(v) Whether means exist for the signatory to give notice pursuant to article 8, paragraph 1 (b), of this Law; (vi) Whether a timely revocation service is offered; (e) Where services under subparagraph (d) (v) are offered, provide a means for a signatory to give notice pursuant to article 8, paragraph 1 (b), of this Law and, where services under subparagraph (d) (vi) are offered, ensure the availability of a timely revocation service; (f) Utilize trustworthy systems, procedures and human resources in performing its services.

2. A certification service provider shall bear the legal consequences of its failure to satisfy the requirements of paragraph 1.

[148] ماده 55 قانون ثبت: مسئول دفتر باید نمره و تاریخ ثبت را با تعیین دفتری که سند در آن ثبت شده، در روی هر سندی که ثبت می‌شود قید کرده و به امضای خود ممضی و به مهر دایرهٔ ثبت برساند. [149] اصل‏ پانزدهم قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران: ‎‎‎‎‎زبان‏ و خط رسمی‏ و مشترک‏ مردم‏ ایران‏ فارسی‏ است‏. اسناد و مکاتبات‏ و متون‏ رسمی‏ و کتب‏ درسی‏ باید با این‏ زبان‏ و خط باشد ولی‏ استفاده‏ از زبانهای‏ محلی‏ و قومی‏ در مطبوعات‏ و رسانه‏ های‏ گروهی‏ و تدریس‏ ادبیات‏ حقوق ثبت آنها در مدارس‏، در کنار زبان‏ فارسی‏ آزاد است‏. [150] ماده 62 قانون ثبت: تراشیدن و پاک کردن و الحاق کردن به هر نحوی از انحا در دفا‌تر ثبت اسناد و املاک ممنوع است. کلیهٔ الحاقات و آنچه که به جای کلمات تراشیده و یا در محل پاک شده نوشته می‌شود از درجهٔ اعتبار ساقط خواهد بود. [151] ماده 17 آئین نامه قانون دفاتر اسناد رسمی مصوب 1317: در کلیه اسناد بایستی شماره شناسنامه و محل اقامت متعاملین به طور وضوح قید شود… [152] ماده 21 قانون دفاتر اسناد رسمی مصوب 1354: اصول اسناد رسمی در صورت تقاضای متعاملین بتعداد آنها تهیه می شود و بهرحال یک نسخه اضافی تنظیم خواهد شد که نخه اخیر باید در دفترخانه نگهداری شود. متعاملین می توانند از اصول اسناد رونوشت کپی اخذ نماید. در مواردیکه نسبت بسند ادعای جعل و یا ادعای عدم مطابقت فتوکپی یا رونوشت با اصل سند ارائه شده باشد دفاتر اسناد رسمی ملکلفند بدرخواست مراجع صالح فضایی اصل سند رالاک و مهر شده موقتاً بمرجع قضائی مذکور ارسال دارند و هرگاه مراجع مذکور ملاحظه دفتر را لازم بدانند میتوانند آنرا در محل دفترخانه ملاحظه کنند. [153] ماده 65 قانون ثبت : امضای ثبت سند پس از قرائت آن به توسط طرفین معامله یا وکلای آن‌ها، دلیل رضایت آن‌ها خواهد بود. [154] ماده 56 قانون ثبت : اسناد باید حرف به حرف از اول تا آخر متن و حاشیهٔ سجل و ظهر ثبت شود. [155] حمیتی واقف، احمدعلی، حقوق ثبت، نشرحقوقدان-دانش نگار، چاپ دوم، سال 1384، صفحه 76 [156] آدابی، حمیدرضا، حقوق ثبت تخصصی، تهران، انتشارات جنگل، چاپ دوم، سال 1388، صفحه 174 [157] شهیدی، مهدی، ادله اثبات دعوی و ادله اثبات احکام، مجله کانون وکلا، ش 146 و 147، صفحه 125 و 126، بهار و تابستان 1368 [158] Multimedia System [159] عبدالهی محبوبه، دلیل الکترونیکی در دعوای حقوقی، پایان نامه برای دریافت درجه کارشناسی ارشد، استاد راهنما مرتضی شهبازی نیا، دانشگاه تربیت مدرس، 1387 [160] ناصری فرزانه، انعقاد قراردادهای الکترونیکی و قابلیت استنادی آن در محاکم، پایان نامه برای دریافت درجه کارشناسی ارشد، استاد راهنما پرویز ساورایی، دانشگاه شهید بهشتی، سال تحصیلی 88-89، صص 44-45 [161] کاتوزیان ناصر، اثبات و دلیل اثبات، جلد دوم، نشر میزان، چاپ دوم، تهران، 1384، ص 12.

