سوم،رئیس قوه قضائیه یک مقام اداری است زیرا «عنوان عالی ترین مقام قضائی در قانون اساسی 58، به رئیس دیوان عالی کشور اطلاق شده بود که در بند 3اصل 110 به آن تصریح شده بود و در عین حال از شورای عالی قضائی به عنوان بالاترین مقام قوه قضائیه نام برده شده بود. با اعمال اصل تمرکز و جایگزین شدن رئیس قوه قضائیه به جای شورای عالی قضائی، خواه ناخواه عنوان عالی ترین مقام قضائی در خصوص رئیس دیوان عالی کشور معنای خود را از دست داد و در آنجا که رئیس قوه قضائیه خود مقام قضائی بود، صاحب عنوان عالی ترین مقام قضائی شد. لکن به لحاظ قضائی شبهه ای در این مطلب به ظاهر آراسته دیده می شود، زیرا عملاً در رسیدگی های قضائی آخرین مرجعی که باید درسلسله مراتب رسیدگی قضائی در دیوان عالی کشور اعلام نظر کند، رئیس دیوان عالی کشور است وهیچ نوع پرونده ای به رئیس قوه قضائیه ارجاع نمی شود….. بدین ترتیب به لحاظ عملی و قضائی عنوان عالی ترین مقام قضائی همچنان اختصاص به رئیس دیوان عالی کشور دارد و این امر با اصل تمرکز نیز منافات ندارد، زیرا چنین عنوانی برخاسته از سلسله مراتب قضائی نیست، بلکه ناشی از خصوصیتی است که فقط رئیس دیوان عالی کشور در ادامه ی رسیدگی به پرونده ها از آن برخوردار است….. شایان ذکر است که دو عنوان« عالی ترین مقام قضائی کشور» و «عالی ترین مقام قوه ی قضائیه» را نباید به یک معنی تفسیر کرد، عنوان اول در بند 3 اصل 110 سابق به کار رفته و منظور از آن، رئیس دیوان عالی کشور بوده، در حالی که عنوان دوم در بازنگری در اصل 157 مورد استفاده قرار گرفته که به رئیس قوه قضائیه اطلاق شده است. چنان که در این میان عنوان سومی نیز وجود دارد که عبارت از بالاترین مقام قوه قضائیه که در اصل 157 سابق در مورد شورای عالی قضائی به کار رفته است. بدین ترتیب ذکر عالی ترین مقام قوه قضائیه در حقیقت جایگزین عالی ترین مقام قضائی(رئیس دیوان عالی کشور) نیست، بلکه جایگزین بالاترین مقام قوه قضائیه است که قبلا به شورای عالی قضائی اطلاق شده بود. در جریان اصلاح اصل 157 ضمن اینکه عبارت بالاترین مقام قوه قضائیه به عبارت عالی ترین مقام قوه قضائیه تغییر یافت، از شورای عالی قضائی منحل شده سلب و به رئیس قوه قضائیه اطلاق شد و در قانون اساسی 68 در مورد هیچ مقام قضائی عنوان عالی ترین مقام قضائی به کار نرفت».[39]بر همین مبنا باید اذعان نمود که مقام ریاست قوه قضائیه به جهت جایگاه خود صالح بر ایجاد تشکیلات قضائی نیست. زیرا قانون اساسی اورا یک مقام اداری که وظیفه ی گردانندگی امور قوه قضائیه را دارد، فرض نموده است. چهارم، در عمل اگر نگاهی به محاکم و نحوه ی ایجاد آنها بیندازیم متوجه می شویم که قانونگذار خود به ایجاد محاکم قضائی مبادرت و فقط ایجاد قلمرو وایجاد شعب را به رئیس واگذار نموده است. برای اثبات این موضوع در ذیل به معرفی محاکم و نحوه ی ایجاد آنها پرداخته می شود: الف) دیوان عالی کشور که عهده دار نظارت بر حسن اجرای قوانین است، به موجب اصل 161 قانون اساسی [40] ایجاد گردید و به موجب قانون اصلاح موادی از قانون آیین دادرسی کیفری، مصوب 1361 در تهران تشکیل گردید و چنانچه رئیس قوه قضائیه مصلحت بداند می تواند در شهرستان دیگری نیز مبادرت به تشکیل شعب دیوان عالی کشور بنماید.[41] ب) دیوان عدالت اداری به موجب تصریح قانونگذار در اصل 173 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران تاسیس گردید[42] و تعیین حدود اختیارات دیوان نیز به موجب قانون مشخص خواهد گردید و مسئولیتی که ریاست قوه قضائیه در مورد این مرجع تظلمات اداری برعهده دارد، نصب رئیس، تعیین تعداد وایجاد شعب این مرجع به موجب ماده ی 2 قانون دیوان عدالت اداری می باشد.[43] ت) در حال حاضر دادگاه های نظامی در ایران رسیدگی به جرایم نظامیان را بر عهده دارد و به دادگاه نظامی یک و دو تقسیم می گردد. به موجب ماده یک قانون «مجازات نیروهای مسلح» دادگاه های نظامی به جرایم مربوط به وظایف خاص نظامی و انتظامی کلیه ی کارکنان ارتش و سازمان های وابسته و… رسیدگی می نماید.[44] ث) دادگاه انقلاب پس از انقلاب اسلامی توسط شورای انقلاب به دلیل ضرورتها وشرایط ویژه کشور ایجاد گردید و در نهایت به موجب لایحه قانونی «تشکیل دادگاه فوق العاده ی رسیدگی به جرایم ضد انقلاب» مصوب 1358 وجهه ی قانونی یافت.[45]سپس در سال 1362 نیز ماده واحده ی قانون «حدود صلاحیت دادگاهها و دادسراهای انقلاب» و سپس قانون «تشکیل دادگاههای عمومی وانقلاب» مصوب 1373تاکیدی بر وجهه ی قانونی این دادگاه گردیدند. ج) دادگاههای عمومی به موجب قانون لایحه قانونی «تشکیل دادگاههای عمومی» مصوب 1358 تشکیل می گردد و درنهایت، ماده ی 14 قانون «تشکیل دادگاههای عمومی وانقلاب» بر وجود آن صحه می گذارد و همینطور دادگاههای کیفری 1 و2 و دادگاه اطفال و دادگاه خانواده و دادگاههای سیار و دادگاه عالی انتظامی قضات نیز به موجب قوانین «آیین دادرسی کیفری»[46] ، «آیین دادرسی کیفری»[47] ، «قانون حمایت خانواده»، قانون «تشکیل دادگاههای سیار» و قانون «محکمه عالی قضات» تاسیس می گردند. چ) در اصل 168 قانون اساسی برای رسیدگی به جرایم سیاسی و مطبوعاتی هیات منصفه پیش بینی می گردد[48]. باوضع قانون «مطبوعات» در سال 1364 و طرح اصلاحی آن در سال 1379قانونگذار عادی به وظیفه خود در ارتباط با ایجاد هیات منصفه و نحوه ترکیب اعضای آن عمل نمود و در ماده 36 آن ترکیب اعضا را مشخص می نماید که فقط رئیس دادگستری استان به نمایندگی قوه قضائیه در هیات انتخاب کننده حضور دارد. در نتیجه، می توان اشاره کرد در ارتباط با هیات منصفه نیز مدیریت قوه قضائیه از هیچ گونه صلاحیتی برخوردار نمی باشد. ح) دادسرا «سازمانی است که وظیفه آن حفظ حقوق عمومی، نظارت بر حسن اجرای قوانین، تعقیب کیفری بزهکاران و تحقیق مقدماتی جرائم است…»[49]در اصل 162 قانون اساسی اشاره به شرط اجتهاد دادستان می نماید و از این امر به خوبی بر می آید که قانون گذار به صورت ضمنی اشاره به وجود دادسرا می کند زیرا اذن درشی اذن در لوازم آن است[50] و نمی شود دادستانی پیش بینی شود بی آنکه برای او نهادی برای انجام وظیفه تعبیه نمود.هم چنین در اصل 172 قانون اساسی نیز اشاره می نماید که دادستانی و دادگاههای نظامی بخشی از قوه ی قضائیه خواهند بود[51] و منظور آن است که ازدیدگاه نمایندگان تدوین اراده ی ملت، وجود دادسرا امری بدیهی است که اشاره ای به آن وافی به مقصود می باشد. درنهایت، قانون «تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب» در ماده 3به اراده ی مجلس خبرگان پاسخی در خور داد و دادسرا ایجاد گردید[52] و در نهایت در قانون «آیین دادرسی کیفری» بر وجود دادگاه ها تاکید مجددی گردید.