مبنای دومی که برای امر نامشروع اعلام کردیم، مخالفت دعاوی با قوانین است. این مبنا، خود برگرفته از اصل چهارم قانون اساسی است. برطبق اصل چهارم قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران «کلیه قوانین  و مقررات مدنی، جزایی، مالی، اقتصادی، اداری، فرهنگی، نظامی، سیاسی  غیر این ها باید براساس موازین اسلامی باشد. این اصل بر اطلاق یا عموم همه اصول قانون اساسی و قوانین و مقررات دیگر حاکم است و تشخیص این امر برعهده فقهای شورای نگهبان است.» بنابراین کلیه قوانین و مقررات نباید مخالف با شرع اسلام باشند. پس با تصویب هر قانون و مقرره­ای فرض بر این است که آن قانون برخلاف شرع نبوده و شورای نگهبان ، با تایید قانون، بر مشروعیت آن صحه گذارده است. از این توضیحات چنین برمی آید که یکی از مفاهیم نامشروع، مخالفت با قانون است. به عبارت دیگر، چون تکیه قوانین بر شرع اسلام است، هر آن چه که برخلاف قانون باشد نیز نامشروع است. اما عکس آن صادق نیست. یعنی هر چه که برخلاف شرع باشد غیرقانونی نیست.چرا که همه مسائل مذکور در شرع، در قانون انعکاس نیافته است. توضیح آن که دین براساس حوزه مورد نظر شارع به دو بخش قابل تقسیم است؛ یا شارع حوزه تفکر انسان را مورد دستور قرار داده است یا حوزه عمل وی را. در بخش اول با اصول و فروع اعتقادات مواجهیم و در بخش دوم، سخن از احکام است. اعتقادات مربوط به رابطه شخص با خداست بنابراین وارد حوزه حقوق نخواهد شد اما در احکام هم از عبادات بحث می شود و هم از معاملات به معنی عام آن که بخش اخیر در حقوق مورد نظر بوده و در خصوص آن قانونگذار به وضع قوانین مختلف دست می یازد(محمدی، 1386: 27). بنابراین حوزه و شمول شرع از این حیث فراتر از قانون بوده و هر آن چه که برخلاف شرع باشد الزاما برخلاف قانون نیست. اما با استنتاج از اصل چهارم قانون اساسی، هر آن چه برخلاف قانون باشد، برخلاف شرع نیز محسوب می گردد؛ ولو این که آن قانون ریشه شرعی نداشته باشد. مانند مقررات ثبتی که از ابداعات حقوق بوده و برای آن نمی توان ریشه شرعی پیدا کرد. با این حال هر آنچه که برخلاف این مقررات باشد، نامشروع است؛ براساس همان توضیحی که در بالا ذکر شد. پس در این نوشتار نیز هر جا سخن از نامشروعیت باشد، مخالفت با شرع یا قانون است.مانند درخواست رد ثمن ناشی از فروش مال مسروقه و یا مانند درخواست بردن سهم الارث بیشتر از آنچه قانونا به شخص تعلق می­گیرد. نکته قابل تامل آن که در اصل چهارم قانون اساسی، مرجع تشخیص مشروعیت یا نامشروعیت هر مصوبه­ای، شورای نگهبان دانسته شده است. اما این امر مربوط به زمان تصویب قانون است. در زمان اجرای قانون، اوضاع متفاوت خواهد بود. به عبارت دیگر، در خصوص مصادیق دیگر نمی توان انتظار داشت که شورای نگهبان مغایرت را تشخیص دهد. بنابراین اگر دعوایی اقامه شود و خوانده مدعی شود که دعوا نامشروع است، این قاضی رسیدگی کننده به پرونده است که مشروعیت یا عدم مشروعیت را تشخیص می دهد. یعنی وظیفه قاضی در این است که تشخیص دهد دعوای خواهان برخلاف شرع یا قانون اقامه نشده باشد. از توضیحات فوق می توان دو مقدمه ساخت که از کنار هم قرار دادن آنها نتایجی منطقی حاصل گردد. اول این که گفتیم مرجع تشخیص مشروعیت یا نامشروعیت دعوا، قاضی رسیدگی کننده است و دوم این که ممکن است امر نامشروع، به علت مخالفت با قانون نامشروع باشد. بنابراین اختیار قاضی در تشخیص مصادیق قانونی و شرعی است. اما آیا هر آن چه که مخالف قانون باشد، نامشروع است؟ می دانیم که قوانین به دو دسته آمره و تکمیلی قابل تقسیم­اند. قواعد آمره قوانینی هستند که قانونگذار مخالفت با آنها را برنمی تابد و هرگونه توافق بر خلاف آنها باطل و بلااثر است.قوانین ثبتی، قوانین مربوط به نکاح و طلاق، قوانین مالیاتی، قوانین جزایی و… از این جمله اند. در مقابل، قوانین تکمیلی قوانین هستند که قانونگذار مخالفت اشخاص با آنها را اجازه نموده و صرفا در صورت سکوت اشخاص بر آنها تحمیل می شود(کاتوزیان، 1385: 37). حال اگر ادعای یکی از اصحاب دعوا برخلاف قانون باشد، قاضی باید تشخیص دهد که این مخالفت با قانون ، نامشروع و در واقع مخالفت با یک قانون آمره است یا مخالفت با قانون تکمیلی بوده و در واقع خود حقی است که قانون به اشخاص اعطا کرده است؟ یعنی در این حالت قاضی باید دو کار انجام دهد؛ اولا تشخیص دهد مخالفتی با قانون صورت گرفته یا نه و ثانیا تشخیص دهد که قانونی که مورد مخالفت واقع شده ، از نوع آمره است یا تکمیلی. براساس مقدمات بالا، قضیه چنین خواهد شد که اگر قاضی مرجع تشخیص نامشروعیت دعوا باشد و اگر نامشروعیت یعنی مخالفت با قوانین آمره، پس قاضی حق دارد دعوایی را که مخالف با قانون آمره باشد به استناد عدم مشروعیت رد کند. این نتیجه نشانگر اختیار وسیع قاضی در رد دعاوی است. از سویی بر اساس اصل 34 قانون اساسی، «دادخواهی حق مسلم هر فرد است و هرکس می تواند به منظور دادخواهی به دادگاههای صالح رجوع نماید..» پس اگر قاضی را اختیار آن باشد که برخلاف این اصل مسلم قانون اساسی، مانع احقاق حق خواهان شود، باید حیطه و چهارچوب این اختیار مشخص باشد. با این حال، در تشخیص قانون امری از تکمیلی هیچ اصلی وجود ندارد و در هر مورد قاضی باید درجه اجبار و الزام قانون را شناسایی کند. در واقع گاه جهات و مبانی قانون به اندازه ای در نظر قانونگذار مهم است که به اشخاص اجازه نمی دهد که برخلاف آن با هم تراضی کنند اما همیشه منظور قانونگذار، وضع قواعد تخلف ناپذیر نیست و گاه نیز می خواهد اراده ضمنی طرفین عقد را بیان کند. در این موارد نیز قانون الزام آور است اما این الزام ناظر به صورتی است که دو طرف عقد برخلاف آن تراضی نکرده باشند. تمیز این دو دسته از قوانین کار ساده ای نیست و دادرس باید با ملاحظه وضع سیاسی و اقتصادی و اخلاق عمومی جامعه ، اراده قانونگذار را در این باره احراز کند و چون این عوامل همیشه در تغییر و تحول است، نمی توان ضابطه ثابت و روشنی برای این تحقیق به دست داد. ضابطه ای که برای تعیین قوانین امری مرسوم شده است این است که هرگاه قانون مربوط به نظم عمومی باشد، امری است و در صورتی که هدف از وضع قانون تنها حفظ منافع خصوصی افراد باشد، تکمیلی است. با این ضابطه قوانین مربوط به حوزه حقوق عمومی و هم چنین قوانین مربوط به احوال شخصیه جزء قوانین آمره هستند(همان 38). اما این ضابطه نیز با توجه به مفهوم سیال نظم عمومی چندان دقیق و استفاده از آن آسان نیست. مطالعه رای وحدت رویه شماره 617 مورخه 3/4/1376 دیوان عالی کشور درخصوص دعوای اثبات نسب در این زمینه خالی از فایده نیست؛ گردشکار پرونده چنین است که در سال 1375 زنی علیه مردی به خواسته صدور حکم مبنی بر اثبات نسب و الزام خوانده به گرفتن شناسنامه برای فرزند مشترکشان اقامه دعوا می نماید. دادگاه با استناد به یک حکم کیفری که علیه زن و مرد مزبور به اتهام وجود رابطه نامشروع صادر شده نسب