مبحث پنجم : مشکلات اجرایی قانون تسهیل

در تبصره 3 ماده 1 آمده است؛ دفاتر اسناد رسمی نمی‎توانند پاسخ استعلام ثبتی را که به عنوان دفترخانه دیگری صادر گردیده، مستند ثبت معامله قرار دهند و رأساً باید استعلام نمایند. این تکلیف برخلاف عنوان قانون تسهیل تنظیم اسناد و فلسفه تصویب آن که با تأسی از مقررات قبلی ایجاد شده و شایسته ابطال است؛ زیرا چنانچه عرض از تصویب این قانون، «تسهیل تنظیم اسناد» می‎باشد تصویب این تبصره برخلاف مراد و هدف قانونگذار صورت گرفته و مانعِ سهولت تنظیم اسناد می‎شود و منظور قانونگذار را زیر سئوال می‎برد، زیرا در جایی که پاسخ استعلام ثبتی حکایت از مجاز بودن تنظیم سند داشته و مفاد آن تا مهلت مقرر در تبصره 2 آیین‎نامه معتبر و لازم‎الرعایه می‎باشد چه دلیلی وجود دارد که دفاتر دیگر از تنظیم سند بر اساس پاسخ مزبور منع و خود رأساً مکلف به استعلام جداگانه گردند؟ آیا این امر موجب ترویج بوروکراسی و اتلاف وقت و هزینه نمی‎گردد و آیا فایده‎ای بر آن مترتب است؟ به علاوه پاسخ استعلام ثبتی چه ویژگی دارد که سایر پاسخ‎ها و گواهی‎های صادره آن خصوصیت را ندارند و چرا با پاسخ‎ها و گواهی‎های مذکور می‎توان در دفاتر دیگر سند تنظیم نمود، اما با پاسخ استعلام ثبتی که به عنوان دفترخانه‎ای صادر شده است نمی‎توان در سایر دفاتر مبادرت به تنظیم سند نمود. بنابراین تصویب این تبصره خارج از حدود صلاحیت آیین‎نامه‎نویسان و مغایر با نگاه و هدف قانونی تسهیل تنظیم اسناد بوده و باید ابطال شود. در تبصره یک ماده یک آیین‎نامه مقرر شده است که ورقه استعلام باید به صورت اوراق بهادار تهیه شود. مفهوم آن این است که استعلام در سایر اوراق نباید به عمل آید لیکن ممکن است در برخی موارد به هر دلیل سازمان ثبت نتواند فرم ورقه استعلام را به قدر کافی تهیه و در اختیار دفاتر اسناد رسمی قرار دهد. در این صورت تنظیم سند به دلیل عدم امکان استعلام از اداره ثبت ممکن و میسّر نخواهد بود و معاملات مردم دچار توقف می‎شود که به نظر می‎رسد برای چنین مواردی نیز باید با اصلاح تبصره مرقوم راه چاره‎ای اندیشیده شود. از آنجا که قانون و آیین‎نامه آن با هدف تسهیل در تنظیم اسناد به تصویب رسیده است بنابراین تبصره مورد بحث عملاً نقض غرض قانونگذار را در بر دارد. پس، به نظر می‎رسد مفاد این تبصره تنها تا زمانی قابل اجرا است که سازمان ثبت اوراق مزبور را در اختیار دفاتر قرار دهد. در غیر این صورت، استعلام بر روی اوراق عادی نیز بلامانع خواهد بود و ادارات ثبت مکلفند پاسخ استعلامات مزبور را تهیه و ارسال دارند و استعلام با اوراق عادی مانع از انجام وظیفه ایشان و تنظیم اسناد نخواهد بود. این امر در مورد سایر اوراق از قبیل قبوض حق‎التحریر و حق‎الثبت و خلاصه معاملات و اوراق مخصوص تنظیم اسناد و رونوشت نیز مصداق دارد و از ماده 52 ق.د.ا.ر.ک. و مفهوم آن نیز چنین استنباط می‎شود. به عبارت دیگر، اوراق مزبور در تنظیم اسناد رسمی موضوعیت ندارد و تنها جنبه طریقیت دارد و تا زمانی که اوراق مزبور توسط سازمان‎های ذی‎ربط در اختیار دفاتر قرار داده نشود، دفاتر اسناد رسمی در این خصوص تکلیفی نخواهند داشت. نتیجه گیری قانون تسهیل تنظیم اسناد رسمی در تاریخ 24/5/1385 به تصویب مجلس شورای اسلامی رسید و از اهداف اصلی آن می‎توان به «حذف استعلامات زاید در تنظیم اسناد»، «رفع تکالیف بی‎شمار از دفاتر اسناد رسمی»، «تنظیم و تنسیق روابط متقابل و سه جانبه دولت، مردم و دفاتر اسناد رسمی»، «واگذاشتن وصول مطالبات عمومی به مراجع ذی‎ربط»، «ترغیب نمودن اشخاص به رسمی نمودن معاملات و اعمال حقوقی خویش» و در یک کلام ایجاد سهولت در تنظیم اسناد مراجعین به نحوی که خاطره تلخ عبور از پیچ و خم نظام اداری سنتی به منظور اخذ پاسخ استعلامات غیرضرور و بعضاً غیرمرتبط از اذهان متقاضیان ثبت سند زدوده شود، اشاره نمود. در رابطه با ثبت اسناد غیر منقول مهمترین تغییری که شاهد آن هستیم ، ماده 1 قانون موصوف است که دفاتر اسناد رسمی را مکلف نموده فقط در مورد این قبیل انتقالات اقدام به کسب استعلامات از مراجع ذیصلاح نمایند . و در مورد املاک ثبت شده مطابق ماده 22 ق.ث ارائه سند مالکیت جهت احراز مالکیت و انتقال اراضی و املاک ضروری است لیکن در مورد املاک جاری که در جریان ثبت هستند و هنوز تشریفات ثبتی آن به پایان نرسیده و سند مالکیت صادر نشده است ارائه دلایل دیگری برای احراز مالکیت، به جز سند مالکیت، لازم است. از جمله استعلام از اداره ثبت یا اظهارنامه تقاضای ثبت ملک و آگهی‎های نوبتی و تحدیدی و صورتمجلس تحدید حدود. در گذشته قبل از تصویب قانون اخیر در مورد هر نوع نقل و انتقال نسبت به عین یا منافع یا حقوق مربوط به مؤسسات و کارگاه‎های مشمول آن قانون اعم از قطعی، رهنی، شرطی یا صلح حقوق و اجاره که صورت می‎گرفت، انتقال‎گیرنده مکلف بود؛ گواهی سازمان را مبنی بر نداشتن بدهی معوق بابت حق بیمه و متفرعات آن را از انتقال‎دهنده مطالبه نماید و دفاتر اسناد رسمی نیز مکلف بودند در این گونه موارد هنگام تنظیم سند از سازمان تأمین اجتماعی راجع به بدهی واگذارکننده استعلام نمایند و در صورتی که ظرف 15 روز از تاریخ ورود برگ استعلام به دفتر سازمان پاسخی به دفترخانه داده نمی‏شد، دفترخانه می‏توانست معامله را بدون مفاصاحساب مذکور ثبت نماید و در صورت انجام معامله بدون ارائه گواهی مذکور، انتقال‎دهنده و انتقال‎گیرنده برای پرداخت مطالبات سازمان مسئولیت تضامنی داشتند و اخذ گواهی مالیاتی و مفاصاحساب موضوع ماده 37 قانون تأمین اجتماعی ضرورت داشت. اما از تاریخ اجرای قانون اخیر فقط در هنگام تنظیم سند راجع به نقل و انتقال قطعی عین اراضی و املاک، دفاتر اسناد رسمی مکلف به اخذ مفاصاحساب‎های مذکور هستند و در مورد سایر اسناد این تکلیف از عهده دفاتر خارج شده است و تنظیم سند بدون اخذ مفاصاحساب‎های مذکور در سایر موارد بلامانع است. به علاوه در ذیل بند ج مقرر شده است در صورتی که انتقال‎گیرنده ضمن سند تنظیمی متعهد به پرداخت بدهی احتمالی موضوع ماده 187 قانون مالیات‎های مستقیم و بدهی احتمالی حق بیمه کارگران شود تنظیم سند بدون اخذ مفاصاحساب‎های مزبور بلامانع خواهد بود و در این صورت، به موجب قانون، متعاملین در مورد پرداخت بدهی‎های احتمالی مورد معامله از بابت موارد مذکور مسئولیت تضامنی خواهند داشت، خواه در سند بدان تصریح شود و یا آن که مسکوت گذارده شود. در مورد ثبت اسناد منقول در این قانون ، به دو مورد اشاره شده است ؛ یکی مربوط به انتقال خطوط تلفن ثابت و همراه و دیگری مربوط به انتقال دستگاه های لیتوگرافی است .

فهرست منابع

1. دکتر ارفع‏ نیا، بهشید، حقوق بین‏المللی خصوصی (تعارض قوانین و تعارض دادگاه‏ها)، انتشارات آگاه، جلد دوّم، چاپ دوّم، بهار 1372
2. دکتر اسکینی، ربیعا، جزوه داوری بین‏الملل (کارشناسی ارشد حقوق خصوصی)، سال 1376
3. اسکینی، ربیعا، شرکت‏های تجاری، انتشارات سمت، جلد اوّل، چاپ اوّل، پاییز 1375
4. دکتر جعفری لنگرودی ، محمد جعفر ، حقوق ثبت ، ج 1 ، کتابخانه گنج دانش ، 1375

گفتار دوم : آثار اسناد رسمی

1. طبق شق دوم از شقوق سه گانه ماده 22 قانون ثبت اسناد و املاک که مقرر می‏دارد: «همین که ملکی مطابق قانون در دفتر املاک به ثبت رسید دولت فقط کسی را که ملک بنام او ثبت شده و یا کسی را که ملک مزبور به او منتقل گردیده… مالک خواهد شناخت» واضح است که این انتقال به غیر از یک مورد مشمول ماده 147، اصلاحی قانون ثبت در دفاتر اسناد رسمی تنظیم و ثبت می‏گردند و با خلاصه معامله ارسالی به اداره ثبت اسناد و املاک هم طبق ماده 104، آیین نامه قانون ثبت اسناد و املاک در دفتر املاک ذیل ثبت قبلی قید می‏شود.

بدیهی است وقتی حق مالکیت منتقل الیه در سند انتقال قطعی تنظیمی در دفاتر اسناد رسمی از سوی دولت با این صراحت قانونی معتبر شناخته شود، از سوی عموم مردم هم به طریق اولی این حق الزاما معتبر شناخته خواهد شد و صدر ماده 70 قانون ثبت اسناد و املاک که مقرر می‏دارد: «سندی که مطابق قوانین به ثبت رسیده رسمی است و تمام محتویات و امضاهای مندرجه در آن معتبر خواهد بود…» ناظر به صحت همین نظر می‏باشد.

2. اسناد رسمی غیرقابل انکار و تردید (تکذیب) است: طبق پاراگراف دوم ماده 70 قانون ثبت اسناد و املاک که مقرر می‏دارد:

« …… انکار مندرجات اسناد رسمی راجع به اخذ تمام یا قسمتی از وجه یا مال یا تعهد به تأدیه وجه یا تسلیم مال مسموع نیست…» منظور از انکار عبارت از این است که کسی که علیه او سندی ابراز می‏شود اگر این سند رسمی باشد شخص اخیر حق انکار مفاد و مندرجات یا تاریخ یا امضای مندرجه در آن را ندارد ولی اگر سند ابرازی سند عادی باشد شخص اخیر می‏تواند منکر صحت انتساب سند ابرازی علیه خود باشد و با این انکار بار ارائه دلائل صحت انتساب سند بر عهده ابراز کننده سند است نه انکار کننده. در واقع انکار کننده مشمول قول «نافی را نفی کافی است» می‏باشد و این در صورتی است که سند ابرازی متوجه خود مدعی علیه باشد ولی اگر سند ابرازی منتسب به خود مدعی علیه نباشد بلکه مثلاً منتسب به مورث وی باشد در این صورت مدعی علیه حق دارد اعلام نماید که صحت انتساب سند ابرازی به مورثش محل تردید است. در این صورت هم بار ارائه دلائل لازم برای صحت انتساب سند ابرازی به مورث مدعی علیه بر عهده مدعی است و در هر دو صورت اگر چنانکه مدعی از ارائه دلائل لازم برای صحت انتساب سند ابرازی‏اش به مدعی علیه یا مورث وی ناتوان باشد دعوی او اگر مستند بر همان سند باشد محکوم به رد خواهد بود مگر اینکه سند را از اعداد دلائل خود خارج و به دلائل دیگری استناد نماید. ناگفته نماند که طبق قسمت دوم پاراگراف اول ماده 70 ق. ث طرف مدعی در قبال سند رسمی می‏تواند مدعی جعلیت آن بشود که آن هم شرایطی دارد: اولاً طبق ماده 99 ق. ث ادعای مجعولیت سند رسمی عملیات راجع به اجرای آن را موقوف نمی‏کند مگر پس از اینکه مستنطق قرار مجرمیت متهم را صادر و مدعی العموم هم موافقت کرده باشد. صرف نظر از اینکه در تشکیلات فعلی دادگستری ما، با حذف دادسرا دیگر مستنطقی وجود ندارد تا با قرار مجرمیتشان به قائم مقامی از مدعی العموم ریاست دادگستری موافقت نمایند. ثانیا طبق ماده 379 ق. آ. د. م. که مقرر می‏دارد: «ادعای جعلیت نسبت به اسناد رسمی باید طبق ماده 377 با ذکر دلائل جعلیت اقامه شود و الا دادگاه به آن ترتیب اثر نمی‏دهد» در اینجا مختصر توضیح در مورد ادعای جعل و تکذیب (انکار، تردید) را خالی از اهمیت نمی‏دانم. الف ـ ادعای جعل در مورد تمامی اسناد اعم از عادی و یا رسمی امکان‏پذیر است در حالی که انکار و تردید (تکذیب فقط مختص اسناد عادی است و چنانکه گفته شد در مقابل اسناد رسمی ادعای انکار و تردید مسموع نمی‏باشد.) ب ـ در قبال انکار و تردید در مورد سند عادی بار ارائه دلائل صحت انتساب سند به طرف مقابل یا مورث و یا… ایشان بر عهده ارائه کننده سند است و به صرف اعلام تردید و یا انکار مدعی علیه مدعی و ارائه کننده سند مکلف می‏شود که یا دلائل کافی صحت انتساب سند ابرازی‏اش را ارائه و یا سند را از اعداد دلائل خود حذف و به دلائل دیگر استناد نماید، والا دعوی وی اگر مستند به همان سند ابرازی مورد تردید و انکار باشد محکوم به رد خواهد بود. در حالی که در ادعای جعل بار ارائه دلائل جعلیت بر عهده مدعی جعلیت است نه ابراز کننده سند. همین تفاوت هم از آثار مثبت و امتیاز اسناد رسمی تنظیمی و ثبتی در دفاتر اسناد رسمی می‏باشد.

3. اسناد و قبوض اقساطی تنظیمی در دفاتر اسناد رسمی فی حد نفسه و بدون نیاز به حکمی از محاکم لازم الاجرا است و در این مورد ماده 92 ق. ث. مقرر می‏دارد: «مدلول کلیه اسناد رسمی راجع به دیون و سایر اموال منقول بدون احتیاج حکمی از محاکم عدلیه لازم اجراء است مگر در مورد تسلیم عین منقولی که شخص ثالثی متصرف و مدعی مالکیت آن باشد» و ماده 93 ق. ث. هم مقرر می‏دارد: «کلیه اسناد رسمی راجع به معاملات املاک ثبت شده مستقلاً و بدون مراجعه به محاکم لازم الاجرا است»
4. به استناد اسناد رسمی که اکثراً هم توسط دفاتر اسناد رسمی تنظیم می‏شود بدون پرداخت خسارت احتمالی می‏توان از دادگاه درخواست تامین خواسته (توقیف اموال) نمود. در این خصوص پاراگراف دوم ماده 225 مکرر آئین دادرسی مدنی مقرر می‏دارد «… و همچنین در مورد دعاوی مستند به اسناد رسمی و دعاوی علیه متوقف، مدعی علیه نمی‏تواند برای تامین خسارت احتمالی خود تقاضای تامین نماید» یعنی نمی‏تواند توقیف اموال را متوقف به پرداخت خسارت احتمالی به نماید.
5. سازش نامه رسمی تنظیمی در دفاتر اسنادرسمی به صرف ارائه به دادگاه خاتمه دهنده به دعوی است. چنانکه ماده 623 قانون آئین دادرسی مدنی مقرر می‏دارد «در هر دور از ادوار دادرسی مدنی طرفین می‏توانند منازعه خود را به طریق سازش خاتمه دهند» ماده 629 همان قانون مقرر می‏دارد «هرگاه سازش در خارج از دادگاه واقع شده و صلح نامه غیر رسمی باشد طرفین باید در دادگاه حاضر شده و به صحت آن اقرار نمایند و اقرار طرفین در صورت مجلس نوشته شده و به امضای طرفین و دادرس دادگاه می‏رسد و در صورت عدم حضور طرفین در دادگاه بدون ذکر عذر موجه دادگاه بدون توجه به مندرجات سازش نامه مزبور دادرسی را ادامه خواهد داد در حالی که اگر این سازش نامه به صورت رسمی و در دفاتر اسناد رسمی تنظیم شده باشد مورد مشمول ماده 627 آئین دادرسی مدنی خواهد بود که مقرر می‏دارد: «هرگاه سازش در دفتر اسناد رسمی واقع شده باشد دادگاه ختم امر را به موجب سازش در پرونده کار قید می‏نماید و اجرای آن تابع مقررات راجع به اجرای مفاد اسناد لازم الاجرا خواهد بود» این هم موردی دیگر از آثار مثبت اسناد رسمی تنظیمی دفاتر اسناد رسمی است.
6. در رسیدگی به صحت و اصالت اسناد عادی در صورت نیاز به تطبیق خط و امضاء اسناد رسمی، اساس تطبیق قرار می‏گیرد. ماده 396 قانون آئین دادرسی مدنی در این زمینه صراحت کامل دارد: «در مورد تطبیق خط و امضاء یا مهر یا اثر انگشت نوشتجاتی اساس تطبیق قرار داده می‏شود که طرفین در انتخاب آنها موافق باشند و در صورت عدم توافق طرفین نوشتجات زیر اساس تطبیق قرار می‏گیرد. »
7. معتبر بودن اسناد رسمی حتی نسبت به اشخاص ثالث: علی الاصول مستفاد از ماده 219 ق. م و ماده 71 ق.ث عقود و ایقائات و تعهدات نسبت به طرفین یا طرفی که تعهد یا ایقائی نموده و قائم‏مقامان قانونی آنها نافذ و معتبر می‏باشند، ولی ماده 1290 قانون مدنی ضمن تایید مراتب اخیر الذکر استثناء از قاعده کلی را نیز نوید می‏دهد به طوری که مقرر می‏دارد: اسناد رسمی درباره طرفین و وراث و قائم مقام آنان معتبر است و اعتبار آنها نسبت به اشخاص ثالث در صورتی است که قانون تصریح کرده باشد»

بنابراین اصل بر اعتبار اسناد رسمی درباره طرفین و وراث و قائم مقام آنان است و استثناء از این اصل هم فقط در موردی است که قانون معین نموده باشد و این سیاق عبارت ماده 1290 با موازین حقوقی ما هم کاملاً سازگار است چرا که موافق اصول عملیه ما هم هست. چنانکه گفته شده است: ما من عامٍ الاّ و قد خص، یعنی هیچ اصلی نیست که تخصیص نخورده باشد و هر اصلی استثنائی دارد منتها استثناء از اصل هم محتاج نص است و در واقع قسمت آخر ماده 72 قانون ثبت اسناد و املاک که مقرر می‏دارد «کلیه معاملات راجعه به اموال غیر منقوله که بر طبق مقررات راجعه به ثبت املاک ثبت شده است نسبت به طرفین معامله و قائم مقام قانونی آنها و اشخاص ثالث دارای اعتبار کامل و رسمیت خواهد بود» همان نص مورد نیاز بر استثناء از اصل کلی است که قبلاً بیان گردیده و اساساً اعتبار معاملات راجع به اموال غیر منقوله ثبت شده در دفتر املاک از اطلاق شق دوم ماده 22 قانون ثبت اسناد هم که فقط مالکیت کسی را که ملک بنام او ثبت شده و یا به او انتقال داده شده است به رسمیت می‏شناسد نیز استنباط می‏شود و اسناد معاملات غیر منقوله به کیفیت مطروحه در ماده 72 فوق الاشعار به غیر از یک مورد ماده 147، اصلاحی قانون ثبت اسناد بقیه تماما در دفاتر اسناد رسمی تنظیم و خلاصه معاملات طبق ماده 104 آئین نامه اجرائی قانون ثبت اسناد جهت درج در دفتر املاک به اداره ثبت اسناد و املاک ارسال می‏گردد.