[53] «همان گونه که گفته شد طبیعی است که در یک نظام دموکراتیک با عنایت به اصل حاکمیت ملی، حق قانونگذاری از آن پارلمان به عنوان نمایندگان مردم است. این اصل سیاسی حوزه حقوق اساسی و به طور کلی حقوق عمومی داخلی بدین گونه ترجمان می شود که در حوزه تصمیم گیری وهنجار گذاری اصل بر صلاحیت مقنن است و صلاحیت سایر قوا در این حوزه استثنایی و مشروط به پیش بینی قانون اساسی یا عادی است».[54]به همین جهت ریاست قوه قضائیه فقط در ایجاد شعب و قلمرو دادگاه ها به موجب قانون صلاحیت دارد و در خصوص ایجاد محاکم نمی تواند از خود ابتکار عملی به خرج دهد. رئیس جمهور نیز به جهت آنکه باید در مقابل قانون سر تسلیم فرود آورد، نمی تواند در ایجاد محاکم قضائی نقش موثری ایفا نماید. در نتیجه، به منظور حفظ استقلال دادگاه ها و جلوگیری از اعمال سلیقه ی رئیس قوه قضائیه در ایجاد و انحلال دادگاه ها و آسیب به حقوق ملت، قانون اساسی به وضع اصل 159 می پردازد که اصل 158 قانون اساسی و عبارت «تشکیلات لازم در دادگستری»، الزاماً با توجه به این اصل تفسیر گردند به این صورت که رئیس قوه ی قضائیه صالح بر ایجاد تشکیلات اداری به موجب اصل 158 قانون اساسی است و تشکیلات قضائی، داخل در صلاحیت این مقام قرار نمی گیرد. اما ایجاد شعب به دادگاه ها طبق قوانین مربوطه که اغلب آنها را ذکر کردیم به عهده ی قوه قضائیه است. بند دوم.شورای حل اختلاف دادگاهی مستقل درون قوه قضائیه حل و فصل اختلافات توسط نهادهای سنتی وغیر رسمی توسط خود مردم، بدون توسل به مقامات حکومتی قدمتی به اندازه عمر بشر وتاریخ دارد. از آن زمان که بشر پا به عرصه وجود گذاشت، به لحاظ برخورد منافع افراد با یکدیگر اختلاف بوجود آمد که ناچار برای حل وفصل دعاوی وفصل خصومت از طریق سنتی وکدخدامنشی، ابزاری جهت نظم ونسق دادن به جامعه انسانی و برای ایجاد نظم اجتماعی و برقراری صلح وآرامش بوجود آمده است. سابقه ی قانونی حکمیت اجباری در ایران به سال 1306 باز می گردد. در قانون «حکمیت» 1306 پیش بینی نوعی حکمیت الزامی شده بود که به موجب آن، به در خواست هریک از اصحاب دعوا، موضوع اختلاف به داوری ارجاع می گردید و مطابق ماده اول قانون حکمیت «هرگاه دعاوی حقوقی یکی از متداعیین محکمه صلح بدایت و تجارت از محکمه تقاضا کند و قطع دعوی به طریق حکمیت انجام …» می شود. در سال های 1308 و 1313 مقررات حکمیت اصلاح وحکمیت الزامی لغو وبرخی دعاوی از قبیل دعاوی راجع به نکاح و ورشکستگی از صلاحیت داوری خارج شد. در سال های 1344 و 1345 بااصلاحات 1348 و 1358 نهاد داوری اجباری مجدداً احیا شد و مطابق قانون «تشکیل شوراهای داوری» حل وفصل دعاوی تا مقدار معینی در صلاحیت شوراهای داوری قرار گرفت و براساس ماده 1 آن، وزارت دادگستری عهده دار تشکیل تدریجی آن در هرشهر شد. قانون «اصلاح پاره ای از قوانین دادگستری» مصوب 1356 به داوری اجباری روی آورد وبراساس ماده 10 آن با گذشت 5 سال از طرح دعاوی در دادگستری و عدم نتیجه در آن حکم، با درخواست هریک از طرفین، موضوع به داوری ارجاع می گردید.[55] پس از انقلاب اسلامی در قانون «تشکیل دادگاه های عمومی و انقلاب» 1373 به نهاد قاضی تحکیم پرداخته شد[56] و به طرفین اجازه داد تا در صورت توافق برای احقاق حق خود و فصل خصومت به قاضی تحکیم رجوع کنند.[57]هم چنین قانون «آیین دادرسی مدنی» مصوب 1379 باب هفتم خود را به داوری اختصاص داد. بااین وجود، تشکیل شوراهای حل اختلاف پس از انقلاب و با تصویب ماده 189 قانون «برنامه سوم توسعه اقتصادی، اجتماعی وفرهنگی»[58] و به دنبال آن ماده 134 قانون «برنامه چهارم توسعه اقتصادی، اجتماعی وفرهنگی»[59] به کلی در شرایط متفاوتی اتفاق افتاد. در شرایطی با شوراهای حل اختلاف مواجه گشتیم که آشفتگی ناشی از تصویب لایحه دادگاه های عام وحذف دادسراها، نظام قضائی کشور را با بحران های عدیده ای مواجه کرده بود و تنها یکی از پیامد های عمده آن، مساله اطاله دادرسی وحجم بالای پرونده های قابل رسیدگی در دادگاه های عام بود. در چنین شرایطی ایده تاسیس شوراهای حل اختلاف بر اساس یک ضرورت وباهدف افزایش مشارکت های مردمی در ساز و کار حل وفصل دعاوی شکل گرفت. به بیان دیگر، نه استناد به مطالعات عمیق وریشه دار، بلکه اکتفا به یک ایده هوشمندانه منجر به تاسیس شورای حل اختلاف شد. درابتدای تاسیس شورا قرار بود یک نهاد سازشی باشد که اختلافات میان مردم را حل وفصل کند. اما این موضوع در آیین نامه ماده 189 قانون «برنامه سوم توسعه اقتصادی واجتماعی وفرهنگی» منحرف شد و علاوه بر آن، مورد حملات شدیدی قرار گرفت. در نتیجه تحولاتی که در طی زمان برای شورای حل اختلاف رخ داد، آن را از ماهیت سازشی خود که در ابتدا برایش در نظر گرفته بودند، دور کرد. قانونگذار نیز در خصوص ماهیت شورا و جایگاه آن در نظام حقوقی جمهوری اسلامی ایران سکوت کرده است. به ویژه آن که در ماده 43 آیین نامه «اجرایی شورای حل اختلاف» قوه قضائیه می تواند با هماهنگی مرکز امور شوراها و معاونت توسعه مدیریت و منابع انسانی رئیس جمهور و دستگاه‌های دولتی، در اجرای ماده ۴۸ قانون، تلاش خواهد نمود در تأمین نیروی اداری موردنیاز شوراها اعم از اعضاء و کارکنان از کارکنان وزارتخانه‌ها و سازمانها و نهادهای دولتی استفاده کند. در نتیجه در خصوص ماهیت و جایگاه شورا و ارتباط آن با قوه قضائیه ابهاماتی به وجود آمد و همین موضوع باعث بروز اختلافاتی میان اصحاب حقوق گردید که سبب مطرح شدن سه نظر عمده در خصوص ماهیت این شورا گردید. بنابراین، لازم است ابتدا به ماهیت شورای حل اختلاف و جایگاه آن در نظام قضائی و نحوه ی ارتباطش با قوه ی قضائیه پرداخته شود تا به این وسیله بتوان به نقش قوه مجریه در شورای حل اختلاف پی برد. عده ای براین نظر هستند که می توان ماده 189 را به این گونه تفسیر نمود که شورای حل اختلاف نهادی سازشی است و وظیفه اش اصلاح بین طرفین است و در صورت عدم حصول سازش، پرونده به مرجع قضائی ارسال می گردد. زیرا طبق اصول متعدد قانون اساسی رسیدگی و صدور حکم از وظایف ذاتی و اساسی محاکم دادگستری می باشد که این امر به دلیل ذاتی بودن، قابل واگذاری به هیچ نهاد دیگری نمی باشد و بعید به نظر می رسد که مراد قانون گذار از تصویب این ماده واگذاری بخشی از صلاحیت محاکم دادگستری به شوراهای حل اختلاف باشد. نظر دومی که در این خصوص مطرح می شود آن است که درشورای حل اختلاف، قضات و کارمندان اداری فعالیت می نمایند که هرکدام واجد صلاحیت جداگانه ای می باشند.