ثانیا؛ حضانت از نظر شرعی حق پدر یا مادر است و نکته مهم در این رابطه آن است که این حق از جانب ما در قابل اسقاط است اما از جانب پدر اسقاط پذیرنیست . از آن گذشته، در صورت امتناع پدر و مادر از حضانت، پدر از طرف حاکم مجبور به آن می‌شود . پس می‌توان نتیجه گرفت که ولایت و حضانت پدر نسبت به فرزند در هیچ حالت از بین نمی‌رود و از این جهت، این شرط به دلیل مخالفت با کتاب و سنت ، نامشروع خواهد بود. قانون مدنی هم به پیروی از فقه، ولایت قهری پدر وجد پدری را بر فرزندان مسلم دانسته و طی مواد مختلف، ساز و کار ولایت مطلوب را منظور نموده است تا مصالح اطفال و فرزندان بهتر رعایت شود . هم چنین حضانت از نظر قانونی حق و تکلیف ابوین است و از مطالعه و بررسی مواد مختلف قانونی مربوط به این مسئله می‌توان دریافت که نمی‌توان این حق را از هیچ یک از ابوین سلب  نمود مگر اینکه علت قانونی وجود داشته باشد  . پس از نظر حقوقی، ولایت پدر تنها در صورت عدم اهلیت و حق حضانت  وی نسبت به فرزند تنها در صورت وجود علت قانونی قابل زوال است. از این رو، شرط یاد شده به دلیل اینکه نه می‌تواند پدر را از اهلیت بیندازد و نه علت قانون سقوط حق به شمار می‌رود، فاقد اعتبار دانسته می‌شود و از نظر قانون باطل است.

شرط عدم انفاق زوجه:

ممکن است به دلیل توانمندی زن از نظر اقتصادی و بی‌نیازی او نسبت به تأمین نفقه وی از سوی شوهر، مرد شرط کند زن حق نفقه نداشته باشد. اما همانگونه که ملاحظه می‌شود یکی از دلایل قیمومیت مرد بر زن از نظر قرآن مجید، انفاق مرد بر زن عنوان شده است. همچنین نفقه زوجه ازنظر شرعی برمرد واجب است و تأخیر در پرداخت آن، موجب مدیون شدن شوهرخواهد شد و طلب زن از این بابت از دیون ممتاز به شمار می‌آید. اینکه وجوب نفقه زن چه حکمتی دارد و چرا  بر مرد واجب است، بحث دیگری است و در جای خود باید مورد تحقیق قرار گیرد. آنچه در اینجا دارای اهمیت است اینکه از نظر فقهی نفقه زن برعهده مرد است و اگر کسی شرط کند نفقه زن را نمی‌دهد، این شرط باطل است. امام خمینی ، ابن ادریس  ، علامه حلی  ، محقق ثانی  و شیخ طوسی   از جمله فقهایی اند که متعرض این مسئله شده و با تکیه بر وجوب آن، شرط عدم انفاق زوجه را خلاف شرع و باطل خوانده‌اند. از نظر حقوقی نیز نفقه زن در عقد دائم بر عهده شوهر است و در عقد موقت نیز اگر شرط شده باشد و یا عقد مبنی بر آن جاری شده باشد، شوهر وظیفه دارد، نفقه زن را بپردازد. گذشته از آن، در صورتیکه شوهر از نفقه دادن استنکاف کند، زن حق رجوع به دادگاه را داشته و براساس آن، شوهر محکوم به پرداخت نفقه خواهد شد. حتی اگر الزام شوهر به انفاق، سودی نبخشد، زن می‌تواند به منظور طلاق به حاکم رجوع کند که در این صورت، شوهر از سوی حاکم مجبور به طلاق خواهد شد  .[7] پس وجوب نفقه زوجه از نظر فقهی یک حکم شرعی و از نظر حقوقی یک قاعده آمره است و هرگونه شرطی بر خلاف آن، باطل و فاقد اعتباراست.

ضمانت اجرائی شرط فعل در ضمن عقد نکاح

قانون مدنی برای شروط ضمن عقد که به صورت فعل ملحوظ گردده ضمانت اجرائی مشخصی منظور نداشته است و معلوم نیست که اگر مثلا زوجین در من عقد نکاح، شرطی را به صورت شرط فعل لحاظ نمایند، و از موارد قابل الزام دادگاه نباشد، چه نتیجه حقوقی ایجاد خواهد شد؟ بعضی از حقوقدانان معاصر، چنین پنداشته اند که شرایط ملحوظ در عقد نکاح چنانچه قابل الزام نباشد، برای صاحب شرط خیار فسخ ایجاد می گردد و نکاح را به سایر معاملات قیاس نموده اند، که قانون مدنی در سایر معاملات به موجب مواد ۲۳۷ و ۲۳۹ مقرر داشته است: به نظر می رسد این استدلال مخدوش است زیرا از نظر فقهی عوامل جدائی زن و مرد در شریعت مشخص و محودود به طلاق و یا فسخ و یا انقضاء مدت و یا بذل و امثال آن است. فسخ به موجی خیار حاصله از تخلف انجام تعهد،. در شریعت منظور نگردیده است. قانون مدنی نیز به پیروی از فقه، عوامل انحلال نکاح را دقیقا مشخص کرده و چنین خیاری را برای احد طرفین قرار نداده است و بنابراین نمی توان نکاح را به سایر معاملات قیاس نمود و با استنباط از ماده ۲۳۷ و ۲۳۹ چنین نظری دارد.[8]

نتیجه گیری

از مجموع آنچه بیان شد به این جمع‌بندی می‌رسیم که شروط یاد شده فقط این موارد نیستند.یک معیار کلی راجع به شروطی که پذیرفته نمی شوند به شرح زیر است : الف: معیار  نامشروع بودن شروط، مخالفت کتاب و سنت است ب: ماهیت شرط نامشروع، التزام به چیزی است که بر خلاف احکام کتاب  و سنت باشد؛ یعنی این التزام موجب حلال شدن حرام یا حرام شدن حلال شود. ج: شرطی که مخل به مقصود نکاح باشد، مبطل عقد هم خواهد بود.