8. عدم شمول مرور زمان نسبت به حقوق مبتنی بر اسناد رسمی: یکی از شاخص‏ترین آثار مثبت اسناد ثبت شده در دفاتر اسناد رسمی و یا اداره ثبت اسناد و املاک در مورد ثبت عادی یا عمومی و یا ماده 147 اصلاحی قانون ثبت هر صاحب حقی هر زمانی که بخواهد می‏تواند با بهره گرفتن از قابلیت لازم الاجرائی اسناد تنظیمی در دفاتر اسناد رسمی نسبت به احقاق حق خود اقدام نمایید البته به شرطی که موعد آن در صورت وعده دار بودنش رسیده باشد و در متون قانونی ما هیچ نص خاصی که دلالت بر شمول مرور زمان نسبت به حقوق مدلول اسناد رسمی داشته باشد وجود ندارد، بخصوص که اصل مرور زمان برابر نظریه 7257 ـ 27/11/61 فقهای شورای نگهبان که فرموده‏اند مواد 731 قانون آئین دادرسی مدنی به بعد در مورد مرور زمان مخالف با موازین شرع تشخیص داده شده است، از همه این آثار مثبتی که در خصوص اسناد رسمی بیان کردیم حائز اهمیت‏تر در ضمانت اجرایی اسناد رسمی است که صراحتا در دو ماده 70 و 73 ق. ث بیان گردیده است. چنانکه ماده 73 ق .ث می‏گوید: «قضات و مأمورین دیگر دولتی که از اعتبار دادن به اسناد ثبت شده استنکاف نمایند در محکمه انتظامی یا اداری تعقیب می‏شوند و…» و ماده 70 ق .ث هم مقرر داشته که: «… انکار مندرجات اسناد راجع به اخذ تمام یا قسمتی از وجه یا مال و یا تعهد به تادیه وجه یا تسلیم مال مسموع نیست، مامورین قضائی یا اداری که راه حقوقی یا جزائی انکار فوق را مورد رسیدگی قرار داده و یا به بنحوی از انحاء مندرجات سند رسمی را در خصوص رسید وجه یا مال یا تعهد به تادیه وجه یا تسلیم مال معتبر ندانند به شش ماه تا یکسال انفصال موقت محکوم خواهند شد »

گفتاردوم: اسناد

منظور از اسناد اعم از رسمی، تجاری و عادی که مبین قبول تعهد از طرف مشتری یا اشخاص ثالث می‌باشد که عبارتند از: الف) اوراق مشارکت منتشره براساس مجوز بانک مرکزی .ب) سهام شرکت‌های پذیرفته شده در بورس اوراق بهادار. ج) ضمانت‌نامه‌های اعتباری ریالی. د) سفته معتبر با امضاء دو نفر ضامن موردقبول بانک. ه) ضمانت‌نامه‌های بانک‌های معتبر داخلی و خارجی. و) تضمین اشخاص ثالث. ز) انواع سپرده‌های سرمایه‌گذاری که دارنده انواع سپرده‌های سرمایه‌گذاری یا قرض‌الحسنه پس‌انداز می‌تواند سپرده سرمایه‌گذاری یا پس‌انداز قرض‌الحسنه نزد یکی از شعب بانک متعلق به خود را به عنوان تضمین بدهی‌های خود یا شخص ثالث (حقیقی یا حقوقی) به وثیقه بانک بسپارد و حسب مورد خود یا شخص ثالث از انواع تسهیلات اعتباری بانک استفاده نماید. در ادارات ثبت اسناد و املاک و یا دفاتر اسناد رسمی یا در نزد سایر مأمورین رسمی در حدود صلاحیت آنها بر طبق مقررات قانونی تنظیم شده باشند رسمی است» ماده 70 قانون ثبت درباره سند رسمی چنین می‌گوید «سندی که مطابق قوانین به ثبت رسیده رسمی است و تمام محتویات و امضاهای مندرج در آن معتبر خواهد بود مگر اینکه مجعولیت آن سند ثابت شود» . ماده 1289 ق.م می‌گوید «غیر از اسناد مذکور در ماده 1287 سایر اسناد عادی است». طبق تعریف اسنادی که شرایط تنظیم اسناد رسمی را ندارند اسناد عادی محسوب خواهند شد از جمله این اسناد می‌توان برای چک و بعضی قراردادهای بانکی استثنائاتی قائل شده و این اسناد را اگر چه عادی هستند فقط از حیث قابلیت اجرای مفاد آن، در حکم اسناد رسمی قرار داده است. بند1- انواع اسناد لازم‌الاجراء: الف) اسناد رسمی لازم‌الاجرا: طبق ماده 1287 ق.م سند رسمی لازم‌الاجرا سندی است که طبق مقررات مربوطه در دفتر اسناد رسمی ثبت و به امضاء سردفتر، نماینده بانک و طرفین قرارداد اعم از مدیونین و وثیقه‌گذاران رسیده باشد اجرای مدلول اینگونه اسناد طبق ماده 92 قانون ثبت بدون احتیاج به حکمی از محاکم عدلیه، لازم‌الاجراء می‌باشد. در کشور ما سازمان ثبت اسناد و املاک کشور،به عنوان یک نهاد اجرائی نه قضائی عهده دار اجرای اسناد رسمی است. ماده 2 قانون صدور چک وظیفه اجرای مفاد چک را نیز به همین سازمان محول نموده است. این سازمان بر اساس قانون و آئین نامه اجرای مفاد اسناد رسمی و با امکان استفاده از قوای انتظامی مبادرت به اجرای اسناد رسمی و اسناد عادی در حکم اسناد رسمی می نماید. که دارای دو نوع می باشد. 1) اسناد رسمی دارای وثیقه (سند رهنی):اسناد رسمی رهنی آن دسته از قراردادهای تسهیلات بانک هستند که طبق مقررات در دفاتر اسناد رسمی به ثبت رسیده و متضمن وثایق منقول یا غیرمنقول می‌باشند، نظیر قراردادهای فروش اقساطی خرید مسکن، قراردادهای مشارکت مدنی، قراردادهای تخصیص تسهیلات، جعاله و غیره. وثایق را به دو گروه شخصی و عینی می توان تقسیم کرد: الف) در وثیقه شخصی ذمه بیگانه ای به ذمه بدهکار اصلی ضمیمه می شود و بدین وسیله آن را تضمین می کند.طلبکار می تواند، در کنار بدهکار اصلی یا هنگامی که از وصول طلب نومید می شود، به ضامن رجوع کند و هر دو دارائی را پشتوانه طلب خود داشته باشد. مانند ضمانت با شرط تضامن و کفالت، که به طور ناقص وسیله استیفای طلب را فراهم می آورد.ولی، وسیله شخصی نیز قابل اعتماد نیست و وصول حق را به طور کامل تضمین نمی کند، زیرا احتمال دارد که ضامن نیز معسر شود و طلبکار با دو دارائی موهوم یا ناکافی روبرو شود.به ویژه، در حقوق ما که اثر طبیعی ضمان انتقال دین به ذمه ضامن است، این خطر بیشتر احساس می شود: در نفوذ شرط تضامن و امکان رجوع به مضمون عنه بسیاری از حقوقدانان تردید دارند و مهمتر اینکه همه نمی دانند که اثر عقد ضمان برائت مدیون اصلی است و با ضامن گرفتن از مدیون، دیگری را به جای او می نشانند بدون این که پشتوانه جدیدی بیابند. کفالت نیز، چنان که گفته شد، در مرحله نخست وسیله احضار است. پس، اگر کفیل مدیون معسر را به دادگاه بیاورد، تعهد دیگری ندارد و نمی توان به او رجوع کرد. ب)برعکس در وثیقه عینی، طلبکار بر مال معینی از اموال بدهکار حق عینی می یابد: بدین معنی که، به هنگام وصول طلب، بر دیگر طلبکاران حق تقدم دارد و از حاصل فروش مال نخست او استفاده می کند.به اضافه، چون مدیون حق ندارد در وثیقه تصرفی کند که به زیان طلبکار باشد، محل وصول طلب همیشه محفوظ می ماند و طلبکار می تواند آن را در دست هر کس بیابد توقیف سازد.حق تعقیب و تقدم نسبت به مال وثیقه نشانه های وجود حق عینی برای طلبکار است.منتها،این حق عینی را، مانند حق انتفاع و ارتفاق، نباید از شاخه های حق مالکیت شمرد و پنداشت که طلبکار نیز از آن حق انتفاع دارد: این حق، استقلال ندارد و تابع وجود دین است.برای تضمین به وجود می آیدو با پرداخت آن از بین می رود. حق انتفاع نیز به طلبکار نمی دهد، مالکیت کامل از آن بدهکار است و طلبکار فقط می تواند آن را به هنگام ضرورت وسیله وصول حق قرار دهد. برای نشان دادن همین ویژگی هاست که آن را «حق عینی طبعی» در برابر مالکیت و شاخه های آن،که حق عینی اصلی است، نامیده اند. 2) اسناد رسمی فاقد وثیقه  (سند ذمه): این نوع اسناد نیز مطابق مقررات در دفتر خانه اسناد رسمی تنظیم می‌گردد ولی با تضمین وثیقه منقول یا غیرمنقول نبوده یا بعد از تنظیم به دلایلی وثیقه آن فک شده یا مثلاً از بین رفته است. ب) اسناد در حکم اسناد رسمی لازم‌الاجرا: طبق ماده 15 قانون عملیات بانکی بدون ربا مصوب 1362 و اصلاحیه بعدی آن، آن دسته از قراردادهای موضوع قانون مذکور که ثبت آن در دفتر خانه الزامی نمی‌باشد با انعقاد قرارداد در بانک در حکم اسناد رسمی بوده و از قوه اجرایی برخوردار می‌باشد. لذا در صورت تخلف مشتری از مفاد قرارداد، بانک می‌تواند بدون مراجعه به دادگاه مستقیماً از اجرای ثبت محل تقاضای صدور اجرائیه نموده و نسبت به وصول مطالبات خود اقدام نماید. بند2- امتیازات اسناد رسمی نسبت به اسنادعادی: قانونگذار به منظور نظم بخشیدن به امور حقوقی افراد جامعه و کاستن از دعاوی بی‌مورد در دادگاه‌ها و حفظ نظم عمومی امتیازات و ویژگی‌های خاص برای اسناد رسمی قائل شده است که اهم آن به شرح ذیل است: الف) امتیازاسناد رسمی از لحاظ اعتبار: مندرجات اسناد رسمی اعم از امضاء یا مهر یا اثرانگشت، تاریخ و غیره در مقام اثبات یا دفاع از دعوی مطروحه بین طرفین دعوی و اشخاص ثالث لازم‌الاتباع و معتبر می‌باشد. در مورد تاریخ اسناد، ماده 1305 قانون مدنی می‌گوید «در اسناد رسمی تاریخ معتبر است، حتی بر علیه اشخاص ثالث، ولی در اسناد عادی تاریخ فقط درباره اشخاص که شرکت در تنظیم آن داشته و ورثه آنان و کسی که به نفع او وصیت شده معتبر است».فرض قانونگذار این است که مندرجات اسناد رسمی مطابق با حقیقت است. زیرا در تنظیم این اسناد نهایت دقت بعمل آمده است. بنابراین هرگاه سند رسمی در دعویی مورد استفاده قرار گیرد مندرجات آن معتبر، و ابرازکننده سند نیازی به اثبات صحت آن ندارد و کسی که سند بر علیه او ارائه شده نمی‌تواند مثلاً در امضاهای سند تردید یا انتساب آن را به کسانی که امضاء به آنها منتسب گردیده، تکذیب یا اگر امضاء منتسب به خود اوست، انکار نماید. البته قانونگذار اعتبار غیرقابل تردید و انکار بودن سند رسمی را فرض نموده است اما ادعای جعل نسبت به محتویات سند را می‌پذیرد، و اثبات آن را بر عهده مدعی جعل قرار داده که در محضر دادگاه ادعای خود را اثبات نماید. لیکن اعتبار اسناد رسمی به حدی است که حتی اگر ادعای جعل نیز به اثبات نرسد نمی‌تواند از اجرای این اسناد جلوگیری کند در این باره ماده 99 قانون ثبت می‌گوید «ادعای مجعولیت سند رسمی، عملیات راجع به اجرای آن را متوقف نمی‌کند مگر پس از این که مستنطق قرار مجرمیت متهم را صادر و مدعی‌العموم هم موافقت کرده باشد». ب) امتیازاسناد رسمی از لحاظ اجرائی: یکی از امتیازات ویژه اسناد رسمی قدرت اجرائی این اسناد است که در مواد 92 و 93 قانون ثبت به آن تصریح شده و به ذینفع سند این اختیار را می‌دهد که بدون مراجعه به دادگستری و رسیدگی قضائی، برای اجرای مفاد و مدلول سند از طریق اجرای ثبت اقدام و حقوق خود را استیفاء نماید. در حالیکه ذینفع سند عادی برای استیفاء حق خود می‌باید پس از مراجعه به دادگستری و انجام تشریفات مربوط و اخذ حکم قطعی، اجرای حکم را از اجرای احکام دادگستری تقاضا نماید. البته این ویژگی صرفاً مخصوص اسناد رسمی نیست و قانونگذار در مواردی آن را برای بعضی اسناد دیگر نیز قائل شده. ولی به هر حال این امتیاز باید از طرف قانونگذار تصریح گردد. مثلاً چک و قراردادهای موضوع ماده 15 قانون عملیات بانکی بدون ربا از طرف قانونگذار از این امتیاز برخوردار و قوه اجرائی پیدا کرده‌اند که به آنها اسناد در حکم سند رسمی لازم‌الاجرا نیز گفته می‌شود. بند3- اسناد تجاری: این اسناد ممکن است به عنوان تضمین و پشتوانه ازمشتریان تسهیلات بانک اخذ گردد که مهم‌ترین آنها سفته را بعنوان نمونه می‌توان نام برد. سفته  تابع مقررات قانون تجارت است و بدون رسیدگی قضائی و اخذ حکم  ،قابلیت صدور اجرائیه ندارد و چک نیز سند تجاری محسوب است بند4- مزایای اسناد تجاری: الف) مسئولیت تضامنی: کسانی که بنحوی از انحاءدر روی برات یا سفته یا چک امضائی گذارده اند اعم از صادر کننده یا قبول کننده یا ظهر نویس یا ضامن برای پرداخت مبلغ سند مسئولیت تضامنی دارند. با توجه به اینکه قانون مدنی ایران به اشکال مسئولیت تضامنی را می شناسد شناختن مسئولیت تضامنی برای امضا کنندگان برات یا سفته یا چک مزیت بزرگی است که قانون برای صاحب این نوع اسناد شناخته است. ب) رسیدگی اختصاری در دعاوی: دعاوی مربوط به اسناد تجاری تابع رسیدگی اختصاری بوده و اصولا سریع تر از سایر دعاوی مورد رسیدگی قرار می گیرند. ج) تقاضای تآمین: صاحب برات یا سفته یا چک می تواند به محض تقدیم دادخواست و قبل از شروع رسیدگی تقاضای توقیف اموال بدهکار را بنماید و دادگاه موظف است قرار تآمین خواسته را صادر نماید. د) اسناد تجاری به خودی خود معرف طلب صاحب آن می باشد و روابط حقوقی که ممکن است بین امضا کنندگان و ظهر نویسان موجود باشد و ادعاهایی که هر یک از آنها بر دیگری در باره معامله ای که منجر به صدور سند تجاری شده است داشته باشند در حقوق صاحب سند تجارتی تآثیری ندارد.  