[60] در واقع اعضای شورای حل اختلاف صلاحیت رسیدگی و صدور رای به موجب این قانون را دارند و مرجع رسیدگی به آرای آنها قاضی شورای حل اختلاف است. اما در ماده 11 همان قانون[61]، قاضی با مشورت اعضای شورا مبادرت به اتخاذ تصمیم می نماید. در عین حال این نهاد، برای ایجاد محیط آرام و امن در دعاوی ای که امکان صلح وسازش در آن وجود دارد، طرفین اختلاف را به یکدیگر نزدیک و احتمال سازش را افزایش می دهد. در نتیجه، با توجه به قانون شوراهای حل اختلاف که به این نهاد اجازه ی رسیدگی وصدور حکم را داده است، آن را می توان به منزله ی مرجع اختصاصی تلقی نمود. زیرا براساس ماده ی یک قانون شوراهای حل اختلاف، این شورا تحت نظارت قوه قضائیه تشکیل می شود ، ثانیاً، به موجب ماده 3 قانون مذکور[62] مسئول دفتر، توسط رئیس شورا پیشنهاد و ابلاغ آن از سوی رئیس کل دادگستری استان یا معاون ذی ربط وی صادر می شود. ثالثاً، به استناد مواد 39،38 و 40 قانون، رسیدگی به تخلفات اعضای شورا در انجام وظایف قانونی، بر عهده هیئت رسیدگی کننده به تخلفات شورا است که متشکل از نماینده ی دادسرای انتظامی قضات، رئیس شوراهای اختلاف استان و مسئول حفاظت و اطلاعات دادگستری استان می باشد که با ابلاغ رئیس قوه قضائیه برای مدت سه سال انتخاب می گردند. رابعاً، تامین امکانات اداری وتجهیزات و مکان وامور مالی و پشتیبانی شوراهای حل اختلاف به عهده ی قوه قضائیه است و دولت هرساله بودجه مورد نظر شوراها را براساس بودجه ی پیشنهادی قوه قضائیه در قالب ردیف مستقل پیش بینی می کند. درنتیجه، هر چند که شورای حل اختلاف شباهت هایی با دیگر نهادها مانند قاضی تحکیم دارد ولی در خصوص ماهیت شوراهای حل اختلاف و داوری به نظر می رسد که ماهیت شوراهای حل اختلاف با داوری یکسان نمی باشد، هرچند که در برخی جنبه ها به ویژه حل وفصل اختلاف یا صلح وسازش قرابتی بین این دو نهاد مشاهده می شود و می توان گفت که یکی از وظایف شوراهای حل اختلاف، داوری بین مردم می باشد، اما این دو در ماهیت یکسان نمی باشند. شورای حل اختلاف فی نفسه یک مرجع قضائی مستقل نمی باشد و شرایط اساسی محاکم را ندارند و همچنین در مقام مطالعه و بررسی نقش جایگاه شوراها معلوم می شود که شوراها باشرایط کلی نهادهای قضائی کاملاً همسو نمی باشند. از این روی، در مقایسه با مراجع قضائی و شبه قضائی می توان گفت که شوراهای حل اختلاف در ساختار نظام اداری و قضائی ایران ماهیت بینابین دارند. همچنین عزل و نصب قاضی شورا و نیز رسیدگی به تخلفات اعضای شورا و تامین امکانات اداری و … زیر نظر قوه قضائیه است. می توان این نهاد را یک مرجع قضائی اختصاصی تلقی نمود که در آن برخلاف نهاد داوری مشارکت مردم در تعیین سرنوشت خود بسیار کم رنگ می باشد.[63] در پاسخ باید گفت که شورای حل اختلاف یک مرجع داوری نمی تواند باشد زیرا ماده 20 آیین نامه «قانون شوراهای حل اختلاف» مقرر می کند که «درمواردی که شورا به عنوان داور مرضی الطرفین به منازعه واختلاف رسیدگی می کند رعایت مقررات مربوط به داوری مذکور در مواد (454) الی (501) قانون آیین دادرسی مدنی در امور مدنی الزامی است.» اگر به کلمه ی «مواردی» در آیین نامه مذکور توجه کنیم به سادگی در می یابیم که از دیدگاه نویسندگان آیین نامه تمام پرونده های مطرح در شورای حل اختلاف، با داوری حل وفصل نمی گردد، بلکه در این میان ممکن است با پرونده هایی مواجه گردیم که نیازمند رسیدگی قضائی شورا می باشد و همانند مراجع دیگر درون قوه قضائیه که می توانند به داوری بپردازند واین امر جدا از رسیدگی و صدور حکم در آن مراجع است، شورای حل اختلاف نیز می تواند به داوری مبادرت نماید، هر چند که در برخی موارد شورای حل اختلاف می تواند با تراضی طرفین، صلاحیت رسیدگی به اختلافات موجود میان آنها را بیابد.[64] اگر بنا بر آن باشد که شورای حل اختلاف را یک مرجع داوری بدانیم باید بگوئیم که در اغلب کشورها هیات داوری باید مستقل از ارگان های دولتی باشد و هیچ گونه وابستگی به هیات های داوری وارگان های دولتی نداشته باشد.[65] دیگر آنکه داوری «فصل خصومت توسط غیر قاضی و بدون رعایت تشریفات رسمی رسیدگی دعاوی»[66] می باشد این در حالی است که رسیدگی در شوراهای حل اختلاف تابع مبانی و مراحلی می باشد که اعضای شورای حل اختلاف در استماع اظهارات طرفین که ممکن است که کتبی یا شفاهی عرض حال خود را مطرح کنند، می باشد که به آن پرداخته می شود: اول، شاکی یا خواهان ویاوکیل وی شکایت وخواسته را مطرح می نماید و باید مدعی حقی باشد که برعهده متهم یا خوانده است وحق مذکور باید منجز و قطعی باشد… دوم، هرگونه حقی که توسط شاکی مطرح می شود باید توسط صاحب حق یا به واسطه شخصی که قائم مقام قانونی شخص محق باشد، اقامه گردد…ss="su-note">
وجود یک نظام حل اختلاف کارآمد که در آن کشورهای در حال‌توسعه و کمتر توسعه‌یافته به آن دسترسی کامل و برابر با سایر اعضاء داشته باشند، به توسعه‌ی کلی یک نظام تجاری چندجانبه و قاعده‌مند کمک خواهد کرد. اگر این کشورها احساس کنند دسترسی برابر به رویه‌های حل اختلاف ندارند، احتمالاً از توسعه‌ی یک نظام قاعده‌مند حمایت نخواهند کرد. بنابراین، به نفع قدرت‌های بزرگ تجاری نیز خواهد بود که دسترسی کشورهای عضو در حال‌توسعه به نهادهای حل اختلاف را بهبود بخشند، ولو اینکه در برخی مواقع این بهبود موجب دردسر برای خودشان شود. ضمن اینکه مشارکت کشورهای درحال‌توسعه در مراجع حل اختلاف محدود به ایجاد احساس اعتماد به نظام در آنها نمیباشد، این تجربه می‌تواند قدرت آنها در مشارکت فعالانه و مؤثر در مذاکرات را نیز افزایش دهد. اگر نهادهای حل اختلاف در روند رسیدگی خود تحت تأثیر اقدامهای سیاسی یا دیپلماتیکی که برای دخالت در تصمیم نهادهای حل اختلاف انجام میگیرد قرار گیرند، منطق شیوه‌های قضایی حل اختلاف که به دنبال ایجاد فرصت برابر و منصفانه برای طرفین در دفاع از حق خود و ابراز عقایدشان میباشند، کم اهمیت خواهد شد. این امر می‌تواند رویه‌ی نهادهای حل اختلاف را تا حدّ زیادی بی‌اعتبار و تضعیف کند. بنابراین، در جریان حل و فصل اختلافات تجاری مهم این است که نهادهای حل اختلاف در تصمیم‌گیری خود از تأثیر مسائل سیاسی یا دیپلماتیک