همانگونه که قبلا بیان شد، واژه زندان در قرآن کریم به الفاظ گوناگون شامل سجن، حبس، امساک، حصر، وقف و نفی بیان شده است که در این میان به معنای سجن در آیات 25، 32، 35، 36، 41 و 100 سوره یوسف مجموعا 9 بار آمده است، همچنین در سوره شعرا آیه 29. حبس نیز در آیات 106 مائده و 8 هود ذکر شده است. به معنی امساک در آیه 15 سوره نساء آمده است و در آیه 5 سوره توبه نیز به معنی حصر بیان شده همچنین در آیه 23 سوره مائده به معنی نفی آمده است. «از مراجعه به آیات قرآنی به روشنی مشخص می­شود که در کنار مجازات­هایی با عنوان­های قصاص، حدود و دیات از زندان و سجن نیز سخن رفته است. با این وجود زندان به عنوان نهادی ضروری و وسیله­ای برای برخورد با مجرمان و به انزوا کشانیدن آنان شناخته نشده است. آنچه از آیات قرآنی استنباط می­شود این است که قرآن کریم عمل مستبدان و طاغوت­های زمان را در استفاده فراوان از زندان تقبیح کرده و زندانی کردن مصلحان را نکوهش کرده است. از آیه 32 سوره یوسف چنین برمی­آید که زندان می ­تواند برای درهم شکستن اراده کسانی که پایبند ارزش­های متعالی جامعه­اند یا ارزش­های خاص هیأت حاکمه را به چالش می­طلبند، به کار آید. درنتیجه در قرآن کریم و از دیدگاه فقهای امامیه، زندان بعنوان یک مجازات شرعی جز در موارد استثنایی ازجمله برای سارقی که چندبار سرقت کرده و نیز زن مرتده، جایگاهی ندارد و از منظر قرآن کریم، از ابزارهای بکاربرده شده از سوی طاغوت­ها و حکومت­های جور برای دفع مخالفان سیاسی یا وادار کردن آنان به فرمانبرداری است.»[15] برای نمونه در حبس بودن تعدادی از ائمه اطهار(ع) مانند حضرت کاظم(ع) و یا امام حسن عسگری(ع) که مدت طولانی از عمر خود را در زندان بسر برده­اند قابل ذکر است. بند 2) مشروعیت زندان از نظر سنت سنت عبارتست از گفتار، کردار و تقریر معصوم(ع). روایات فراوانی در منابع مختلف از ائمه اطهار(ع) ذکر شده است که مجازات زندان را بعنوان کیفری برای بزهکاران برشمرده­اند. بعنوان مثال: احمدبن­عبدالله البرقی عن علی(ع) انه قال: «یجب علی الامام ان یحبس الفساق من العلماء و الجهال من الاطباء و المفالیس من الاکریاء»[16] فی الجعفریات عن علی(ع) انه قال: «یجبر الرجل علی النفقه علی امرأته فان لم یفعل حبس.»[17] عبدالرزاق در المصنف خود و بیهقی در السنن الکبری روایت از بهز بن حکیم به این لفظ نقل کرده­اند: «پیامبر(ص) مرد متهمی را ساعتی از روز حبس و سپس آزاد فرمود.»[18] از این روایات و دیگر روایات فراوانی که درخصوص زندان ذکر شده مشخص می­شود که در دین اسلام و زمان پیامبر(ص) و سایر حکام و خلفای اسلامی زندان کاربرد داشته و درخصوص برخی جرایم مورد استفاده قرار می­گرفته است لکن چگونگی استفاده از آن در زمان­ها و بر حسب اوضاع و احوال، متفاوت بوده که در بخش تاریخچه به آن اشاره شده است. جان کلام آنکه مجازات زندان در روایات معتبر اسلامی بعنوان یک مجازات مشروع، مورد پذیرش قرار گرفته است. ازجمله مسائلی که در بحث زندان قابل بررسی است بازداشت موقت است که برای تعیین تکلیف متهمان صورت می­گیرد و پیش از آن است که حکم نهایی ازسوی حاکم شرع و مراجع قضایی صادر شود. بازداشت موقت برای روشن شدن وضع متهم، در اسلام مجاز است. «مواردی در روایات آمده است ازجمله: 1- بازداشت شخص متهم به قتل، 2- بازداشت کسی که قاتل را فراری داده تا پیدا شدن قاتل، 3- بازداشت کسی که بیم فرار وی باشد مثل اسیر جنگی.»