مبحث دوم: مشکلات حقوقی و ثیقه گذاری اسناد تجاری

  تجار و بازرگانان جهت تحصیل اعتبار یا تضمین حسن انجام کار و تعهدات خویش، اسناد تجاری را نزد بانکها به وثیقه می‌گذارند و بانکها می‌توانند هر زمان که بخواهند وجوه حاصله  از اسناد مذکور را جهت پوشش مطالبات خود منظور نمایند. از آنجا که در قانون تجارت ایران، ظهرنویسی بعنوان وثیقه نهادن اسناد تجاری پیش بینی نشده است، حقوقدانان این مسأله را با توجه به مقررات قانون مدنی و در قالب عقد رهن بررسی کرده‌اند و چون مورد رهن باید عین معین و قابل قبض باشد در توجیه عین بودن این اسناد و قبض مال مرهون با اشکال مواجه شده‌اند که در اینجا به توضیح آن می‌پردازیم. در مبادلات تجاری و بازرگانی اسنادی است که معرف طلب یا مالی هستند مثل اسکناس، سهام شرکتهای تجاری، اسناد خزانه، قبض انبار، اعتبار نامه‌های بانکی ،چک، برات و سفته که به آنها اسناد تجاری به مفهوم عام می‌گویند. در میان این اسناد، برخی به سبب ویژگیهایی که دارند، اسناد تجاری خاص نام دارند که در حقوق ایران عبارتند از برات، چک و سفته. برای تسریع و تسهیل گردش این اسناد در حقوق تجارت نهادی به نام «ظهرنویسی» پیش بینی شده که به اسناد مزبور امکان می‌دهد که به صرف امضا در ظهر «پشت» سند، حقوق مندرج در آن بدون نیاز به سایر تشریفات به دیگری انتقال یابد. با تحولات تدریجی و سیر تکاملی اسناد تجاری، ظهرنویسی نیز تحولاتی یافت و انواع مختلف را در بر گرفت، مثل ظهرنویسی به عنوان وکالت و ظهرنویسی به عنوان وثیقه. توثیق اسناد تجاری با درج عباراتی از قبیل «برای گرو»، «بعنوان وثیقه»، «بابت تضمین» و هر عبارت دیگری که مفید این معنی  باشد، صورت می‌پذیرد. هدف از ظهرنویسی بعنوان وثیقه این است که دارنده اسنادتجاری با اخذ مبلغی از موسسات اعتباری (مثل بانکها) بعنوان وام یا اعتبار یا عناوین دیگر، تسهیلات لازم را برای معاملات تجاری خود فراهم آورد. در ظهرنویسی بعنوان وثیقه، مثل وثیقه گذاری اموال مادی ، اعم از منقول و غیر منقول، مالکیت اسناد تغییری نمی‌کند. بنابراین دارنده چنین سندی علی القاعده تمام حقوق ناشی از ظهرنویسی باستثنای حق ظهرنویسی برای انتقال را دارد و چنانچه دارنده سند، آن را ظهرنویسی کند، حکم ظهرنویسی بعنوان وکالت را خواهد داشت. هر چند سابقاً در قلمرو معاملات به اموال مادی بیشتر بهاء داده می‌شد اما با توسعه روز افزون اسناد تجاری بعنوان اموال اعتباری سرمایه نوینی در جامعه تجلی کرد و وسیله پرداخت، واسطه معاملات، معیار سنجش و ذخیره کننده ارزش اشیا و خدمات محسوب شد به گونه‌ای که اکنون در بسیاری از کشورها میزان اموال مادی اشخاص،‌ملاک سرمایه واقعی و منحصر به فرد آنها محسوب نمی‌شود.