عرفی بین مولود مورد بحث را احراز و خوانده را محکوم به گرفتن شناسنامه برای نوزاد می نماید. شعبه 22 دیوان عالی کشور، با این استدلال که مقررات قانون ثبت احوال در ارتباط با اولاد شرعی و صدور سند سجلی برای آنهاست و هیچگاه ناظر به اولاد غیرشرعی نمی باشد، دادنامه صادره را نقض می نماید. در دعوای مشابه دیگری دادگاه بدوی با این استدلال که مولود مورد بحث حلال زاده نمی باشد، دعوای گرفتن شناسنامه علیه پدر طفل را مردود اعلام می کند. اما شعبه 30 دیوان عالی کشور، قرار رد دعوا را نقض و پرونده را جهت رسیدگی ماهوی به دادگاه تالی ارجاع می نماید. با توجه به این که در موارد مشابه از دیوان عالی کشور، آرای معارض صادر گردیده هیئت عمومی دیوان عالی کشور تشکیل و اقدام به صدور رای وحدت رویه به شرح ذیل می نماید: «به موجب بند الف ماده یک قانون ثبت احوال مصوب 1355یکی از وظایف سازمان ثبت احوال، ولادت و صدور شناسنامه است و مقنن دراین مورد بین اطفال متولد از رابطه مشروع و نامشروع تفاوتی قایل نشده و تبصره ماده 16 و ماده 17 قانون مذکور نسبت به مواردی که ازدواج پدر ومادر به ثبت نرسیده باشد و اتفاق در اعلام ولادت و صدور شناسنامه نباشد یا این که ابوین طفل نامعلوم باشند، تعیین تکلیف کرده است لیکن در مواردی که طفل ناشی از زنا باشد و زانی اقدام به اخذ شناسنامه ننماید با بهره گرفتن از عمومات و اطلاق مواد یاد شده و مساله 3 و مساله 47 از موازین قضایی از دیدگاه حضرت امام خمینی رضوان الله تعالی علیه ، زانی پدر عرفی طفل تلقی و در نتیجه کلیه تکالیف مربوط به پدر از جمله اخذ شناسنامه برعهده وی می باشد و حسب ماده 884 قانون مدنی صرفا موضوع توارث بین آنها منتفی است و لذا رای شعبه سی ام دیوان عالی کشور …. موجه و منطبق با موازین شرعی و قانونی تشخیص می گردد»(شمس، 1388، ج1: 285) چنانکه ملاحظه می شود موضوع مربوط به احوال شخصیه و نیز امور ثبتی است که بر طبق ضابطه نظم عمومی هر دو از قوانین آمره محسوب می شوند اما استنباط دو دادگاه و دو شعبه از دیوان عالی کشور متفاوت بوده و منجر به صدور رای وحدت رویه گردیده است. بنابراین تشخیص قاضی در مشروع یا نامشروع بودن دعوا، مرز باریکی میان حق و باطل است. قانونگذار فرانسه نیز این ویژگی مشروعیت را در خصوص حق مورد ادعا و به تبع آن دعوای برخاسته ، به رسمیت شناخته و به علت نبودن همین ویژگی بوده که تا حدود سال 1970 رویه قضایی فرانسه دعوای ضرر و زیان مردان یا زنانی را که در پی حادثه ، جفت خود را از دست می دادند، به علت نبودن رابطه زناشویی میان آنان محکوم به رد اعلام می نمود. استدلال این مردان و زنان این بود که با از بین رفتن جفت، آنها از تکیه گاه کسی که نیازهای مادی یا معنوی آنها را بر می آورده محروم شده اند. رویه قضایی فرانسه تا سال 1970 با این استدلال که نفع ادعا شده مشروع قانونا حمایت شده نمی باشد، دعوا را مردود می دانست. اما در تاریخ مزبور هیئت مختلط دیوان عالی کشور فرانسه در رای 27 فوریه 1970 با اعلام عدم لزوم وجود رابطه قانونی بین متوفا و خواهان دعوای خسارت، به قضات محاکم تالی آزادی عمل داد تا بتوانند در هر مورد خاص تمامی اوضاع و احوال قضیه را در نظر گرفت و رای مناسب صادر نمایند.