بر نتیجه‌ی رسیدگی جلوگیری نمایند، با این حال به نظر میرسد که این شدّت و حدّت باید تا حدی با اهداف شیوه‌های جبران خسارت تعدیل شود و تعادل لازم در این خصوص ایجاد شود. چه اینکه اجرای صحیح مقررات بین‌المللی الزاماً به معنای انطباق شکلی قواعد حقوقی بر وقایع عینی نیست. آنچه اصولاً در این میان مهم می کند، آثاری است که از اجرای این مقررات بر جای می‌ماند و یا هدفی است که با اعمال آن مقررات دنبال میشود که اگر آن آثار و آن اهداف با مصالح و منافع اکثر اعضای جامعه بین‌المللی سازگاری کند، آن تصمیمات معقول و در غیر این صورت نامعقول و غیرمتعارف قلمداد خواهد شد. با این حال نمیتوان ادعا کرد که به اعتبار آنکه نهادهای حل اختلاف تصمیماتی جمعی اتخاذ میکنند همیشه در جهت حفظ منافع عام جامعه‌ی بین‌المللی کوشا بوده و کمتر از مسیر حقوقی خود در جهت حفظ این منافع منحرف شده‌اند. اگر در بعضی از تصمیمات این مراجع دقت کنیم در می‌یابیم که اینان نیز در مواردی جسورانه پای از حدّ خود فراتر گذاشته و گستاخانه قاعده‌ی حقوقی را قربانی منافع جمعی از دولتهای زورمند جهان نموده‌اند. امّا از آنجا که در غالب موارد، مفاهیم حقوقی مندرج در قواعد و مقررات بین‌المللی در هاله‌ای از ابهام قرار گرفتهاند، تشخیص متعارف بودن این قبیل تصمیمات دشوار می کند؛ خصوصاً آنکه در نظام بین‌المللی آیینی وجود ندارد که بتوان با توسل بدان سره را از ناسره تشخیص داد. آنچه از بررسی رویه‌ی نهادهای حل اختلاف سازمان جهانی تجارت بر میآید این است که این نهادها گاه تحت تأثیر اعمال قدرت کشورهای صنعتی قرار گرفته و تفسیرهای ارائه شده از جانب این کشورها را پذیرفته‌اند و گاه مستقل و بدور از تأثیر این کشورها تصمیم‌گیری نموده‌اند. البته آنچه مسلم است، این است که نمیتوان گفت که هر کجا نهادهای حل اختلاف نظر کشورهای صنعتی را پذیرفته‌اند ضرورتاً در جهت حفظ منافع این کشورها گام برداشته و تفسیری نادرست و مغایر با مقررات ارائه نموده‌اند، در بسیاری موارد با وجودی که تفسیر ارائه شده در تأیید نظر این دولتها بوده است منطبق بر اصول و مقررات حقوقی و در چارچوب مقررات سازمان میباشد. چه اینکه برای قدرت‌های بزرگ بسیار مهم است که سیاست‌هایی را دنبال نمایند که منطبق با تعهدات مندرج در گزارش‌های نهادهای حل اختلاف باشد. ضمن آنکه برای نظام‌های حل اختلاف نیز مهم است که حمایت سیاسی و اعتماد همه‌ی اعضای سازمان را جلب نمایند و به عنوان یک سازمان منصف و کاملاً بی‌طرف برای کلیه‌ی اعضای سازمان شناخته شوند. با این حال، نمیتوان انکار کرد که سیستم حل و فصل اختلافات به آن اندازه که برای کشورهای صنعتی مفید و مؤثر است برای کشورهای در حال توسعه نیست. بدیهی است که کشورهای توسعه‌یافته به دلیل برخورداری از ابزار قدرت از نفوذ بیشتری در کنترل روابط تجاری برخوردارند. برای مثال، شرکت‌های چندملیتی بزرگ در این کشورها تشکیل و کنترل میشوند و سهم بسیار مهمّی از تجارت جهانی متعلق به آنهاست، به همین دلیل احتمال اینکه مقررات سازمان و تفسیرهای آن بر منافع و موقعیت آنها تأثیرگذارباشد، بسیار زیاد است. ضمن آنکه سازماندهی و برنامه‌ریزی برای حفظ منافع در این کشورها به‌گونه‌ای است که بهترین وکلا و حقوقدانان و اقتصاددانان بکار گرفته میشوند و همه‌ی بخش‌ها اعم از خصوصی و عمومی با مقامات ذی‌صلاح دولتی برای دادخواهی و رسیدن به نتیجه‌ی مورد نظر در حل اختلاف، همکاری می‌نمایند. همچنین کشورهای توسعه‌یافته ترسی از اینکه آرائی که علیه شان صادر شده است را اجرا ننمایند، ندارند و این در وهله‌ی اوّل به دلیل وسعت بازارشان میباشد و در درجه‌ی دوم ناشی از این واقعیت که تهدید به مقابله به مثل از جانب کشورهای درحال توسعه اثر بازدارندگی لازم را نسبت به آنها ندارد. این در حالی است که حتّی با فرض اینکه کشور در حال توسعه در یک دعوای حقوقی در مقابل کشورهای صنعتی بتواند استدلال‌های حقوقی قابل قبولی را ارائه نماید و از این جهت موفق عمل کند، مسأله‌ی توان وادار نمودن کشور صنعتی به اجرای تصمیم نهادهای حل اختلاف علی‌الخصوص با تهدید این کشورها به مقابله به مثل از جانب کشورهای در حال‌توسعه مشکلی است که حل آن به سادگی امکانپذیر نیست. واضح است که تهدید به عمل متقابل از جانب کشورهای درحال‌توسعه، برای کشورهای صنعتی بزرگ زیانبار و یا مشکل‌ساز نیست. حتی گاهی استفاده از این شیوه‌ها می‌تواند بیش از آنکه مجازاتی برای کشورهای صنعتی بزرگ باشد برای خود کشورهای درحال‌توسعه مشکل‌ساز باشد و خسارت دیگری را بر خساراتی که از قبل ایجاد شده است اضافه نماید. بنابراین شیوه‌های جبران خسارت و حل اختلاف سازمان جهانی تجارت به کشورهای صنعتی این امکان را میدهند که از فشار و قدرت اجرایی بیشتری علیه کشورهای درحال توسعه استفاده نمایند. به همین علّت و به دلیل هزینه‌ی به نسبت سنگینی که استفاده از روند حل اختلاف برای کشورهای درحال توسعه در پی خواهد داشت آنها تمایل چندانی به استفاده از این روند در برابر کشورهای صنعتی ندارند. پیشنهادی که برای حل این مشکل ارائه میشود این است که نحوه‌ی اعمال شیوه‌های جبران خسارت علی‌الخصوص آنجا که در نتیجه‌ی عدم اجرای تصمیم نهادهای حل اختلاف منجر به پرداخت غرامت میگردد به‌گونه‌ای تقویت شود که بتواند اثر لازم را بر کشورهای صنعتی نیز داشته باشد. این توجیه مبتنی بر این استدلال کلی است که ضمانت اجرای مقررات حقوقی باید آنقدر قوی باشد که اجرای مقررات را به واقع تضمین نماید. امّا این پیشنهاد در نظام حقوق بین‌الملل تجارت پیشنهاد قابل قبولی به نظر نمی‌رسد. اوّلین دلیلی که در ردّ این پیشنهاد میتوان ارائه نمود این است که شیوه‌های جبران خسارت در این نظام هیچ‌گاه جنبه‌ی تنبیهی نداشته‌اند. در حقیقت شیوه‌های جبران خسارت در حقوق بین‌الملل تجارت ماهیتاً راهکارهایی هستند که برای حفظ یا اعاده‌ی تعادل ایجاد شده میان حقوق و تعهدات کشورهای عضو پیش‌بینی میشوند. بر اساس این استدلال نقض یک تعهد حقوقی باعث نقض یا نادیده گرفته شدن حقوق و منافع دولت خواهان میشود. بنابراین دولت خواهان حق خواهد داشت که با اعمال شیوه‌های جبران خسارت وضعیت پیش آمده را جبران نماید و نهایتاً می‌تواند برای اعاده‌ی این تعادل از لغو امتیازات یا دریافت غرامت متناسب با منافعی که از دست داده است استفاده نماید. هم از مقرراتی که در خصوص شیوه‌های جبران خسارت وجود دارد و هم از آنچه نهادهای حل اختلاف در تفسیر این مقررات