ظاهراً بین این سه نظریه (نظریه عقد تشریفاتى، عقد غیر تشریفاتى و تعهد یک جانبه) تباین وجود دارد؛ اما مىتوان این نظریات را در نظریهاى جمعبندى و به هم نزدیک کرد. براساس این نظریه تمام ماهیت عقد توسط موجب ایجاد مىشود و طرف مقابل عقد هیچ نقشى در تقوم ماهیت عقد ندارد، هر چند در مؤثر بودن عقد دخالت دارد. عقد از مقوله معناست و موطن معنا در افق نفس است. وجود نفسى با قصد تمامیت مىیابد و عقد نه تنها تابع قصد است، بلکه عین آن مىباشد و انفکاک و جدایى میان آنها نیست تا تبعیتى به دنبال داشته باشد. بنابراین، عقد امرى بسیط است نه مرکب از ایجاب و قبول. زیرا در واقع، موجودات معنوى ترکیب نمىپذیرند. اما از آنجا که امور معنوى و قصدهاى اشخاص از طریق الفاظ به یکدیگر منتقل مىشود عقد نیز از طریق الفاظ ابراز و اظهار مىگردد و به طرف مقابل منتقل و تفهیم مىشود. الفاظ از جمله اَبزار اِبراز قصد و عقد در مقام ثبات هستند، هر چند در این راه موضوعیت ندارند و طرفین تعهد دو جانبه (عقد) و تعهد یک جانبه (ایقاع) به طرق متعارف مىتوانند به اِبراز و اظهار مقاصد و عقود خود بپردازند. با این بیان، وجه تمایز عقد و ایقاع نیز واضح مىشود. عقد در جهت تأثیر خارجىاش نیاز به احراز رضایت طرف مقابل دارد؛ زیرا شخص موجب با ایجاب خود به طور فضولى تعهداتى را بر عهده طرف مقابل نهاده و حقوقى را به طور فضولى از او به خود منتقل مىسازد. لذا جهت تنفیذ این امر فضولى، اجازه یا احراز رضایت طرف مقابل ضرورت دارد. اما در ایقاع موجب صرفاً تعهداتى را به نفع دیگرى بر عهده خود مىنهد و یا حقوقى را از خود به دیگرى منتقل مىسازد و در این راستا، نه تعهدى بر عهده دیگرى مىنهد و نه حقوقى از دیگران به خود یا ثالثى منتقل مىسازد تا رضایت طرف مقابل ضرورت داشته باشد و به محض ایجاب موجب و اِبراز آن به یکى از اَبزار متعارف الزامآور خواهد بود. براساس این ضابطه ماهیت ضمان نیز روشن مىگردد. ضمان عبارت است از تعهدى که ضامن به نفع مضمونٌله (بستانکار) بر عهده مىگیرد، اعم از اینکه طلب مضمونٌله را بر عهده بگیرد و خود را مقابل او بدهکار سازد یا صرفاً پرداخت بدهى مضمونٌعنه به مضمونٌله را تعهد کند، بدون اینکه خود را بدهکار سازد. این امور ناشى از نفس تعهد ضامن است، اما بقاى بدهکارى بدهکار اصلى یا برائت ذمه شخص اخیر بستگى به شرایط طرفینى ضمن تعهد ضمان توسط ضامن دارد. در صورتى که در ضمن تعهد ضامن، مبنى بر مدیون بودن او یا صرف تعهد به پرداخت بدهى اعم از اینکه تعهد ضامن در عرض تعهد بدهکار اصلى یا در طول آن قرار گیرد، ضابطه تعهد یک جانبه از طرف ضامن به نفع مضمونٌله بر آن منطبق خواهد بود و رضایت مضمونٌله در آن هیچ گونه نقشى نه در صحت، نه در لزوم و نه در تأثیرش ندارد. در صورتى که برائت ذمه بدهکار اصلى در آن شرط شود و ضامن به تنهایى در مقابل بستانکار به جاى مدیون اصلى بدهکار محسوب گردد، به دلیل تصرفاتى که در حقوق بستانکار صورت مىپذیرد و متفاوت بودن مردم در حسن انجام معاملات و پرداخت بدهیها، رضایت بستانکار صرفاً در جهت تنفیذ این ضابطه عقدى بر آن منطبق مىگردد. اما در رابطه با نحوه ابراز این تعهدات هیچ گونه محدودیت و تشریفاتى وجود ندارد و تعهدکنندگان باید از امورى که نزد عرف عقلا مبرزیت دارد در اظهار اراده خود استفاده کنند، مگر در مواقعى که به دلیل وجود مصالح اجتماعى و حفظ نظم عمومى و اهدافى دیگر، قانونگذار تشریفات خاصى را در ایجاد آن تعهد مقرر کند؛ مانند عقد نکاح در شرع مقدس و قوانین دیگر کشورها یا خرید و فروش املاک در قانون ثبت که تنظیم اسناد رسمى، در معامله آنها ضرورى و لازم شمرده شده است.