[19] بند 3) مشروعیت زندان از نظر عقلی این قاعده عقلی که باید امنیت، نظم و عدالت اجتماعی و نیز منافع و مصالح فردی و اجتماعی حفظ شود و از دستبرد خلافکاران مصون بماند بطوریکه احدی نتواند به خود اجازه تعرض به آنها را بدهد قاعده­ای جهان­شمول است. «این هم یک اصل پذیرفته شده است که باید خلافکاران را تنبیه و به مجازات رساند و نیکوکاران را تشویق نمود در غیر این صورت حفظ ارزش­های انسانی ممکن نخواهد بود. از این لحاظ عقل حکم می­ کند که بدکاران کیفر شوند و به مجازات اعمال نادرست و ناشایست خویش برسند، هر جرمی باید مجازات متناسب با خود را داشته باشد. شدت و ضعف و کم و کیف مجازات­ها باید با جرایم ارتکابی متناسب باشد. لذا اگر جرایم ارتکابی از نوعی باشد که با مجازات زندان می­توان هم مجرم را اصلاح و تربیت کرد و از ارتکاب مجدد جرم ازسوی او جلوگیری نمود و هم دیگران را از ارتکاب جرایم منصرف کرد و مایه عبرت آنان شد، باید مجرم را به زندان انداخت.»[20] به عبارت دیگر عقل سلیم حکم می­ کند برای رهایی جامعه از شر بدکاران و فاسدان و برقراری آرامش و عدالت در میان امت اسلامی، با مجرمان به گونه­ای رفتار شود که علاوه بر اینکه به سزای اعمال خود می­رسند از طریق اعمال مجازات متنبه شده و جامعه نیز برای مدتی از گزند آنان در امان باشد و بی­شک در این میان یکی از مجازات­های کاربردی همان مجازات زندان می­باشد که درخصوص بسیاری از جرایم قابل اعمال است و در کتاب و سنت نیز بدان توصیه شده است. بند 4) مشروعیت زندان از نظر اجماع همانطور که می­دانیم اجماع، اتفاق­نظر علمای مسلمین دریک مسئله است و اگر عموم مسلمین در یک مسأله وحدت­نظر داشته باشند دلیل بر این است که این نظر را از ناحیه شارع اسلام تلقی کرده­اند و علمای شیعه آن را حجت می­دانند. در مورد اثبات مشروعیت زندان بوسیله اجماع، بین فقهای شیعه و در کتب آنان اظهارنظر خاصی دیده نمی­ شود لیکن عنوان شده که تقریبا تمامی آنان در مواردی به کیفر زندان فتوا داده­اند فلذا شاید بتوان ادعا کرد که در مشروعیت زندان ازنظر فقها اختلافی وجود ندارد چرا که اگر زندان در نظر آنان مشروعیت نداشت هرگز بدان فتوا نمی­دادند. «بطور کلی در قوانین کیفری اسلام، ضمن اینکه برای جلوگیری از خلافکاری­ها و حمایت جامعه در مقابل شرارت افراد شرور از راه­های دیگری استفاده شده است، به حکم ضرورت عقوبت زندان نیز به عنوان کیفر ثانوی و بطور فی­الجمله پذیرفته شده است[21].» مبحث سوم: تاریخچه پیدایش زندان پس از آشنایی اجمالی با مجازات سالب آزادی، مطالعه روند شکل­ گیری زندان و تحول آن در ایران و نیز سایر کشورها امری ضروری بنظر می­رسد چرا که اینگونه می­توان اهمیت و شناخت بستر این نوع مجازات را دریافت. «نوع و مفهومی که در هر زمان برای حبس درنظر گرفته شده باتوجه به اوضاع و احوال، فرهنگ، مذهب، نوع حکومت و شخص حاکم متغیر بوده است، روزگاری از سیاهچال­های ترسناک و نمناک با حداقل امکانات حیات به نام زندان نام برده شده است، روزی دیگر با تجهیز حداقل ظاهری همین بناها و اصلاح آنان سعی در انسانی­تر کردن این مجازات جهت رسیدن به اهداف موردنظر داشتند ضمن اینکه نقش ادیان و مذاهب مختلف نیز در اعمال و اجرای مجازات حبس بی­تأثیر نبوده است. بنابراین کیفر سالب آزادی سابقه­ای طولانی به اندازه حیات بشر دارد و تاریخچه آن بسیار دردناک و غم­انگیز است چه بدترین جنایتکاران و بهترین انسان­ها هردو به زندان افتاده­اند و درنتیجه این نوع مجازات در زمان­های مختلف از