عنوان نموده‌اند به خوبی بر میآید که اوّلین و مهمّ‌ترین هدف شیوه‌های جبران خسارت، توقف اقدام‌هایی است که مغایر با موافقتنامه‌های تجاری میباشند. بنابراین جبران خسارت‌های وارده از طریق پرداخت غرامت در درجه‌ی پایین‌تری از اهمّیت قرار دارد. در نتیجه، استفاده از شیوه‌های جبران خسارت محدود به مواردی است که تلاش برای توقف اعمال متخلفانه بی‌نتیجه مانده باشد. با این وصف میتوان گفت که در این نظام حقوقی نمیتوان غرامت را به عنوان راهکار نهایی برای جبران خسارت‌های ایجاد شده در نتیجه‌ی ارتکاب اعمال متخلفانه دانست. اگر این راهکارهای موقتی را شیوه‌ای مناسب و قطعی برای جبران خسارت‌ها بدانیم پذیرفته‌ایم که دولت محکوم‌علیه به راحتی این حق انتخاب را دارد که توصیه‌های مقرر در گزارش نهادهای حل اختلاف را اجرا کند یا به جای اجرای آنها به پرداخت غرامت یا اقدام متقابل تن در دهد. اینکه به دولتها اجازه دهیم که با پرداخت غرامت و یا تعلیق تعهدات از انجام تعهداتی که به موجب مقررات سازمان پذیرفته‌اند شانه خالی کنند، مشکلات بزرگی را برای این نظام به وجود می‌آورد، چراکه این امر به نفع دولتهای بزرگ و ثروتمندی است که قادرند اینگونه پرداخت‌ها را انجام دهند و اقدامهای مخرّبی را نیز که باعث خسارت به تجارت میشود و با مقررات سازمان مغایر است را حفظ نمایند. در عمل این مسأله باعث میشود که اعتماد به قابلیت پیش‌بینی نظام تجارت بین‌الملل و بازار کاهش پیدا نماید. برای کشورهای فقیرتر عضو سازمان، به ویژه کشورهای کمتر توسعه‌یافته، این رفتار می‌تواند ارزش پیگیری شکایات در نظام حل و فصل اختلافات را از بین ببرد. این کشورها عموماً امکان استفاده از اقدامات متقابل را بدون وارد آوردن ضربه به اقتصاد خودشان و اهداف آزادسازی تجاری ندارند. البته نمیتوان گفت که اجرای تعهدات مطلقاً به راهکارهای تجاری مقرر در موافقتنامه‌ی حل اختلاف، از جمله اقدامات متقابل، وابسته نیست. راهکار دیگری که در این ارتباط وجود دارد همانی است که کشورهای درحال‌توسعه خود در عمل به آن دست یافته‌اند و آن اینکه به جای استفاده‌ی فردی از شیوه‌های جبرانی، این اقدام را به صورت جمعی انجام میدهند. مسلماً این راهکاری است که در صورت تحقق شرایط استفاده از آن، می‌تواند مفید باشد. البته، در عمل کشورهای صنعتی نیز در بسیاری موارد نیازی به حمایت از صنایع داخلی خود در برابر روند تجارت غیرعادلانه‌ی کشورهای درحال توسعه، احساس نمی‌کنند؛ در واقع اگر این رفتارهای نادرست تجاری از کشورهایی سرزده باشد که به دلیل توسعه نیافتگی یا هر علّت دیگری سهم کوچکی از بازار کشورهای صنعتی را به خود اختصاص دادهاند، نمیتواند آسیب قابل ملاحظه‌ای را برای این کشورها ایجاد نماید. در چنین شرایطی واکنش این دسته از کشورها در برابر این اقدام‌ها ممکن است بیش از هر چیز برای حفظ و بقای کلیّت نظام باشد. با این حال، سوابق موجود نشان میدهد که آنجا که بحث منافع سیاسی اهمّیت پیدا نماید، مسائل دیگر شدیداً تحت تاثیر قرار میگیرند. چه اینکه، بیشتر مواقع صاحبان صنایع و تولیدکنندگان داخلی هستند که به دلیل کاهش قیمت کالاها و عدم برخورداری از یک محیط رقابتی سالم و باثبات هزینه‌ی وضعیت ایجاد شده را می‌پردازند. این عدّه همان رأی‌دهندگانی هستند که در صورت احساس خطر به راحتی صاحبان قدرت را تحت فشار قرار میدهند که با توسل به شیوه‌های جبرانی از آنها در برابر روند تجارت ناعادلانه حمایت نماید، هر چند که از نظر دولت خسارات ناشی از این روند تجاری قابل ملاحظه نباشد. در نهایت باید گفت که صرف پیش‌بینی شیوه‌های جبران خسارت در سازمان جهانی تجارت را نباید درمانی برای همه‌ی مشکلات اقتصادی و تقویت صنایع داخلی دانست. چه اینکه در بسیاری از موارد مشکلات صنایع داخلی از حوزه‌های دیگری سرچشمه میگیرند که ارتباطی به بر هم خوردن شرایط رقابت برای آنها نداشته و راهکارهای جبرانی نمیتوانند راه‌حلی را برای آنها ارائه نمایند. برای نمونه میتوان به بدهی‌های سنگین، فقدان نظام‌های آموزشی و بهداشتی، کمبود امکانات زیربنایی، ناکارآمدی اداره‌ی گمرک، قاچاق، غیررقابتی بودن خدمات مالی اشاره کرد. با این حال تا آنجا که به شیوه‌های جبران خسارت مربوط میشود، قبل از همه وظیفه‌ی مراجع ذی‌صلاح و تصمیم‌گیرنده در سازمان خواهد بود که با وضع قواعد جدید یا ارائه‌ی تفسیر رسمی از مقررات موجود حتی‌المقدور به رفع ابهامات موجود در مقررات بپردازند؛ کما اینکه، از آنچه در مذاکرات دور دوحه و بحث‌های پس از آن پیش آمده میتوان استنباط نمود که یکی از مسائل مهم در این مذاکرات حفظ و تقویت مقررات مربوط به شیوه‌های جبران خسارت و ایجاد نظام حل و فصل اختلافی قدرتمند و مورد اعتماد دولتها بوده است. ضمن آنکه نهادهای حل اختلاف نیز باید تلاش کنند که در رسیدگی و اظهارنظر خود و تفسیر مقررات و تعهدات مربوط به شیوه‌های جبران خسارت به دور از اعمال نفوذ قدرت‌های بزرگ، از استانداردهایی مناسب تبعیت نمایند و تعهداتی بیش از آنچه در موافقتنامه‌های تجاری پذیرفته شده است برای دولتهای عضو ایجاد نکنند. برای رسیدن به چنین هدفی بهتر است که: گروه‌های تخصصی کاملاً بی‌طرف در رکن حل اختلاف هرچند وقت یک‌بار یافته‌های نهادهای حل اختلاف را مورد بررسی دقیق قرار دهند و گزارشی در خصوص ارزیابی این یافته‌ها جهت اطلاع سازمان و خصوصاً نهادهای حل اختلاف تهیه نمایند. این گزارش می‌تواند رویه‌ی سازمان را به نظم درآورد، حتی این گزارش می‌تواند به حدی برسد که زمینه‌ساز تفسیر قطعی متن موافقتنامه توسط کنفرانس عمومی و شورای وزیران به نحو مقرر در بند 2 ماده‌ی 9 موافقتنامه‌ی تأسیس سازمان جهانی تجارت گردد. راهکار دیگر، مشارکت جامعه‌ی مدنی و نهادهای غیردولتی در سازمان جهانی تجارت است که از جمله راهکارهای عملی برای اجرایی کردن آن علنی کردن بخشی از روند حل اختلاف به ویژه برای عموم است، چه اینکه به نظر میرسد که درجه‌ی محرمانه بودن دادرسی‌های فعلی نهادهای حل اختلاف می‌تواند به نظام سازمان جهانی تجارت به عنوان یک سازمان آسیب برساند؛ البته به نظر میرسد که رسیدن به این هدف مستلزم اصلاح موافقتنامه‌ی حل اختلاف بوده و در نتیجه به راحتی امکانپذیر نخواهد بود.[402] علنی شدن و شفافیت رسیدگی نهادهای حل اختلاف منجر به تقویت نظر مثبت عموم مردم نسبت به نظام حل اختلاف خواهد شد و به احتمال زیاد نظرات و دیدگاه‌هایی که نظام را پنهانکار و توطئه‌آمیز جلوه میدهند خنثی خواهد کرد.