کنفرانس هفتم سازمان ملل درباره پیشگیری از جرم ( میلان 1985) ضمن تاکید بر اهمیت نقش وکیل در دعاوی جزایی ، اصول اساسی آن را بر شمرده و مقرر داشته که باید امکان برخورداری از وکیل بی هیچ تبعیض و تمایز برای همه فراهم باشد . دولت هاو کانون های وکلا موظف به پیش بینی تمهیدات لازم برای اعمال چنین حقی هستند ؛امکان ارتباط مستمر با وکیل ، ممنوعیت سلب امکان استعانت از وکیل و برخورداری از کمک رایگان وکیل در موارد عدم تمکن مالی ،از حقوق تغییر ناپذیر متهم محسوب می شوند(37) این گونه تدابیر و تضمین ها را امروزه قوانین آئین دادرسی کیفری بیشتر کشورها پذیرفته اند.(38) 3-5- حق مواجهه با شهود مخالف و تسهیل ادای شهادت شهود موافق بنابر آن چه در قسمت پنجم بند 3 ماده 14 میثاق و قسمت چهارم بند 3 ماده 6 کنوانسیون اروپایی حمایت از حقوق بشر آمده (( متهم حق دارد از شهودی که علیه وی شهادت داده اند سوال کند یا بخواهد که از آنان سوال شود ، هم چنان که حق دارد شهودی که به نفع وی شهادت می دهند ،با همان شرایط و تسهیلات شهود مخالف احضار شوند و شهادتشان استماع گردد.)) منطق این تضمین که در بند 2 ماده 8 کنوانسیون امریکایی حقوق بشر نیز مورد تصریح قرار گرفته موازنه قدرت میان متهم و مدعی و امکان ارزیابی و ابطال مفاد شهادت شهود دادسرا یا شاکی خصوصی است ولی باید توجه داشت که مقررات مورد اشاره حاوی یا حامی یک حق مطلق برای متهم نیستند . مفاد مقررات مزبور مانع از آن نخواهد بود که قوانین و مقررات ملی احضار شهود و استماع و ارزیابی مفاد شهادت آنان را مشروط به شروطی نمایند. آن چه از نظر این مقررات ضروری می نماید آن است که شرایط و محدودیت های ایجاد شده همچون تسهیلات و امتیازات اعطا شده به طور یکسان نسبت به شهود طرفین دعوی اعمال گردد. افزون بر این ، محاکم ملی می توانند در حین مراعات روح تضمین مورد بحث درباره این مساله که آیا شهود به انگیزه کشف حقیقت وارد دعوی شده اند یا خیر ؛تصمیم بگیرند و در صورت منفی بودن پاسخ از استماع اظهارات آنان یا استناد به چنین اظهاراتی امتناع ورزند. همین طور باید گفت که متهم نمی تواند به بهانه استیفای یک حق مطلق هر پرسشی که می خواهد مطرح کند و پاسخ آنها را از شهود مقابل درخواست نماید . اعمال این حق تحت نظارت و کنترل دادگاه خواهد بود . دادگاه می تواند با مداخله و ارزیابی خود فقط به پرسش هایی اجازه طرح و پاسخ دهد که در کشف حقیقت موثر باشند. نیز باید گفت که مراعات تضمین مورد بحث مستلزم حضور متهم هنگام ادای شهادت شهود مقابل نیست گرچه او در مقام دفاع حق دارد تکرار شهادت آنان را در دادگاه درخواست نماید . گفته شده که منظور از عبارت (( با همان شرایط )) فقط شرایط حقوقی و قانونی نیست و مراعات بکسان مقررات قانونی نسبت به شهود متهم و مدعی کافی نیست . این مساله نیز باید مورد توجه واقع شود که آیا دادگاه در اجرای وظایف قانونی و قضایی خود رفتار یا برخوردی یکسان با اطراف دعوی داشته است یا خیر ؟ همین طور گفته شده که دادگاه به عنوان یک امر ناشی از حق ،موظف است ،متهم ،را از حق احضار شهود موافق و مواجهه با شهود مقابل آگاه سازد. هم چنان که موظف است در صورت درخواست متهم شهودی را که در غیاب وی ادای شهادت کرده اند مجدداً فرا خوانده و در حضور متهم شهادت آنان را استماع نماید . (39) 3-6- برخورداری از کمک رایگان مترجم به دستور قسمت ششم بند 3 ماده 14 میثاق و قسمت پنجم بند 3 ماده 6 کنوانسیون اروپایی و قسمت اول بند 2 ماده 8 کنوانسیون امریکایی حقوق بشر (( متهمی که زبان دادگاه برای او قابل فهم نیست یا قادر به تکلم به آن زبان نیست ، حق دارد از کمک رایگان یک مترجم برخوردار باشد )) قسمت چهارم بند مورد بحث چنان که گذشت ، برخورداری از وکالت رایگان را تحت شرایطی پذیرفته بود از جمله : عجز متهم از پرداخت حق الوکاله و اقتضای عدالت اما قسمت ششم چنان که پیداست ، حق ترجمه رایگان را به صورت مطلق پیش بینی کرده است . بنابراین کمک رایگان مترجم بدون توجه به موقعیت مالی متهم خواهد بود. واژه رایگان را باید بر معنای متبادر و مدلول متعارف آن حمل نمود ،یعنی معافیت مطلق ، تمام و یکباره از پرداخت . معافیت مشروط ،جزیی و موقت خلاف معنای ظاهر مقرره مورد بحث است . از سوی دیگر ،باید توجه داشت که تضمین مورد بحث فقط به ترجمه مذاکرات و پرسش و پاسخ های شفاهی در دادگاه مربوط نمی شود بلکه ترجمه تمامی اسناد ،مدارک و اظهارات مربوط به محاکمه و موثر در دفاع را نیز در بر می گیرد . اقتضای محاکمه منصفانه چنین است . از نظر کمیسیون اروپایی حقوق بشر حق استفاده از ترجمه رایگان فقط به آن چه میان دادگاه و متهم می گذرد ، مربوط می شود و شامل مذاکرات میان متهم ووکیل وی نمی شود. هم چنان که اظهارات و مدافعات وکیل متهم را در بر نمی گیرد. اما بعضی از محاکم ملی بر این باورند که حق یا تضمین مورد بحث باید به گونه ای تفسیر شود که مذاکرات میان یک متهم یا زندانی خارجی را با وکیل وی در برگیرد. برخی نیز در یک تفسیر محدود حق استفاده رایگان از مترجم را صرفاً در دادگاه و در مرحله رسیدگی به معنای اخص قابل طرح دانسته و نادیده گرفتن چنین حقی را فقط در این مرحله از مراحل رسیدگی از جهات درخواست تجدید نظر شمرده اند.(40) 3-7- منع اجبار به اقرار به مجرمیت یا شهادت علیه خود مطابق قسمت هفتم بند 3 ماده 14 میثاق و قسمت هفتم بند 2 ماده 8 کنوانسیون امریکایی حقوق بشر (( نمی توان متهم را وادار به اقرار به مجرمیت علیه خود نمود)) منع اجبار به اعتراف به مجرمیت خود پس از الغای دادگاههای سری انگلستان در قرن هفدهم به عنوان یکی از اصول بنیادین محاکمات جزایی مطرح شده و به اسناد و اعلامیه های جهانی و منطقه ای مربوط به حقوق بشر و قوانین اساسی کشورهای مختلف راه یافته است . ماده 6 کنوانسیون اروپایی حمایت از حقوق بشر که همه جا به بازگویی مفاد مقررات میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی پرداخته در این قسمت ذکری از تضمین مورد بحث به میان نیاورده است . به نظر می رسد که تدوین کنندگان متن کنوانسیون ،اصول کلی تر مندرج در آن را کافی دانسته اند. بر عکس ، کنوانسیون امریکایی حقوق بشر علاوه بر تصریح به ممنوعیت اجبار به اقرار در بند 3 ماده 8 اشعار داشته که اعتراف متهم فقط در صورتی ارزشمند و قابل استناد است که به دور از هر گونه تهدید یا اجبار و اضطرار به عمل آمده باشد . به هر حال ،اجبار به اقرار یا اعتراف به مجرمیت آن است که متهم تحت تاثیر تحریک، تهدید ، وعده های امیدوار کننده ، فشارهای روانی یا شکنجه و آزار ، اتهام انتسابی را تصدیق و خود را عامل ارتکاب جرم مورد ادعا معرفی نماید . اجبار به شهادت علیه خود نیز هنگامی است که متهم تحت تاثیر عوامل مذکور وادار به ارائه دلیل و ادای اظهارات موافق با ادعای دادسرا یا شاکی خصوصی شود. در هر حال ،از نظر کمیته حقوق بشر سازمان ملل ،اجبار متهم به امضای اظهاراتی که مبین مجرمیت اوست ، نقض آشکار مفاد قسمت هفتم بند 3 ماده 14 میثاق محسوب می گردد. کمیته مزبور بر این باور است که دادگاه رسیدگی کننده به اتهام باید هر نوع ادعای مربوط به نقض حقوق متهم در مراحل مختلف تعقیب و تحقیق از جمله ادعای اجبار به اقرار را نیز مورد توجه و رسیدگی قرار دهد .