مبنای دومی که برای امر نامشروع اعلام کردیم، مخالفت دعاوی با قوانین است. این مبنا، خود برگرفته از اصل چهارم قانون اساسی است. برطبق اصل چهارم قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران «کلیه قوانین  و مقررات مدنی، جزایی، مالی، اقتصادی، اداری، فرهنگی، نظامی، سیاسی  غیر این ها باید براساس موازین اسلامی باشد. این اصل بر اطلاق یا عموم همه اصول قانون اساسی و قوانین و مقررات دیگر حاکم است و تشخیص این امر برعهده فقهای شورای نگهبان است.» بنابراین کلیه قوانین و مقررات نباید مخالف با شرع اسلام باشند. پس با تصویب هر قانون و مقرره­ای فرض بر این است که آن قانون برخلاف شرع نبوده و شورای نگهبان ، با تایید قانون، بر مشروعیت آن صحه گذارده است. از این توضیحات چنین برمی آید که یکی از مفاهیم نامشروع، مخالفت با قانون است. به عبارت دیگر، چون تکیه قوانین بر شرع اسلام است، هر آن چه که برخلاف قانون باشد نیز نامشروع است. اما عکس آن صادق نیست. یعنی هر چه که برخلاف شرع باشد غیرقانونی نیست.چرا که همه مسائل مذکور در شرع، در قانون انعکاس نیافته است. توضیح آن که دین براساس حوزه مورد نظر شارع به دو بخش قابل تقسیم است؛ یا شارع حوزه تفکر انسان را مورد دستور قرار داده است یا حوزه عمل وی را. در بخش اول با اصول و فروع اعتقادات مواجهیم و در بخش دوم، سخن از احکام است. اعتقادات مربوط به رابطه شخص با خداست بنابراین وارد حوزه حقوق نخواهد شد اما در احکام هم از عبادات بحث می شود و هم از معاملات به معنی عام آن که بخش اخیر در حقوق مورد نظر بوده و در خصوص آن قانونگذار به وضع قوانین مختلف دست می یازد(محمدی، 1386: 27). بنابراین حوزه و شمول شرع از این حیث فراتر از قانون بوده و هر آن چه که برخلاف شرع باشد الزاما برخلاف قانون نیست. اما با استنتاج از اصل چهارم قانون اساسی، هر آن چه برخلاف قانون باشد، برخلاف شرع نیز محسوب می گردد؛ ولو این که آن قانون ریشه شرعی نداشته باشد. مانند مقررات ثبتی که از ابداعات حقوق بوده و برای آن نمی توان ریشه شرعی پیدا کرد. با این حال هر آنچه که برخلاف این مقررات باشد، نامشروع است؛ براساس همان توضیحی که در بالا ذکر شد. پس در این نوشتار نیز هر جا سخن از نامشروعیت باشد، مخالفت با شرع یا قانون است.مانند درخواست رد ثمن ناشی از فروش مال مسروقه و یا مانند درخواست بردن سهم الارث بیشتر از آنچه قانونا به شخص تعلق می­گیرد. نکته قابل تامل آن که در اصل چهارم قانون اساسی، مرجع تشخیص مشروعیت یا نامشروعیت هر مصوبه­ای، شورای نگهبان دانسته شده است. اما این امر مربوط به زمان تصویب قانون است. در زمان اجرای قانون، اوضاع متفاوت خواهد بود. به عبارت دیگر، در خصوص مصادیق دیگر نمی توان انتظار داشت که شورای نگهبان مغایرت را تشخیص دهد. بنابراین اگر دعوایی اقامه شود و خوانده مدعی شود که دعوا نامشروع است، این قاضی رسیدگی کننده به پرونده است که مشروعیت یا عدم مشروعیت را تشخیص می دهد. یعنی وظیفه قاضی در این است که تشخیص دهد دعوای خواهان برخلاف شرع یا قانون اقامه نشده باشد. از توضیحات فوق می توان دو مقدمه ساخت که از کنار هم قرار دادن آنها نتایجی منطقی حاصل گردد. اول این که گفتیم مرجع تشخیص مشروعیت یا نامشروعیت دعوا، قاضی رسیدگی کننده است و دوم این که ممکن است امر نامشروع، به علت مخالفت با قانون نامشروع باشد. بنابراین اختیار قاضی در تشخیص مصادیق قانونی و شرعی است. اما آیا هر آن چه که مخالف قانون باشد، نامشروع است؟ می دانیم که قوانین به دو دسته آمره و تکمیلی قابل تقسیم­اند. قواعد آمره قوانینی هستند که قانونگذار مخالفت با آنها را برنمی تابد و هرگونه توافق بر خلاف آنها باطل و بلااثر است.