فهرست منابع
الف) منابع فارسی
اول) کتاب
- اردکانی مسعود، نصیری میترا، تجارت خدمات در سازمان جهانی تجارت، شرکت چاپ و نشر بازرگانی، چاپ اوّل 1383
<div class=">
برای حق به اعتبارات مختلف، تقسیماتی ذکر کرده‌اند که به تناسب موضوع بحث، ما در اینجا به چند قسم از اقسام حق اشاره میکنیم:
1- حق تکوینی و تشریعی:
وقتی در معارف و مسائل دینی، اعم از حکمت نظری و عملی، از حق سخن گفته میشود دو معنا از آن قابل تصور است، معنایی که به نظام تکوین و امور تکوینی عالم مربوط میشود و معنایی که به امور ارزشی و اعتباری مربوط است. آنجا که خداوند می‌فرماید خلق السّماوات و الارض بالحق،[49]و تکتمون الحق و انتم تعلمون[50] و همچنین حق در آیه 53 از سوره یونس، مراد حق تکوینی است. امّا آنجا که می‌فرماید و فی اموالهم حق للسائل و المحروم[51] به حقوق تشریعی و اعتباری اشاره دارد.
2- حق به اعتبار مستحِق:
حق به اعتبار مستحق به دو قسم قابل تقسیم است. گاهی صاحب حق (مستحق) مقوّم است و حق متقوم به او است و هرگز از او جدا نخواهد شد. و گاهی صاحب حق مورد حق است فرق این دو آن است که در قسم اوّل حق قابل نقل و انتقال نیست، مانند حق مضاجعه برای زن که هرگز زن نمیتواند بعد از ازدواج این حق را به بیگانه با عوض یا رایگان انتقال دهد. در قسم دوم که فرد مورد حق است مانند حق مستحِق نسبت به تملک عین خارجی یا دَیْن که در چنین موردی صاحب حق قدرت هرگونه انتقال را داراست.
3- حق طبیعی (فطری) و وضعی:
یکی دیگر از تقسیمات حق، تقسیم آن به فطری و وضعی است مراد از حق فطری آن حقوقی است که انسان به خاطر انسان بودن آن را داراست نظیر حق حیات، حق آزادی حق وضعی را میتوان چنین تعریف کرد حقی است که شالوده آن قراردادهای اجتماعی، قوانینی است که برای بهبود اوضاع مدنی و سیاسی و اجتماعی و … و حفظ و رعایت حقوق شهروند یا قبیله‌ای و قومی جعل و وضع میگردد.
4- تقسیم حق به من له الحق و من علیه الحق:
حق را با توجّه به حقوق متقابل و از این جهت که طرفینی است به دو قسم تقسیم کرده‌اند، کسی که حق برای او جعل شده و او مورد حق است و کسی که در مقابل صاحب حق قرار گرفته و مسئولیت و وظیفه‌ای پیدا می‌کند اوّلی را من له الحق و دیگری را من علیه الحق گویند مثل پدر و مادر یا افرادی را که حقوق برای آنها است من له الحق گویند فرزندان یا افرادی را که عهده‌دار تأمین آن حقوق‌اند اصطلاحاً مکلّف یا من علیه الحق گویند.
5- حق الله و حق النّاس:
همه الزام‌های شرعی اعم از امر و نهی شارع را حق الله می‌نامند، این حق می‌تواند جنبه عبادی یا اجتماعی، فرهنگی، سیاسی، اقتصادی و مانند آن داشته باشد، نظیر نماز، روزه، حجّ … نیز مانند خمس، زکات، جزیه و خراج. همچنین همه مقرراتی که مصالح و منافع خصوصی و یا عمومی را تأمین کند مصداق حق النّاس است.[52]
6- حق مالی و غیر مالی
حق مالی را میتوان چنین تعریف کرد و آن حقی است که اجرای آن مستقیماً برای دارنده ایجاد منفعتی نماید که قابل تقویم به پول باشد مثل حق مالکیت یک خانه، همچنین حق مالی قابل اسقاط و انتقال به غیر است مثلاً مالک می‌تواند حق مالکیت خود را به سببی از اسباب به غیر وگذار نماید. امّا حق غیر مالی حقی است که اجرای آن منفعتی را که مستقیماً قابل تقویم به پول باشد، ایجاد ننماید مانند حق زوجیت، بعضی از حقوق غیر مالی هستند که غیر مستقیم ممکن است ایجاد حقی نمایند که قابل تقویم به پول باشد ولی این امر آن را حق مالی نمی‌گرداند مانند زوجیت که ایجاد نفقه برای زوجه و توارث برای زوجین نموده که قابل تقویم به پول است. برخی می‌گویند هدف ار حق غیر مالی رفع نیازهای عاطفی و اخلاقی انسان است.[53]
جمع‌بندی
از نظر لغت معنای حق مختلف اند، ولی در هر کدام معنای ثبوت خوابیده است یعنی معنی اصل آن ها ثبوت است و در اینجا دوازده تا معانی حق بیان شده است. حق در اصطلاح عبارت از نوعی سلطه و قدرت و توانایی یا نوعی با مرتبه ضعیفی از مالکیت که قانون به فرد یا افراد می دهد تا در پرتو آن در موارد خاصی به کار گیرند و از مزایای آن بهره مند شوند و برخی حق را نوعی از سلطنت می دانند. معنای اصلی حکم در لغت ، منع کردن است. اما در اصطلاح به مجموعه قوانین و مقرراتی که شارع برای تأمین سعادت دنیا و آخرت انسان در ابعاد مختلف فردی، عبادی، مالی و … مقرر کرده است ، حکم شرعی گفته می شود.<div class=">
برخی دیگرمعتقدندکه درست نیست مالکیت راازمقوله جده قراردهیم چراکه جده عبارت ازهیأت ووضعیت احاطه جسمی است به جسم دیگر به نحوی که باانتقال محاط ، محیط نیزانتقال یابد ماننداحاطه پوست یاپیراهن به بدن وبدیهی است که این معنی شامل امثال ملکیت نیست. ایشان درادامه گفته اند که اگرمقوله جده رااختصاص به احاطه جسمی به جسم دیگرقرارنداده وطوری آن راتعریف کنیم که شامل احاطه هرچیزی به چیزدیگراعم ازجسم وغیرجسم باشد ، دراینصورت ممکن است آن رابه اعتباراینکه هرمالی به مالک خوداحاطه دارد ومتحرک به حرکت اوست ، داخل درمقوله جده قرارداد که البته لازم به توضیح است که این تعبیر نیزخالی ازتکلف نیست. درحقیقت این دسته ازحقوقدانان معتقدندکه ملکیت ، عبارت ازنسبت وعلقه ای است طرفینی ، ازیک طرف مالک وازطرف دیگرمملوک ولازمه ومقتضای این علقه ، آن است که مالک ، نسبت به مملوک خود ، دارای هرگونه اختیاروسلطنتی باشد.