(41) در ایالات متحده امریکا گفته شده که تحقیق نا متعارف از متهم و ضبط اسناد و مدارک او بدون رعایت مقررات مربوطه نقض تضمین مورد بحث به شمار می رود ، دلایل به دست آمده از این راه به هیچ وجه نمی توانند مورد استناد دادگاه واقع شوند. (42) قسمت چهارم . جدایی آئین دادرسی اطفال از افراد بزرگسال بند 4 ماده 14 میثاق مقرر داشته که (( رسیدگی به اتهامات اطفال باید با ملاحظه سن و در شرایطی مطلوب و متناسب با رشد شخصیت و هماهنگ با ضرورت اصلاح و بازپروری آنان به عمل آید)) ظاهراً این تضمین یا حق فقط در میثاق مربوط به حقوق مدنی و سیاسی پیش بینی شده و سایر اسناد و اعلامیه های بین المللی یا منطقه ای ذکری از آن به میان نیاورده اند. به هر حال ، با توجه به ویژگی های مربوط به شخصیت اطفال و تاثیر نامطلوب رفتارهای نسنجیده و تصمیمات غیر علمی در شخصیت و تربیت آنان ، تفکیک آیین رسیدگی به اتهام آنان از مقررات عمومی دادرسی های جزایی ،ضرورت تمام دارد. منطق دادرسان محاکم جزایی عمومی که ذهن و زبانشان به تحمیل مجازات و تنبیه مجرمان خو گرفته ، با اهداف مورد نظر در رسیدگی به اتهام کودکان و تدابیر تامینی و اقدامات تربیتی که به جای تنبیه و تحمیل مجازات در مورد آنان اعمال می گردد ، هماهنگ نخواهد بود. دادگاه رسیدگی کننده به اتهام اطفال بیش و پیش از آن که نیازمند اطلاعات حقوقی و قانونی باشد نیازمند دانش های روان شناختی و تجربه های تربیتی است . آن چه از لحظه توجه اتهام به اطفال تا زمان صدور حکم نهایی و اجرای ضمانت اجراهای قانونی درباره آنان اعمال می گردد ، همه باید در راستای ضرورت اصلاح ، تربیت ، درمان و بازپروری آنان باشد . حمایت قانونی و قضایی ویژه و تدابیر و اقدامات توام با حزم و حکمت و احتیاط درباره کودکان فقط حکم منطق سلیم یا توصیه دانش های امروزین نیست ،بلکه حقی از حقوق اساسی آنان نیز به شمار می رود ، حقی که نادیده گرفتن آن خواه به تعمد ، خواه به تساهل ظاهراً نقض یکی از تعهدات بین المللی دولت ها به حساب می آید ، ولی در واقع باید آن را تقویت عوامل آسیب های اجتماعی و کمک به تکوین شخصیت های انتقام جوی جامعه ستیز به شمارآورد. بخش پنجم . حقوق ناشی از صدور حکم یا اجرای آن 5-1- حق درخواست تجدید نظر براساس بند 5 ماده 14 میثاق (( هر کس به خاطر ارتکاب جرمی محکومیت یافته ، حق دارد که محکومیت و مجازات او از سوی دادگاهی بالاتر موافق قانون ، مورد رسیدگی مجدد واقع شود.)) این حق در قسمت هشتم بند 2 ماده 8 کنوانسیون امریکایی نیز پیش بینی شده است . کنوانسیون اروپایی حمایت از حقوق بشر درباره این حق یا تضمین نیز ساکت است ،اما ماده 2 پروتکل شماره 7 کنوانسیون ، چنین سکوتی را جبران نموده و بتصریح تمام از ضرورت مراعات حق تجدید نظر محکومان سخن گفته است . شاید بتوان درباره آثار مثبت مجازات مجرمان تردید کرد ، اما درباره آثار زیانبار مجازات محکومان بی گناه ، به هیچ وجه نمی توان تردید یا تامل روا داشت . تجدید نظر در احکام جزایی یکی از راه های پیشگیری از تحمیل مجازات به متهمان بی گناه و آثار زیان بار آن است . حتی در شرایطی که صلاحیت ،استقلال و بی طرفی دادگاه محرز است و دیگر تدابیر و معیارهای مربوط به یک محاکمه منصفانه نیز رعایت شده نمی توان ضرورت تجدید نظر در احکام را نفی نمود ،چرا که اشتباه قضایی یا قانونی دادگاه همیشه ممکن است و همین امکان اشتباه به تنهایی برای توجیه چنین ضرورتی کافی است . رعایت مقررات فوق مستلزم وجود دادگاههای تجدید نظر از یک سو و پیش بینی مهلت مناسب براس درخواست تجدید نظر از سوی دیگر است . نه تنها نفی ضرورت یا مشروعیت تجدید نظر یا عدم تشکیل دادگاههای تجدید نظر یا عدم پیش بینی مدت زمان لازم برای درخواست تجدید نظر نقض حقی از حقوق اساسی بشر امروز محسوب می شود بلکه تعلل و تاخیر توام با مسامحه در رسیدگی مجدد هم نقض چنین حقی خواهد بود. از نظر کمیته حقوق بشر عدم رسیدگی مجدد به محکومیت متهم پس از 34 ماه به عذر عدم دسترسی به پرونده بدوی ،تخلف از دستور بند 5 ماده 14 میثاق است . (43) با این همه حق مورد بحث ممکن است در مواردی نظیر محکومیت به مجازات های سبک و مواردی که محکوم علیه از همان آغاز در عالی ترین مراجع قضایی محاکمه شده ، محدود گردد. بند دوم ماده 2 پروتکل شماره 7 کنوانسیون اروپایی حمایت از حقوق بشر چنین محدودیت هایی را پذیرفته است . 5-2- جبران زیان های وارد بر محکوم در موارد فسخ حکم محکومیت به واسطه وقوع اشتباه در اجرای عدالت طبق بند 6 ماده 14 میثاق (( هر کس به موجب حکم نهایی به دلیل ارتکاب جرمی محکوم گردد و محکومیت وی بعداً به واسطه کشف وقایع تازه یا حدوث وقایع جدید فسخ گردد یا مورد عفو قرار گیرد و معلوم شود که در اجرای عدالت اشتباهی رخ داده است ،حق دارد زیان هایی که در اثر اجرای چنین محکومیتی متحمل شده مطابق قانون جبران گردد ،مگر این که ثابت شود که مکتوم ماندن حقایق کلاً یا بعضاً منتسب به خود او بوده است )) این حق در ماده 10 کنوانسیون امریکایی نیز با این عبارت پیش بینی شده است : (( هر کس به موجب یک حکم نهایی مبتنی بر اشتباه و سوء اجرای عدالت متحمل مجازات شده ، حق دارد تا زیان های وارد بر او موافق قانون جبران شود )) کنوانسیون اروپایی در این قسمت نیز ساکت است اما سکوت آن در ماده 3 پروتکل شماره 7 با عبارتی تقریباً مشابه عبارت بند 5 ماده 14 میثاق جبران شده است . این که در مقررات فوق گفته شده زیان های وارد بر محکومان بی گناه (( مطابق قانون )) باید جبران گردد ، خود تلویحاً و از راه دلالت التزامی ، بیانگر آن است که دولت های عضو ملزم به تدوین مقررات داخلی ناظر به ضرورت جبران این گونه زیان ها هستند ، ولی باید دانست که جبران زیان های وارد شده مشروط به شروطی است :نخست آن که حکمی نهایی وجود داشته باشد یعنی حکمی که امکان بررسی مجدد آن منتفی