بیان شده است که عبارتند از: 1-تقسیم مال مشاع و 2-تلف شدن تمام مال شرکت درباره تقسیم مال مشاع ماده 589 ق.م بعد احکام مربوط را بیان کرده است. در شرکتهای تجاری نیز مانند شرکت های مدنی تعیین مدیر پیش بینی شده است. در شرکت تضامنی و نسبی در مواد 120 و 185 ق.ت تعیین مدیر یا مدیرانی از میان شرکاء برای اداره شرکت مورد اشاره قرار گرفته است. البته در مورد فرضی که تعدد مدیران وجود دارد اختلاف وجود دارد دکتر اسکینی بر این نظر است که اگر در شرکتنامه و یا اساسنامه یا توافق بعدی شرکاء تحدید اختیارت مدیر شده باشد، حدود اختیارات او همان است که بر آن توافق شده است بر همین اساس اگر ترتیب خاصی درباره نحوه عمل مدیران متعدد تعیین شده باشد عمل به آن لازم است در غیر این صورت اصل بر اجتماع و موافقت تمام شرکاء است(ماده 669 ق.م) چرا که در شرکت نسبی و تضامنی رابطه شرکاء و مدیر یا مدیران رابطه موکل و وکیل است.(ماده 121 و 185 ق.ت ناظر بر ماده 51 ق.ت) ولیکن اگر یکی از مدیران بدون اذن دیگری معامله ای کند در صورت عدم امضای شرکاء دیگر در مقابل آنان ضامن است. ولی شرکاء متعهد هستند (ماده 580 ق.م) البته این حکم در صورتی است که مدیر خود جزو شرکاء باشد ولیکن اگر خارج از شرکت و شرکاء باشد اقدامات او شرکاء را متعهد نخواهد ساخت(ملاک ماده 669 ق.م)[83] در طرف مقابل گروهی این تفکیک را رد کرده و معتقدند ماده 580 ق.م ناظر بر شرکت مدنی است و قابل تطبیق بر شرکت تجاری به عنوان یک شخص حقوقی نیست ثانیاً ماده 51 ق.ت در مقام تبیین جایگاه مدیران به عنوان وکیل شرکت است در نتیجه ناگزیر باید ماده 669 ق.م را در هر حال حاکم بر رابطه مدیران با شرکت دانست چرا که مدیر چه شریک و چه غیر شریک صرفاً مدیر است و نباید به مشارکت او توجه کرد. بنابراین در صورت سکوت شرکاء در باب شیوه اداری و تصمیم گیری شرکاء تصمیمات به اتفاق آراء اتخاذ می شود.[84] نکته: باید توجه داشت که هر کدام از نظرات بیان شده در قسمت قبلی را مد نظر قرار دهیم باید پذیرفت که شرکاء خود می توانند با توافق با یکدیگر و یا در شرکتنامه و اساسنامه ترتیب خاصی و حد نصاب مشخصی را برای مدیران در نظر بگیرند که در این صورت مدیران باید برای تصمیم گیری از حد نصاب مزبور تبعیت کنند. در مقام بررسی تطبیقی بند 2 ماده 828 قانون مدنی مصر اعلام می کنند «اکثریت می تواند مدیر انتخاب و نیز مقرراتی برای اداره و بهره برداری بهتر مال مشاع، وضع کند و این مقررات نسبت به قائم مقام همه مالکین اعم از خاص و عام لازم الاتباع است». همانگونه که می بینیم در ماده مزبور بر خلاف قانون مدنی ایران رای اکثریت برای تعیین مدیر کافی است حال آنکه در قانون مدنی ایران، مدیر به نظر همه شرکاء انتخاب می شود. بند 3 ماده مزبور به بیان این نکته می پردازد که مدیر، وکیل شرکاء می باشد این حکم مطابق با حکم قانون مدنی ایران در باب ماهیت عمل مدیر می باشد.[85] در فرانسه نیز قانون گذار در 31 دسامبر 1976 الحاقاتی را در زمینه مال مشاع و به ویژه اداره آن به ماده 1873 اضافه کرده است. از آن جمله در بند 5 این ماده(5-1873) اعلام شده است که «مالکین مشاع می توانند یک یا چند مدیر را از میان خود یا از بیرون برگزینند. شیوه برگزیدن یا برکنار کردن مدیر می تواند بر پایه تصمیم اجتماعی مالکان مشاع تعیین شود. اگر چنین توافقی از پیش انجام نشده باشد مدیری را که از میان مالکان مشاع برگزیده شده باشد نمی توان بر کنار کرد مگر با تصمیم اجماعی دیگر مالکان مشاع» و در بند 6 این ماده هم به نمایندگی مدیر از مالکان مشاع در زمینه اعمال مدنی مربوط به مال مشاع و یا در دادرسی به عنوان خواهان یا خوانده اشاره شده است.[86]   مبحث ششم: تقسیم سود و زیان یکی از مواردی که در مورد اداره مال مشاع و شرکت مدنی از اهمیت بالایی برخوردار است بحث تقسیم سود و زیان است. به این معنا که سود و زیان بر چه مبنایی باید میان شرکاء تقسیم شود. در علم قواعد فقه ما با قاعده ای روبرو هستیم به نام تبعیت نماء از اصل مال که معنای آن این است که نماء و مالکیت تابع مالکیت اصل مال است و کسی که مالک اصل مال باشد مالک نمائات و منافع آن نیز هست.[87] (مواد 32، 33، 34 ق. م)‌ بنا به قاعده مزبور در مال مشاع نیز هر کدام از مالکین به نسبت سهم خود، سود و زیان می برند چرا که هر چند در مال مشاع تصرف مادی هر یک از مالکین با محدودیت روبرو است ولیکن سهم وی در مال مزبور کلیه اوصاف یک مالکیت را در عالم خارج دارا است و از همین رو است که می تواند سهم خود را بفروشد. گفتار اول: تقسیم سود سوالی که در این باب ذهن را به خود مشعغول می دارد آن است که آیا می توان برای تقسیم سود شرط خلاف کرد،یعنی شرط کرد که با وجود تساوی آورده و سهم، یکی از شرکاء سود بیشتر