- نظریه اضافه :
درتعریف اضافه گفته شده است که اضافه ازنسبت متکرر بین دوموجود حاصل می شود و دوقسم متشابه الاطراف ومتخالفه الاطراف دارد. اولی مثل رابطه برادری بین دو برادر ودومی مثل رابطه پدر وفرزندی میان پدر وفرزند. دراین رابطه که تضایف هم می گویند ، تعلق یکی به دیگری مستلزم تعلق دیگری به آن هم هست واضافه بدون تحقق هریک ازدوطرف ، محقق نمی شود وباارتفاع یکی دیگری نیز ازبین می رود.درحقیقت طرفداران این نظریه معتقدند که «ملک» همان مالکیت است ومالکیت و مملوکیت ، متضائفان هستند. درنقد این نظریه گفته شده همانطورکه علم غیراز عالمیت و معلومیت و قدرت غیرازقادریت و مقدوریت است ، ملک نیز غیر ازمالکیت ومملوکیت است وملک ازصفات حقیقیه ذات اضافه است نه خوداضافه ، بعبارت دیگر ، واقعیت مقولات عرضی نزدهمه یکسان است وبرحسب نظر واعتبارافراد فرق نمی کند ، امادرمالکیت اینطور نیست وچه بسا مسأله ای درنظر عده ای یک حکم داشته باشد ودرنظرعده ای دیگرحکمی دیگرو لذا نمی تواند مبین ماهیت مالکیت حقوقی باشد.
- نظریه احتواء :
برخی از فقها حقیقت مالکیت را اعتباراحاطه مالک برمال یا واجدیت(داشتن) یا اعتبارواجدیت اختصاصی شخص برمال یا اعتباراحتواء مالک برمملوک دانسته اند. بابررسی موارد بیان شده میتوان دید درهمه عناوین مذکوریعنی احاطه ، واجدیت واحتواء ، عنصردرتصرف داشتن وبرخورداری ، جوهرمالکیت راتشکیل می دهد. این نظریه نیزصحیح بنظر نمی رسد ، چراکه بافهم عرف همخوانی ندارد ، هیچ ایرادی نداردکه کسی دریک نقطه اززمین باشد وهیچ احاطه و واجدیتی بریک مال درنقطه دیگرجهان نداشته باشد ، ولی مالک آن باشد فلذاباید گفت این نظریه باعث تنزل مالکیت به تصرف می شود وموردانتقاد برخی ازاساتید نیزقرارگرفته است.
- نظریه حق تصرفات کامل:
برخی ازفقهیان حقیقت مالکیت راحق مالک درتصرف مطلق درمال می دانند. بایدگفت به نظر می رسد دراین نظرامتیازات مالکیت باحقیقت مالکیت خلط شده است. حق تصرف مطلق درمال ازآثاربه رسمیت شناختن مالکیت ونتیجه آن است وبدون تردید خودتشکیل دهنده حق مالکیت نیست ، البته ذکراین مهم نیزضروری است که اگرحق تصرف مطلق را تعبیردیگری ازسلطه انحصاری بدانیم ، چنانکه برخی برهمین عقیده هستند دراین صورت ایراد رفع می گردد.
- نظریه رابطه اعتباری (سلطه اختصاصی برمال):
براساس این نظریه که ازسوی شیخ انصاری مطرح شده است ، مالکیت رابطه ای اعتباری میان مال وملک است. این نظریه درطول سالیان متمادی چنان قدرت یافت که حتی نظریات دیگرراهم تحت تأثیرقرارداد وپیروان نظریات دیگرازجده اعتباری یااضافه اعتباری واحتواء واحاطه اعتباری سخن گفتند ، علاوه برفقها فلاسفه معاصر نیزمالکیت رارابطه اعتباری می داننte-inner su-clearfix">
برخی دیگرمعتقدندکه درست نیست مالکیت راازمقوله جده قراردهیم چراکه جده عبارت ازهیأت ووضعیت احاطه جسمی است به جسم دیگر به نحوی که باانتقال محاط ، محیط نیزانتقال یابد ماننداحاطه پوست یاپیراهن به بدن وبدیهی است که این معنی شامل امثال ملکیت نیست. ایشان درادامه گفته اند که اگرمقوله جده رااختصاص به احاطه جسمی به جسم دیگرقرارنداده وطوری آن راتعریف کنیم که شامل احاطه هرچیزی به چیزدیگراعم ازجسم وغیرجسم باشد ، دراینصورت ممکن است آن رابه اعتباراینکه هرمالی به مالک خوداحاطه دارد ومتحرک به حرکت اوست ، داخل درمقوله جده قرارداد که البته لازم به توضیح است که این تعبیر نیزخالی ازتکلف نیست. درحقیقت این دسته ازحقوقدانان معتقدندکه ملکیت ، عبارت ازنسبت وعلقه ای است طرفینی ، ازیک طرف مالک وازطرف دیگرمملوک ولازمه ومقتضای این علقه ، آن است که مالک ، نسبت به مملوک خود ، دارای هرگونه اختیاروسلطنتی باشد.
- نظریه اضافه :
درتعریف اضافه گفته شده است که اضافه ازنسبت متکرر بین دوموجود حاصل می شود و دوقسم متشابه الاطراف ومتخالفه الاطراف دارد. اولی مثل رابطه برادری بین دو برادر ودومی مثل رابطه پدر وفرزندی میان پدر وفرزند. دراین رابطه که تضایف هم می گویند ، تعلق یکی به دیگری مستلزم تعلق دیگری به آن هم هست واضافه بدون تحقق هریک ازدوطرف ، محقق نمی شود وباارتفاع یکی دیگری نیز ازبین می رود.درحقیقت طرفداران این نظریه معتقدند که «ملک» همان مالکیت است ومالکیت و مملوکیت ، متضائفان هستند. درنقد این نظریه گفته شده همانطورکه علم غیراز عالمیت و معلومیت و قدرت غیرازقادریت و مقدوریت است ، ملک نیز غیر ازمالکیت ومملوکیت است وملک ازصفات حقیقیه ذات اضافه است نه خوداضافه ، بعبارت دیگر ، واقعیت مقولات عرضی نزدهمه یکسان است وبرحسب نظر واعتبارافراد فرق نمی کند ، امادرمالکیت اینطور نیست وچه بسا مسأله ای درنظر عده ای یک حکم داشته باشد ودرنظرعده ای دیگرحکمی دیگرو لذا نمی تواند مبین ماهیت مالکیت حقوقی باشد.