است . دوم این که محکوم علیه از طریق اجرای حکم مزبور متحمل مجازات شده باشد . سوم این که در اجرای عدالت اشتباهی رخ داده باشد و سرانجام این که علل اشتباه دادگاه کلاً یا جزئاً منتسب به محکوم علیه نباشد. نا گفته پیداست که بار اثبات عدم تحقق شرط اخیر بر دوش دولت است . نکته در خور توجه این که ظاهراً هیچ کدام از مقررات بین المللی یا منطقه ای مربوط به ضرورت جبران این گونه زیان ها تاکنون از سوی نهادهای ناظر بر اجرای حقوق بشر و آزادی های اساسی تفسیر نشده اند. 5-3- منع تجدید محاکمه و مجازات دیگر از مفاهیم و معیارهای بین المللی حمایت از حقوق بشر در دعاوی جزائی ، قاعده (( منع تجدید محاکمه و مجازات )) است . مفهوم این قاعده آن است که هیچ کس را نمی توان به دلیل اتهامی که سابقاً به شیوه ای قانونی مورد تعقیب و رسیدگی قرار گرفته و منجر به صدور حکم قطعی اعم از محکومیت و برائت شده ، برای بار دوم مورد تعقیب ، محاکمه و مجازات قرارداد ؛ حتی اگر محکومیت سابق وی مورد عفو قرار گرفته یا مشمول مرور زمان شده باشد یا به هر جهت از جهات قانونی غیر قابل اجرا باشد . بند 7 ماده 14 میثاق در این باره می گوید :(( هیچ کس را نمی توان به علت جرمی که براساس قانون و آیین دادرسی هر کشور به صورت نهایی به ارتکاب آن محکوم شده یا از آن برائت یافته مجدداً مورد محاکمه و مجازات قرارداد . )) بند 1 ماده 4 پروتکل شماره 7 کنوانسیون اروپایی همین مطلب را عیناً مورد حکم قرار داده و سکوت کنوانسیون را جبران کرده است . بند 4 ماده 8 کنوانسیون امریکایی نیز فقط در خصوص احکام برائت مقرر داشته : (( متهمی که به موجب یک حکم غیر قابل استیناف برائت یافته نباید به دلیل همان اتهام دوباره مورد محاکمه واقع شود .)) پذیرش منع محاکمه و مجازات که یک قاعده فراقانونی و مقتضای عدل و انصاف است ، نیازمند هیچ اندیشه و استدلالی نیست . یک بار رسیدگی نهایی به اتهام فرد و مجازات یا برائت وی همیشه و همه جا امکان محاکمه مجدد او را نفی خواهد کرد . در مواردی که فردی در یک کشور متحمل مجازات شده یا به صورت نهایی تبرئه شده یا حکم محکومیت وی به جهتی از جهات قانونی غیر قابل اجرا اعلام شده ، سپس به کشور دیگری رفته است و نیز در مواردی که فرد پیش از بروز یک بحران اجتماعی یا انقلاب سیاسی تبرئه شده یا مورد مجازات قرار گرفته ، دادگاههای کشور دوم یا دادگاههایی که پس از بروز بحران یا انقلاب و استقرار نظام سیاسی یا حقوقی جدید تشکیل شده اند ، به هیچ وجه نمی توانند با اعتقاد به عدم مشروعیت قوانین یا عدم صلاحیت مراجع قضایی پیشین یا به بهانه اختلاف در نوع یا میزان مجازات یا به هر علت دیگری دوباره مبادرت به محاکمه و مجازات نمایند. بداهت قاعده مورد بحث به اندازه ای است که مراجع و نهادهای ناظر بر اجرای حقوق بشر و آزادی های اساسی افراد بنا به نوشته بعضی از محققان هنوز مجال تفسیر و توضیح آن را نیافته اند .(44) قاعده مورد بحث را تقریباً تمام قانون گذاران ملی پذیرفته اند.(45) نکته ای که هست آن است که اولاً اثبات محاکمه سابق به عهده متهم است . دادگاه در این باره تکلیفی ندارد و ادعای اثبات نشده متهم را هم نادیده خواهد گرفت . ثانیاً آن گونه که در بند 2 ماده 4 پروتکل شماره 7 کنوانسیون اروپایی حمایت از حقوق بشر آمده در موارد کشف دلایل و حقایق جدید یا احراز نقایص و ایرادات اساسی در رسیدگی نخست ، قاعده مورد بحث مانع تعقیب و محاکمه مجدد نخواهد بود ،با این حال باید گفت که در این گونه موارد نیز دادگاهی که برای بار دوم رسیدگی می کند ، از وظیفه احتساب مجازاتی که در نتیجه رسیدگی سابق تحمیل شده معاف نخواهد بود. سخن آخر بی هیچ تردید باید توسعه مفاهیم و معیارهای حقوق بشر و آزادی های اساسی و بزرگداشت تدابیر و تضمین های آن را به ویژه در دعاوی جزایی از آشکار ترین نشانه های مدنیت هر جامعه از جوامع بشری به شمار آورد . تکریم مقام و تعظیم شان و شخصیت ابنای آدم در مراعات چنین مفاهیم و معیارها یا تدابیر و تضمین هایی نهفته است . تا آن جا که به اصول محاکمات جزایی مربوط می شود توهم تعارض میان اصول حقوق بشر و الزامات برگرفته از سنت های ملی و باورهای مذهبی را باید از ذهن زدود. متون و منابع ملی و مذهبی هم اگر بدرستی بازنگری شوند و در معرض تفسیرهای منطقی و تاویل های انسان دوستانه قرار گیرند ، معلوم خواهد شد که هدفی جز آن چه اسناد حقوق بشر درصدد تامین آن است ، ندارند. نکته قابل ملاحظه این که امروزه دیگر بسختی می توان در تشخیص حقوق و آزادی های افراد به متون و منابع داخلی اکتفا کرد. بخش عمده ای از این حقوق و آزادی ها در اسناد بین المللی یا منطقه ای مطرح می شوند. از نظر دولت های مترقی و اندیشمندان تربیت یافته آنان ، این که منابع حقوق و آزادی های اساسی افراد به دو بخش ملی و فراملی تقسیم شوند و هر دو یکسان مورد مطالعه و ارزیابی و استناد قرار گیرند ، امری کاملاً طبیعی و بی نیاز از اندیشه و استدلال است . (46) قوانین و رویه قضایی این دولت ها به ویژه در موارد مشاهده مغایرت میان مقررات ملی و مفاد متون و منابع فراملی به سادگی مقررات ملی خود را به نفع الزامات فراملی نادیده می گیرند. اصل پنجاه و پنجم قانون اساسی فرانسه مصوب 4 اکتبر 1958 اعتبار اسناد بین المللی و منطقه ای را برتر از قوانین و مقررات داخلی می شمارد. (47) دیوان اروپایی حقوق بشر محاکم ملی را از اجرای مقررات داخلی مغایر با احکام عهده نامه های خارجی بازداشته است . از نظر این دیوان ،محاکم ملی مکلفند منافع افراد را که در نتیجه عدم توجه به یک قاعده قابل اجرای بین المللی یا منطقه ای به خطر افتاده حفظ کنند. اثر مستقیم احکام مندرج در عهدنامه از اجرای هر گونه تصمیم داخلی مغایر ، جلوگیری می کند. دکترین و رویه قضایی دولت های عضو جامعه اروپا از این راه حل استقبال و حمایت کرده اند . دیوان کشور بلژیک در رای مورخ 27 مه 1971 مقرر داشته که قاعده قابل اجرای حقوق بین الملل قراردادی به واسطه طبیعت خود با وجود مقررات داخلی مغایر با آن به وسیله قاضی ملی اجرا خواهد شد . قانون اساسی هلند ،راه حلی مشابه با آن چه رویه قضایی بلژیک در پیش گرفته پیش بینی کرده است . با وجود سکوت قانون اساسی لوگزامبورک ، رویه قضایی این کشور مقررات بین المللی و منطقه ای را حتی بر قوانین داخلی لاحق بر تصویب آنها نیز حاکم می داند . دادگاه قانون اساسی ایتالیا ، قاعده داخلی مخالف با قاعده لازم الاجرای بین المللی را فاقد قدرت اجبار کننده دانسته است . دیوان کشور فرانسه نیز با این راه حل موافق است (48)