2-3-1- مفهوم عقد

2-3-1-1- تعریف لغوی عقد

ممکن است بعضی بر این باور باشند که تعریف مفاهیم از نظر لغوی، عملی بیهوده و فاقد فایده عملی است و تنها موجب طولانی شدن بررسی و تحلیل در موضوع مورد نظر است. اما باید گفت در بسیاری موارد تعریف اصطلاحی یک واژه به تعریف لغوی آن نزدیک بوده و حتی در مواردی که در معنای اصطلاحی ِمفهومی شک کنیم، بنا به اصل «عدم النقل» که از اصول لفظیه است [4]، حکم به عدم تغییر معنای لغوی می دهیم. یعنی معنای اصطلاحی آن را به معنای جدید منتقل نکرده بلکه همان معنای لغوی را ملاک قرار می دهیم. به بیان دیگر، مطابق اصل عدم نقل، اصل این است که لفظ منقول نشده است. لذا واژه عقد از جهت لغوی به معنای «ربط» یعنی بستن و گره زدن و محکم کردن به کار می رود. (بندرریگی،1368،واژه عقد)

2-3-1-2- تعریف اصطلاحی عقد

2-3-1-2-1- تعریف عقد در حقوق موضوعه

در حقوق ایران، ماده 183 ق.م، عقد را بدین عبارت تعریف می کند: «عقد عبارت است از اینکه یک یا چند نفر در مقابل یک یا چند نفر دیگر تعهد بر امری نماید و مورد قبول آنها باشد». این تعریف از جهات گوناگون قابل انتقاد است و تعریف کاملی نیست زیرا : الف: تعریف ماده 183 ماهیت عقود معوض را بیان نمی کند و به گونه ای تنظیم شده است که تنها عقود مجانی را شامل می شود. ب: وجود اختلاط بین دو مفهوم «عقد» و «تعهد» پ: این تعریف شامل عقود عهدی است و عقود تملیکی را در بر نمی گیرد. ت: شامل قراردادهایی که موضوع آنها انتقال تعهد یا سقوط تعهد و ایجاد تعهد باشد، نمی گردد. ث: استعمال مسبب به جای سبب رخ داده؛ یعنی ازآنجا که تعهد عبارت است از به عهده گرفتن، این امر اثرعقد است، نه خود عقد و درست از همین رو است که عقد را به عنوان یکی از منابع تعهد به شمار آورده اند؛ پس قانون مدنی در مقام تعریف عقد، تعریف به اثر کرده است که تعریفی شرح الاسمی است، نه حدّی و منطقی(امامی،1390،159). در واقع عقد عبارت از توافقی است که از آن تعهد به وجود می آید و تعهد اثر عقد است نه خود آن . حال گذشته از انتقادات وارد بر تعریف قانون مدنی ما که باید آن را در آثار حقوق دانان مورد بررسی قرار داد، به چند تعریف پیشنهادی که حقوق دانان مطرح نموده اند اشاره می نماییم: دکتر کاتوزیان(1390،16) در تعریف عقد می گویند: «توافق دو یا چند اراده است که به منظور ایجاد آثار حقوقی انجام می شود». اثری که از عقد ناشی می شود، ممکن است ایجاد رابطه حقوقی جدید باشد (مانند ایجاد و انتقال حق عینی و تعهد) یا از بین بردن و تغییر رابطه حقوقی گذشته (مانند اقاله و تبدیل تعهد). دکتر شهیدی(1390،48) عقد را چنین تعریف می کند: « عقد عبارت است از همکاری متقابل اراده دو یا چند شخص در ایجاد ماهیت حقوقی». دکتر صفایی(1393،20) در تعریف درست عقد بیان می دارند که :«عقد عبارت است از توافق اراده ی دو طرف به منظور ایجادیک اثر حقوقی، اعم از اینکه این اثر به وجود آمدن، تغییر یا سقوط تعهد باشد، یا به وجود آمدن، تغییر یا سقوط یک حق عینی مانند مالکیت و غیر آن». ماده 1101 قانون مدنی فرانسه عقد یا کنترا ( contrat)را چنین تعریف می کند :«عقد عبارت از توافقی است که به وسیله آن یک یا چند شخص در برابر یک یا چند شخص دیگر تعهد می کنند که چیزی را تسلیم کنند یا عملی را انجام دهند یا انجام ندهند». (شهیدی،1390،47) تعریف ماده 1101 قانون مدنی فرانسه، از آن جهت که تعهد را به شخص نسبت می دهد نه به انسان و عنوان شخص اصطلاحاً شخص حقیقی و حقوقی را در بر می گیرد، فاقد نقص موجود در ماده 183 قانون مدنی ایران است.

2-3-1-2-2- تعریف عقد در فقه امامیه