قوانین ثبتی، قوانین مربوط به نکاح و طلاق، قوانین مالیاتی، قوانین جزایی و… از این جمله اند. در مقابل، قوانین تکمیلی قوانین هستند که قانونگذار مخالفت اشخاص با آنها را اجازه نموده و صرفا در صورت سکوت اشخاص بر آنها تحمیل می شود(کاتوزیان، 1385: 37). حال اگر ادعای یکی از اصحاب دعوا برخلاف قانون باشد، قاضی باید تشخیص دهد که این مخالفت با قانون ، نامشروع و در واقع مخالفت با یک قانون آمره است یا مخالفت با قانون تکمیلی بوده و در واقع خود حقی است که قانون به اشخاص اعطا کرده است؟ یعنی در این حالت قاضی باید دو کار انجام دهد؛ اولا تشخیص دهد مخالفتی با قانون صورت گرفته یا نه و ثانیا تشخیص دهد که قانونی که مورد مخالفت واقع شده ، از نوع آمره است یا تکمیلی. براساس مقدمات بالا، قضیه چنین خواهد شد که اگر قاضی مرجع تشخیص نامشروعیت دعوا باشد و اگر نامشروعیت یعنی مخالفت با قوانین آمره، پس قاضی حق دارد دعوایی را که مخالف با قانون آمره باشد به استناد عدم مشروعیت رد کند. این نتیجه نشانگر اختیار وسیع قاضی در رد دعاوی است. از سویی بر اساس اصل 34 قانون اساسی، «دادخواهی حق مسلم هر فرد است و هرکس می تواند به منظور دادخواهی به دادگاههای صالح رجوع نماید..» پس اگر قاضی را اختیار آن باشد که برخلاف این اصل مسلم قانون اساسی، مانع احقاق حق خواهان شود، باید حیطه و چهارچوب این اختیار مشخص باشد. با این حال، در تشخیص قانون امری از تکمیلی هیچ اصلی وجود ندارد و در هر مورد قاضی باید درجه اجبار و الزام قانون را شناسایی کند. در واقع گاه جهات و مبانی قانون به اندازه ای در نظر قانونگذار مهم است که به اشخاص اجازه نمی دهد که برخلاف آن با هم تراضی کنند اما همیشه منظور قانونگذار، وضع قواعد تخلف ناپذیر نیست و گاه نیز می خواهد اراده ضمنی طرفین عقد را بیان کند. در این موارد نیز قانون الزام آور است اما این الزام ناظر به صورتی است که دو طرف عقد برخلاف آن تراضی نکرده باشند. تمیز این دو دسته از قوانین کار ساده ای نیست و دادرس باید با ملاحظه وضع سیاسی و اقتصادی و اخلاق عمومی جامعه ، اراده قانونگذار را در این باره احراز کند و چون این عوامل همیشه در تغییر و تحول است، نمی توان ضابطه ثابت و روشنی برای این تحقیق به دست داد. ضابطه ای که برای تعیین قوانین امری مرسوم شده است این است که هرگاه قانون مربوط به نظم عمومی باشد، امری است و در صورتی که هدف از وضع قانون تنها حفظ منافع خصوصی افراد باشد، تکمیلی است. با این ضابطه قوانین مربوط به حوزه حقوق عمومی و هم چنین قوانین مربوط به احوال شخصیه جزء قوانین آمره هستند(همان 38). اما این ضابطه نیز با توجه به مفهوم سیال نظم عمومی چندان دقیق و استفاده از آن آسان نیست. مطالعه رای وحدت رویه شماره 617 مورخه 3/4/1376 دیوان عالی کشور درخصوص دعوای اثبات نسب در این زمینه خالی از فایده نیست؛ گردشکار پرونده چنین است که در سال 1375 زنی علیه مردی به خواسته صدور حکم مبنی بر اثبات نسب و الزام خوانده به گرفتن شناسنامه برای فرزند مشترکشان اقامه دعوا می نماید. دادگاه با استناد به یک حکم کیفری که علیه زن و مرد مزبور به اتهام وجود رابطه نامشروع صادر شده نسب عرفی بین مولود مورد بحث را احراز و خوانده را محکوم به گرفتن شناسنامه برای نوزاد می نماید. شعبه 22 دیوان عالی کشور، با این استدلال که مقررات قانون ثبت احوال در ارتباط با اولاد شرعی و صدور سند سجلی برای آنهاست و هیچگاه ناظر به اولاد غیرشرعی نمی باشد، دادنامه صادره را نقض می نماید. در دعوای مشابه دیگری دادگاه بدوی با این استدلال که مولود مورد بحث حلال زاده نمی باشد، دعوای گرفتن شناسنامه علیه پدر طفل را مردود اعلام می کند. اما شعبه 30 دیوان عالی کشور، قرار رد دعوا را نقض و پرونده را جهت رسیدگی ماهوی به دادگاه تالی ارجاع می نماید. با توجه به این که در موارد مشابه از دیوان عالی کشور، آرای معارض صادر گردیده هیئت عمومی دیوان عالی کشور تشکیل و اقدام به صدور رای وحدت رویه به شرح ذیل می نماید: «به موجب بند الف ماده یک قانون ثبت احوال مصوب 1355یکی از وظایف سازمان ثبت احوال، ولادت و