(همان: 283). بنابراین در تشخیص قانون آمره و یا تکمیلی معیاری ارائه نشده است که این امر می تواند در تشخیص مشروعیت یا عدم مشروعیت اثرگذار باشد و دیدیم که نتیجه آن منجر به احقاق حق خواهان یا محروم کردن وی از حق دادخواهی خواهد بود. از سوی دیگر، می توان این حوزه اختیار قاضی را وسیع تر هم تصور کرد؛ بدین طریق که مخالفت با قانون می تواند مخالفت با نص قانون یا روح آن باشد. “روح قانون” عبارتی است که در اصل 138 قانون اساسی نیز ذکر گردیده است. در این اصل، اعلام گردیده که مصوبات دولت نباید با متن و روح قانون مخالف باشد. براین اساس علاوه بر متن قانون، روح قانون یعنی آنچه که هدف مقنن از وضع قانون بوده است نیز باید ملحوظ نظر قرار گیرد. اما با توجه به اصل 34 که اصل را بر حق اشخاص در دادخواهی دانسته است و هم چنین با توجه به این که به استناد قاعده سوق گفتیم، اصل بر مشروعیت است نه نامشروعیت، به نظر می رسد در تشخیص مشروعیت یا نامشروعیت دعاوی باید قائل به اختیار مضیق قاضی باشیم. با این حال، این موضع اتخاذی در اثر تفسیر به دست می آید ممکن است نامشروعیت یک دعوا چنان در نظر مقنن واجد اهمیت و نابخشودنی باشد که صراحتا اعلام کند قضات حق و یا حتی تکلیف دارند هر گونه دعوای مخالف با شرع یا قانون را خواه مخالفت با متن باشد خواه با روح آن، مردود اعلام کنند. اما تا قبل از چنین تصریحی و تا قبل از رفع ابهام و اجمال از بند 8 ماده 84 قانون آیین دادرسی مدنی، تفسیر در راستای محدود کردن اختیار قضات در رد دعاوی به استناد نامشروع بودن دعوا، صحیح تر و حقوقی تر است.

2-3-3- دعوا

دعوا در لغت به سه معنا به کار می رود شامل: دادرسی، ادعا و اختلاف.در معنای اول معادل litigate در معنای دوم، معادلsuite و در معنای سوم dispute است. در ترمینولوژی حقوق در برابر کلمه دعوا سه معنا قرار داده شده است؛ الف- منازعه در حق معین را گویند. ب- ادعای مدعی که دعوا به معنی اخص نامیده می شود. ج- مجموع ادعای مدعی و دفاع مدعی علیه که دعوا به معنی اعم نامیده شده است.(جعفری لنگرودی، 1387، 290). در قانون آیین دادرسی مدنی ما هیچ تعریفی از دعوا ارائه نشده است. شاید علت این امر آن بوده است که دعوا مفهومی بدیهی به نظر می رسد. با این حال با مراجعه به دکترین به این نتیجه می رسیم که علیرغم بداهت ظاهری، برای واژه دعوا معانی مختلفی عنوان شده است. یعنی قراردادن معانی مختلف برای یک واژه نشان از آن دارد که چندان هم آن واژه بداهت معنایی نداشته است؛ هرچند معنای لغوی عرف عام هم چنین وضعیتی را داشته باشد. دکتر احمد متین دفتری دعوا را عملی می داند که برای تثبیت حقی صورت می گیرد یعنی حقی که مورد انکار یا تجاوز واقع شده باشد(متین دفتری، 1387، ج2، 333). و استاد دیگری عنوان کرده اند که: اخبار به حقی به نفع خود و به زیان دیگری که نتیجه آن عملی است که با آن شخص اثبات حقی را علیه غیر، نزد مقام صالح قصد میکند.  از دکتر کاتوزیان نیز دعوا حقی است که به موجب آن اشخاص می توانند به دادگاه مراجعه کنند و از مقام رسمی بخواهند که به وسیله اجرای قانون از حقوقشان در برابر دیگری حمایت شود. مراجعه به دادگاه و اجرای این حق همیشه به وسیله عمل حقوقی خاصی انجام می شود که اقامه دعوا نام دارد.