مبحث سوم: آثار ضمان
هدف از انجام اعمال حقوقى اصولاً دستیابى و برخوردارى از آثار آنهاست. لذا در هر عمل حقوقى از جمله ضمان ناگزیر از معرفى آثار آن خواهیم بود. نظریات حقوقدانان اسلامى در زمینه آثار ضمان به دنبال اختلاف نظر ایشان در حقیقت و عناصر ضمان متفاوت است. زیرا آثار هر تعهدى اعم از عقد و ایقاع تابع تعریف و حدود ماهوى و عناصر آن تعهد خواهد بود و از آنجا که در حقیقتِ ضمان و ارکان متشکله آن بین فقها اتفاق نظر وجود ندارد، در آثار ضمان ناشى از آن نیز به نظریه واحدى دست نیافتهاند. به منظور معرفى آثار ضمان به مطالعه متون فقهى و حقوقى اسلامى در این زمینه و بررسى نظریات و آراى فقهاى عظام و نقل و نقد استدلالهاى ایشان مىپردازیم. متون فقهى در این رابطه، به طور کلى، بیانگر سه نظریه مبتنى بر نقل ذمه، تضامن (ضم ذمه به ذمه عرضى) و وثیقه (ضم ذمه به ذمه طولى) مىباشند.
1) نظریه نقل ذمه
الف: طرح نظریه
این نظریه معمولاً تحت عنوان آثار ضمان نزد فقهاى امامیه مطرح است و رأى اکثریت قریب به اتفاق ایشان را تشکیل مىدهد. همانطور که فقها در تعریف ضمان در مورد نفس تعهد و مسئولیت و التزام اتفاق نظر داشتند، در رابطه با آثار ضمان نیز اتفاق نظر دارند. در صورتى که ضمان به طور صحیح ایجاد شود آثار ذیل بر آن مترتب مىشود:(31) 1- حق و طلب بستانکار و تعهدى که بر عهده بدهکار به نفع بستانکار است به عهده ضامن منتقل مىشود. 2- بدهکار اصلى نسبت به بدهى که به نفع بستانکار بر عهده داشت، برى الذمه مىشود. 3- شخص بستانکار حقّ رجوع به بدهکار اصلى را ندارد و حقّ مطالبه او از بدهکار اصلى ساقط مىشود. 4- رابطه حقوقى بین بستانکار و بدهکار اصلى زایل مىشود. 5- رابطه حقوقى بین بستانکار و ضامن برقرار مىشود. 6- اگر بستانکار، بدهکار اصلى را نسبت به بدهىاش ابرا نماید ضامن برىالذمه نمىشود؛ لیکن اگر ضامن را ابرا نماید هم ضامن و هم بدهکار اصلى برىالذمه مىشوند. در حقیقت نخستین اثر، یعنى نقل ذمه محور اصلى این آثار و بقیه آنها از پیامدها و نتایج نقل ذمه مىباشد. این اثر نزد فقهاى امامیه نقش چشمگیرى داشته و از اهمیت بسزایى برخوردار است. تا آنجا که این اثر را به عنوان عنصر ضمان و جزء حقیقت ضمان شمردهاند و فقدان آن را موجب انتفاى ضمان دانستهاند.
ب: دلیلهاى پیروان نظریه نقل ذمه و نقد آنها
[یکشنبه 1398-12-11] [ 11:22:00 ب.ظ ]
|