صدور شناسنامه است و مقنن دراین مورد بین اطفال متولد از رابطه مشروع و نامشروع تفاوتی قایل نشده و تبصره ماده 16 و ماده 17 قانون مذکور نسبت به مواردی که ازدواج پدر ومادر به ثبت نرسیده باشد و اتفاق در اعلام ولادت و صدور شناسنامه نباشد یا این که ابوین طفل نامعلوم باشند، تعیین تکلیف کرده است لیکن در مواردی که طفل ناشی از زنا باشد و زانی اقدام به اخذ شناسنامه ننماید با بهره گرفتن از عمومات و اطلاق مواد یاد شده و مساله 3 و مساله 47 از موازین قضایی از دیدگاه حضرت امام خمینی رضوان الله تعالی علیه ، زانی پدر عرفی طفل تلقی و در نتیجه کلیه تکالیف مربوط به پدر از جمله اخذ شناسنامه برعهده وی می باشد و حسب ماده 884 قانون مدنی صرفا موضوع توارث بین آنها منتفی است و لذا رای شعبه سی ام دیوان عالی کشور …. موجه و منطبق با موازین شرعی و قانونی تشخیص می گردد»(شمس، 1388، ج1: 285) چنانکه ملاحظه می شود موضوع مربوط به احوال شخصیه و نیز امور ثبتی است که بر طبق ضابطه نظم عمومی هر دو از قوانین آمره محسوب می شوند اما استنباط دو دادگاه و دو شعبه از دیوان عالی کشور متفاوت بوده و منجر به صدور رای وحدت رویه گردیده است. بنابراین تشخیص قاضی در مشروع یا نامشروع بودن دعوا، مرز باریکی میان حق و باطل است. قانونگذار فرانسه نیز این ویژگی مشروعیت را در خصوص حق مورد ادعا و به تبع آن دعوای برخاسته ، به رسمیت شناخته و به علت نبودن همین ویژگی بوده که تا حدود سال 1970 رویه قضایی فرانسه دعوای ضرر و زیان مردان یا زنانی را که در پی حادثه ، جفت خود را از دست می دادند، به علت نبودن رابطه زناشویی میان آنان محکوم به رد اعلام می نمود. استدلال این مردان و زنان این بود که با از بین رفتن جفت، آنها از تکیه گاه کسی که نیازهای مادی یا معنوی آنها را بر می آورده محروم شده اند. رویه قضایی فرانسه تا سال 1970 با این استدلال که نفع ادعا شده مشروع قانونا حمایت شده نمی باشد، دعوا را مردود می دانست. اما در تاریخ مزبور هیئت مختلط دیوان عالی کشور فرانسه در رای 27 فوریه 1970 با اعلام عدم لزوم وجود رابطه قانونی بین متوفا و خواهان دعوای خسارت، به قضات محاکم تالی آزادی عمل داد تا بتوانند در هر مورد خاص تمامی اوضاع و احوال قضیه را در نظر گرفت و رای مناسب صادر نمایند.(همان: 283). بنابراین در تشخیص قانون آمره و یا تکمیلی معیاری ارائه نشده است که این امر می تواند در تشخیص مشروعیت یا عدم مشروعیت اثرگذار باشد و دیدیم که نتیجه آن منجر به احقاق حق خواهان یا محروم کردن وی از حق دادخواهی خواهد بود. از سوی دیگر، می توان این حوزه اختیار قاضی را وسیع تر هم تصور کرد؛ بدین طریق که مخالفت با قانون می تواند مخالفت با نص قانون یا روح آن باشد. “روح قانون” عبارتی است که در اصل 138 قانون اساسی نیز ذکر گردیده است. در این اصل، اعلام گردیده که مصوبات دولت نباید با متن و روح قانون مخالف باشد. براین اساس علاوه بر متن قانون، روح قانون یعنی آنچه که هدف مقنن از وضع قانون بوده است نیز باید ملحوظ نظر قرار گیرد. اما با توجه به اصل 34 که اصل را بر حق اشخاص در دادخواهی دانسته است و هم چنین با توجه به این که به استناد قاعده سوق گفتیم، اصل بر مشروعیت است نه نامشروعیت، به نظر می رسد در تشخیص مشروعیت یا نامشروعیت دعاوی باید قائل به اختیار مضیق قاضی باشیم. با این حال، این موضع اتخاذی در اثر تفسیر به دست می آید ممکن است نامشروعیت یک دعوا چنان در نظر مقنن واجد اهمیت و نابخشودنی باشد که صراحتا اعلام کند قضات حق و یا حتی تکلیف دارند هر گونه دعوای مخالف با شرع یا قانون را خواه مخالفت با متن باشد خواه با روح آن، مردود اعلام کنند. اما تا قبل از چنین تصریحی و تا قبل از رفع ابهام و اجمال از بند 8 ماده 84 قانون آیین دادرسی مدنی، تفسیر در راستای محدود کردن اختیار قضات در رد دعاوی به استناد نامشروع بودن دعوا، صحیح تر و حقوقی تر است.