(کاتوزیان، 1385، 118). همچنین در جای دیگر عنوان نموده ­اند که «دعوا عملی است تشریفاتی که به منظور تثبیت حقی که مورد انکار و تجاوز واقع شده است انجام می شود»(همان، 273). ازنظر دکتر شمس نیز سه معنا می توان برای دعوا ارائه داد: نخست مفهوم اخص دعوا که در این مفهوم، دعوا توانایی قانونی مدعی حق تضییع یا انکار شده در مراجعه به مراجع صالح در جهت به قضاوت گذاردن وارد بودن یا نبودن ادعا و ترتب آثار قانونی مربوط است و برای طرف مقابل، دعوا توانایی مقابله با آن است. در حقیقت چنانچه حقوق اصلی اشخاص که در قوانین تعیین کننده پیش بینی گردیده، به ادعای آنها تضییع شده ویا مورد انکار قرار گیرد، برای صاحب آن حقوق، حقی به وجود می آید که با مراجعه به مراجع صالح، وجود آن حق و هم چنین تضییع یا انکار آن را به قضاوت گذارده و ترتب آثار مربوط را درخواست نماید. این حق در اصل 34 قانون اساسی به صراحت مورد شناسایی قرار گرفته است: «دادخواهی حق مسلم هر فرد است و هر کس می تواند به منظور دادخواهی به دادگاههای صالح رجوع نماید..» اصطلاح دعاوی خصوصی و رسیدگی به دعوا در اصل 165 و 167 قانون اساسی و نیز دعوا در مواد 18 و 1163 قانون مدنی در این معنا به کار گرفته شده است.هم چنین می توان به مواد 2، 11، 15، 17 و… قانون آیین دادرسی مدنی اشاره نمود که دعوا را در همین مفهوم به کار گرفته اند. دعوا در این مفهوم با ماهیت حق مورد ادعا اشتباه نمی شود و تمایز آنها کاملا آشکار است. در حقیقت حق مادی مورد ادعا از دعوا یعنی توانایی مراجعه به مراجع قضایی جهت احقاق آن در صورت تضییع، متمایز و قابل تفکیک است.(احمدی، 1375 : 25). اما علی الاصول بین مفهوم دعوا و حق ماهوی نوعی ارتباط وجود دارد به گونه ای که خصوصیات این حق در دعوا منعکس می شود. این ارتباط، مبنای دسته بندی دعاوی به منقول و غیرمنقول، عینی و شخصی، عمومی و خصوصی و… است.از نظردکتر شمس استفاده از لفظ دعوا در ماده 84 قانون آیین دادرسی مدنی نیز به همین مفهوم و در واقع حق طرح دعواست(شمس، 1388: جلد1: 276). پس به طور کلی، دعوا یا در مفهوم اختلاف به کار می رود یا در معنای ادعا ویا در معنای دادخواهی. بیراهه نیست اگر بگوییم شروع هر پرونده حقوقی با یک دعواست. در این حالت اگر دعوا را به معنای دادخواهی بدانیم بدان صورت خواهد بود که دعوا با دادخواست خواهان یعنی با دادخواهی وی آغاز شده است. اگر منظور ما از دعوا در این جمله، اختلاف باشد، بازهم صحیح بوده و همان انگیزه ای است که خواهان را به دادخواهی واداشته است. و بالاخره اگر قائل بدان باشیم که دعوا در این جمله یعنی ادعا ، چنان است که شروع رسیدگی با ادعای مدعی که همان خواهان است، آغاز می گردد. اما این تفکیک معانی در برخی از مواد قانون ، دچار ابهام می گردد که از آن جمله است بند 8 ماده 84 قانون آیین دادرسی مدنی. از نظر نگارنده واژه دعوا در صدرماده 84 معنای دوم دعوا یعنی اختلاف و منازعه است. بنابراین دعوا بدین مفهوم، زمانی ایجاد می شود که دعوا در معنای نخست به وجود آمده و دارنده، آن را اعمال نموده و در معرض رسیدگی مرجع قضاوتی قرار داده است. دعوا در اصول 35، 61، 156و 167 قانون اساسی و در شمار زیادی از مواد قانون آیین دادرسی مدنی از جمله در مواد 1، 44، 52، 57 و 107 بدین مفهوم آمده است. منظور از دعوا در ترکیباتی چون اصحاب دعوا یا طرفین دعوا نیز همین مفهوم اعم است. بالاخره دعوا در بعضی موارد نیز به معنی ادعا به کار می رود که البته منظور ادعایی است که در مرجع قضاوتی مطرح نشده و یا ادعایی است که در خلال رسیدگی به دعوا، به عنوان امری تبعی مطرح می گردد. دعاوی در این قسمت از ماده 142 قانون آیین دادرسی مدنی که مقرر می دارد: «دعاوی تهاتر، فسخ ، رد خواسته و امثال آن که برای دفاع … اظهار می شود…» در همین معنا به کار رفته است.