2-3-3- دعوا

دعوا در لغت به سه معنا به کار می رود شامل: دادرسی، ادعا و اختلاف.در معنای اول معادل litigate در معنای دوم، معادلsuite و در معنای سوم dispute است. در ترمینولوژی حقوق در برابر کلمه دعوا سه معنا قرار داده شده است؛ الف- منازعه در حق معین را گویند. ب- ادعای مدعی که دعوا به معنی اخص نامیده می شود. ج- مجموع ادعای مدعی و دفاع مدعی علیه که دعوا به معنی اعم نامیده شده است.(جعفری لنگرودی، 1387، 290). در قانون آیین دادرسی مدنی ما هیچ تعریفی از دعوا ارائه نشده است. شاید علت این امر آن بوده است که دعوا مفهومی بدیهی به نظر می رسد. با این حال با مراجعه به دکترین به این نتیجه می رسیم که علیرغم بداهت ظاهری، برای واژه دعوا معانی مختلفی عنوان شده است. یعنی قراردادن معانی مختلف برای یک واژه نشان از آن دارد که چندان هم آن واژه بداهت معنایی نداشته است؛ هرچند معنای لغوی عرف عام هم چنین وضعیتی را داشته باشد. دکتر احمد متین دفتری دعوا را عملی می داند که برای تثبیت حقی صورت می گیرد یعنی حقی که مورد انکار یا تجاوز واقع شده باشد(متین دفتری، 1387، ج2، 333). و استاد دیگری عنوان کرده اند که: اخبار به حقی به نفع خود و به زیان دیگری که نتیجه آن عملی است که با آن شخص اثبات حقی را علیه غیر، نزد مقام صالح قصد میکند.  از دکتر کاتوزیان نیز دعوا حقی است که به موجب آن اشخاص می توانند به دادگاه مراجعه کنند و از مقام رسمی بخواهند که به وسیله اجرای قانون از حقوقشان در برابر دیگری حمایت شود. مراجعه به دادگاه و اجرای این حق همیشه به وسیله عمل حقوقی خاصی انجام می شود که اقامه دعوا نام دارد.(کاتوزیان، 1385، 118). همچنین در جای دیگر عنوان نموده ­اند که «دعوا عملی است تشریفاتی که به منظور تثبیت حقی که مورد انکار و تجاوز واقع شده است انجام می شود»(همان، 273). ازنظر دکتر شمس نیز سه معنا می توان برای دعوا ارائه داد: نخست مفهوم اخص دعوا که در این مفهوم، دعوا توانایی قانونی مدعی حق تضییع یا انکار شده در مراجعه به مراجع صالح در جهت به قضاوت گذاردن وارد بودن یا نبودن ادعا و ترتب آثار قانونی مربوط است و برای طرف مقابل، دعوا توانایی مقابله با آن است. در حقیقت چنانچه حقوق اصلی اشخاص که در قوانین تعیین کننده پیش بینی گردیده، به ادعای آنها تضییع شده ویا مورد انکار قرار گیرد، برای صاحب آن حقوق، حقی به وجود می آید که با مراجعه به مراجع صالح، وجود آن حق و هم چنین تضییع یا انکار آن را به قضاوت گذارده و ترتب آثار مربوط را درخواست نماید. این حق در اصل 34 قانون اساسی به صراحت مورد شناسایی قرار گرفته است: «دادخواهی حق مسلم هر فرد است و هر کس می تواند به منظور دادخواهی به دادگاههای صالح رجوع نماید..» اصطلاح دعاوی خصوصی و رسیدگی به دعوا در اصل 165 و 167 قانون اساسی و نیز دعوا در مواد 18 و 1163 قانون مدنی در این معنا به کار گرفته شده است.هم چنین می توان به مواد 2، 11، 15، 17 و… قانون آیین دادرسی مدنی اشاره نمود که دعوا را در همین مفهوم به کار گرفته اند. دعوا در این مفهوم با ماهیت حق مورد ادعا اشتباه نمی شود و تمایز آنها کاملا آشکار است. در حقیقت حق مادی مورد ادعا از دعوا یعنی توانایی مراجعه به مراجع قضایی جهت احقاق آن در صورت تضییع، متمایز و قابل تفکیک است.(احمدی، 1375 : 25). اما علی الاصول بین مفهوم دعوا و حق ماهوی نوعی ارتباط وجود دارد به گونه ای که خصوصیات این حق در دعوا منعکس می شود. این ارتباط، مبنای دسته بندی دعاوی به منقول و غیرمنقول، عینی و شخصی، عمومی و خصوصی و… است.از نظردکتر شمس استفاده از لفظ دعوا در ماده 84 قانون آیین دادرسی مدنی نیز به همین مفهوم و در واقع حق طرح دعواست(شمس، 1388: جلد1: 276). پس به طور کلی، دعوا یا در مفهوم اختلاف به کار می رود یا در معنای ادعا ویا در معنای دادخواهی. بیراهه نیست اگر بگوییم شروع هر پرونده حقوقی با یک دعواست. در این حالت اگر دعوا را به معنای دادخواهی بدانیم بدان صورت خواهد بود که دعوا با دادخواست خواهان یعنی با دادخواهی وی آغاز شده است. اگر منظور ما از دعوا در این جمله، اختلاف باشد، بازهم صحیح بوده و همان انگیزه ای است که خواهان را به دادخواهی واداشته است. و بالاخره اگر قائل بدان باشیم که دعوا در این جمله یعنی ادعا ، چنان است که شروع رسیدگی با ادعای مدعی که همان خواهان است، آغاز می گردد. اما این تفکیک معانی در برخی از مواد قانون ، دچار ابهام می گردد که از آن جمله است بند 8 ماده 84 قانون آیین دادرسی مدنی. از نظر نگارنده واژه دعوا در صدرماده 84 معنای دوم دعوا یعنی اختلاف و منازعه است. بنابراین دعوا بدین مفهوم، زمانی ایجاد می شود که دعوا در معنای نخست به وجود آمده و دارنده، آن را اعمال نموده و در معرض رسیدگی مرجع قضاوتی قرار داده است. دعوا در اصول 35، 61، 156و 167 قانون اساسی و در شمار زیادی از مواد قانون آیین دادرسی مدنی از جمله در مواد 1، 44، 52، 57 و 107 بدین مفهوم آمده است. منظور از دعوا در ترکیباتی چون اصحاب دعوا یا طرفین دعوا نیز همین مفهوم اعم است. بالاخره دعوا در بعضی موارد نیز به معنی ادعا به کار می رود که البته منظور ادعایی است که در مرجع قضاوتی مطرح نشده و یا ادعایی است که در خلال رسیدگی به دعوا، به عنوان امری تبعی مطرح می گردد. دعاوی در این قسمت از ماده 142 قانون آیین دادرسی مدنی که مقرر می دارد: «دعاوی تهاتر، فسخ ، رد خواسته و امثال آن که برای دفاع … اظهار می شود…» در همین معنا به کار رفته است.

مشکل رو به رو ساخته است . ثانیاً : این حدیث دلالت دارد که مالک نسبت به تصرفاتی که از ناحیه شارع مشروع است محجور و ممنوع، نبوده، بلکه صاحب اختیار است. اما تصرفاتی که مشروع نیست، مثل : خرید و فروش مال ربوی، یا مشروعیت آن مشکوک است در محدوده مدلول روایت نمی گنجد. ثالثاً : به نظر می رسد طبق مدلول حدیث باید برآن بود که هرگونه تعرض، غصب، اضرار، استیلای نامشروع و برخلاف حق در اموال دیگران جایز نیست و این تسلط بر مال حق اقامه دعوا را ایجاد می کند که طبق آن می توان هر گونه مزاحمت، ممانعت و تصرف عدوانی را منع نمود. بنابراین، تصرف بر اموال این حق را ایجاد می نماید که دیگران به آن احترام نمایند و اینکه آن را برای دیگران مباح نسازد . رابعاً : در ایقاعات نیز از جمله (ابراء، اعراض، اخذ به شفعه) به خوبی می توان جواز مشروعیت و امکان ایجاد یک طرفه بودن آن را طبق حدیث مزبور استناد کرد چراکه برای ابراء کننده با توجه به تسلطی که بر مال خویش دارد می تواند به سود بدهکار از آن بگذرد. در نتیجه با بیانات فوق حدیث مزبور اثبات کننده اصل لزوم نمی باشد. پس به موجب این حدیث، اصل بر آن است که همه گونه تصرفات برای مالک مجاز است، مگر آنکه به موجب دلیل شرعی و قانونی خلاف آن ثابت گردد و این امر هیچ ارتباطی به لزوم قراردادها به تبع آن ایقاعات ندارد .

3-2-1-2-2- حدیث نبوی «لایَحِلُّ مالُ امرِءٍ مُسلِمٍ اِلاّ عَن طیب نَفسِهِ»

طبق این حدیث « تصرف در مال هیچ مسلمانی حلال نیست مگر به دلخواه و خوشنودی او » . نحوه استدلال به این حدیث چنان است که : این روایت با توجه به عموم آن دلالت بر منع هر گونه تصرف در اموال دیگران می کند؛ خواه تصرفات متلفه باشد یا غیر متلفه و خواه ناقله باشد یا غیر ناقله. به عبارت دیگر، خواه تصرف فیزیکی باشد و خواه حقوقی؛ رضایت مالک آن باید کسب شود و بدون آن هر گونه تصرفی ممنوع است. بنابراین، اگر شخصی به موجب بیع مالک کالایی شود و تردید کنیم که لازم است (و مالک قبلی نمی تواند بدون رضایت مشتری آن را تملک کند) و یا عقد جایز است (و مالک قبلی می تواند آن را تملک کند)؛ به استناد این روایت می گوییم فسخ معامله و تملک مال غیر، نوعی تصرف است و چون تصرف درمال دیگرنیاز به رضایت قبلی دارد، اقدام به فسخ توسط مالک قبلی بلا اثر است. پس در تمام موارد ذکر شده، عقد لازم است و فسخ آن جایز نیست. (محقق داماد،همان منبع،166)

3-2-1-2-2-1- نقد و ایراد اول

استناد به این حدیث نیز مانند حدیث پیشین، ایراد تمسک به عام در شبهه مصداقیه را می توان مطرح کرد. زیرا اگر عقد متنازعٌ فیه در زمره عقود جایز باشد، بیگمان با فسخ منحل می شود و در نتیجه تصرف فاسخ در مال، حلال و مجاز است. پس، بعد از فسخ، حلیت یا عدم حلیت تصرف در مال انتقال داده شده، محل شبهه و تردید است و بدیهی است در این صورت نمی توان با استناد به عموم روایت، حکم به عدم حلیت تصرف و در نتیجه عدم تأثیر فسخ نمود .

3-2-1-2-2-2- نقد و ایراد دوم

برخی فقها از جمله آقای بجنوردی(ره)(همان منبع،185و186) با مطرح نمودن مسأله دور خواسته اند ایراد مذکور را پاسخ دهند؛ بدین توضیح که تعلق نگرفتن مال به طرف عقد، متوقف است بر تأثیر فسخ در بازگرداندن مال به مالک اولی و تأثیر فسخ، متوقف است بر اینکه مال متعلق به غیر نباشد. اما آقای دکتر شهبازی (همان منبع،33) در پاسخ به این ایراد بیان می دارند که : «اگرچه عدم تعلق مال به منتقل الیه متوقف بر مؤثر بودن فسخ در انحلال عقد می باشد ولی عکس آن صادق نیست. یعنی تأثیر فسخ، متوقف بر عدم تعلق مال به طرف عقد نمی باشد، بلکه مؤثر بودن فسخ، توقف بر وجود حق فسخ برای فاسخ دارد و تعلق نگرفتن مال به منتقل الیه نتیجه و اثر فسخ است. و بدیهی است این امر به هیچ وجه دور محسوب نمی گردد» .

3-2-1-2-2-3- نقد و ایراد سوم

ایراد دیگری که می توان مطرح نمود آن است که استناد به حدیث مزبور شامل عقود عهدی و نکاح نمی شود زیرا در این عقود، نتیجه عقد تملیک مال نیست تا تصرف در آن مال به رضایت طرف مقابل نیازداشته  باشد . در نتیجه نمی توان گفت همواره فسخ عقد از آنجایی که رضایت طرف دیگر را در بر ندارد به موجب حدیث (لایَحِلُّ) ممنوع است؛ چراکه اگر چنین باشد فسخ عقود جایز مانند هبه نیز باید مشمول این حدیث قرار گیرد و ممنوع شود. بنابراین با توجه به مطالب فوق، اصل لزوم از این حدیث نیز قابل اثبات نمی باشد. با این حال، حدیث مذکور به نوعی اثبات کننده عمل حقوقی یک جانبه است. چون طبق آن تصرفی که به دلخواه مالک آن باشد مجاز شناخته شده و از نمونه بارز آن می توان به اعراض اشاره کردکه پس از اینکه مالک با رضایت از مال خود روی برگرداند تصرف بعدی (حیازت مباحات) مجاز می گردد.

3-2-1-2-3- حدیث «اَلبَیعانِ بِالخیارِ مالَم یَفتَرِقا فاِذا افتَرَقا وَجَبَ البیعُ»

طبق این حدیث « خریدار و فروشنده تا هنگامی که از یکدیگر جدا نشده اند، حق فسخ بیع را دارند و هنگامی که جدا شدند بیع لازم می شود » . نحوه استدلال به حدیث مزبور بدین صورت است که پس از جدایی طرفین معامله، بیع، لازم و غیر قابل فسخ است و اگرچه این عموم به موجب سایر خیارات غیر از (خیار مجلس)[20] تخصیص می خورد؛ اما نسبت به منع جواز فسخ،