- نظریه احتواء :
برخی از فقها حقیقت مالکیت را اعتباراحاطه مالک برمال یا واجدیت(داشتن) یا اعتبارواجدیت اختصاصی شخص برمال یا اعتباراحتواء مالک برمملوک دانسته اند. بابررسی موارد بیان شده میتوان دید درهمه عناوین مذکوریعنی احاطه ، واجدیت واحتواء ، عنصردرتصرف داشتن وبرخورداری ، جوهرمالکیت راتشکیل می دهد. این نظریه نیزصحیح بنظر نمی رسد ، چراکه بافهم عرف همخوانی ندارد ، هیچ ایرادی نداردکه کسی دریک نقطه اززمین باشد وهیچ احاطه و واجدیتی بریک مال درنقطه دیگرجهان نداشته باشد ، ولی مالک آن باشد فلذاباید گفت این نظریه باعث تنزل مالکیت به تصرف می شود وموردانتقاد برخی ازاساتید نیزقرارگرفته است.
- نظریه حق تصرفات کامل:
برخی ازفقهیان حقیقت مالکیت راحق مالک درتصرف مطلق درمال می دانند. بایدگفت به نظر می رسد دراین نظرامتیازات مالکیت باحقیقت مالکیت خلط شده است. حق تصرف مطلق درمال ازآثاربه رسمیت شناختن مالکیت ونتیجه آن است وبدون تردید خودتشکیل دهنده حق مالکیت نیست ، البته ذکراین مهم نیزضروری است که اگرحق تصرف مطلق را تعبیردیگری ازسلطه انحصاری بدانیم ، چنانکه برخی برهمین عقیده هستند دراین صورت ایراد رفع می گردد.
- نظریه رابطه اعتباری (سلطه اختصاصی برمال):
براساس این نظریه که ازسوی شیخ انصاری مطرح شده است ، مالکیت رابطه ای اعتباری میان مال وملک است. این نظریه درطول سالیان متمادی چنان قدرت یافت که حتی نظریات<div class=">
ب) حقوق اقتصادی
یکی از مسائل مهمّ و مورد توجه همین مسأله است که آیا زن در امور مالی و اقتصادی از دیدگاه خطابات قرآنی از چه حق و حقوق برخوردار است؟ این مطلب از آنجا دارای اهمّیت میباشد که زن در طول تاریخ از این‌ها یا به کلی محروم بوده و یا از حق مناسب و شایسته خودش به طور کامل برخوردار نبوده است. قبل از ظهور اسلام و در دوران جاهلیت به همان دلیل که برای زن کمترین جایگاه انسانی و ارزش قابل قبول نبودند حق مالکیت هم نداشته و مالک هیچ چیزی به حساب نمی‌آمد، حتّی در مواردی چون ارث نه تنها زن مالک سهم خود نمی‌شد بلکه خودش جزء مایملک متوفّی به حساب می‌آمد و بسان ایشان به سایر ورثه انتقال پیدا می‌کرد.[145] زنان در میدان‌های کار و تلاش و مسائل اقتصادی نیز حق شرکت دارند و در همه این زمینه‌ها حقوق همسان با مردان دارند. قرن‌ها پیش از آن که اروپا به زن حق مالکیت بدهد، اسلام به زنان این حق را داده است آن هم با هدف‌های انسانی و نه اغراض سود جویانه سرمایه‌داری زنان از نظر اسلام میتوانند کار کنند، در خانه یا بیرون از خانه و مالک محصول کار خویش باشند، ارث ببرند و ارث بگذارند، و به هرنوع تلاش سازنده اقتصادی دست زنند، سرمایه‌گذاری کنند و به تأسیس مرزعه و کارخانه بپردازند. این‌ها همه مسائلی است که در فقه ما مطرح گردیده است[146]:
1) حق مالکیت
یکی از واقعیت‌های تلخ تردید ناپذیر این است که زن در طول تاریخ از داشتن حق ملکیت محروم بود و حتّی با خود او نیز مثل کالارفتار می‌شد، حق تصرّف، و بهره برداری از اندک اموالی را هم نداشت ولی اسلام علی رغم عقیده مردم زمان ظهور خود، استقلال زن را همچون مرد در تملّک و تصرّف و تمتع از اموالش به رسمیت شناخت، در قرآن کریم می‌فرماید: «للرّجال نصیب مما اکتسبوا و للنساء ممّا اکتسبن.»[147] همانگونه که اگر مردان چیزی تحصیل کنند مالک آن میشوند زنان نیز اگر مالی به دست آورند مالک آن خواهند بود و شوهر یا مرد دیگری نمیتواند خود را مالک آن یا شریک در آن بداند، خدیجه همسر بزرگوار پیامبر (ص) اموال زیاد داشت و آن اموال را به تجارت می‌پرداخت یا به میل خود آن اموال را در پیشبرد اسلام بذل و صرف می‌کرد.[148] نسبت به مالکیت زنان قید و شرطی وجود ندارد، یعنی مالک شدن آنها از راههای مشروع منوط به اذن نیست، زنان مالک ارث، نفقه، مهریه، هبه و درآمد حاصل از کار و فعالیت و سایر درآمدهایی که از طرف شرع به آنان تعلّق میگیرد هستند و خواست و اراده دیگران در این جهت تأثیر ندارد.[149] در انواع مختلف حقوق مالکیت و استقلال در تصرّف اموال منقول و غیر منقول و سائر شؤون تابعه آن از: تجارت، عطیّه و بخشش، رهن – قرض- صلح- شرکت – مضاربه و سرمایه‌گذاری- حواله- کفالت- وقف- نذر- قوانین افلاس و محجوریت- اجاره- کشاورزی و مزارعه- باغداری- مساقات- ودیعه- ضمان- عاریه- وصیت و واگذاری اموال به اشخاص- شفعه- قرادادهای بازرگانی و غیر آن- جُعاله- احیای موات. هریک از این عناوین باب مهمّی از ابواب فقه اسلامی را تشکیل میدهند وبرای زنان و مردان، تبعیض در آن نبوده، در این حقوق مساوی میباشند.[150]
2) ارث
در عصر جاهلیت زن هیچگونه سهم از ارث نداشت. اعراب زنان و دختران را لایق ارث بری نمی‌دانستند و می‌گفتند لایرثنا الّا من یحمل السیف و یحمی البیضه یعنی آ کسی که نمیتواند شمشیر کشد و از قبیله دفاع کند نباید ارث برد، تنها پسران و در نبود آنها برادران و یا مردان فامیل وارث متوفی بود.[151] این منحصر به اعراب نبود در قوانین قدیم هندی و ژاپنی و روسی و یونانی و ایرانی تبعیض‌های ناروا در مسأله ارث زیاد وجود داشته است.[152] امّا قرآن کریم بر همه این باورها و اعتقادات و قوانین ظالمانه خط بطلان کشید و اعلان میدارد مردان سهمی از اموالی که پدر و مادر و نزدیکان بجای می‌گذارند دارند و زنان هم سهمی، خواه کم باشد یا زیاد، بنابراین هیچ یک حق ندارند سهم دیگری را غصب بکند. للرّجال نصیب ممّا ترک الوالدان و الاقربون و للنّساء ممّا ترک الوالدان و الأقربون ممّا قلّ منه أو اکثر نصیباً مفروضاً.[153]
3) حق وصیت برای زنان
اسلام با دادن استقلال اقتصادی به زنان و به رسمیت شناختن مالکیت آنان اجازه وصیت کردن در اموال را به آنان داد. زن حق دارد همچون مرد، در اموال خویش به مقدار ثلث وصیت کند. آیاتی که بر این مطلب دلالت دارند دو دسته‌اند: 1- آیاتی که وصیت رابه همه مردم اجازه داده است، که شامل مرد و زن میشود، مانند آیه 106 سوره مائده و 180 سوره بقره خداوند متعال در سوره بقره آیه 180 می‌فرماید: کُتِبَ عَلَیْکُمْ إِذَا حَضَرَ أَحَدَکُمُ الْمَوْتُ إِنْ تَرَکَ خَیْرًا الْوَصِیَّهُ لِلْوَالِدَیْنِ وَالْأَقْرَبِینَ بِالْمَعْرُوفِ حَقًّا عَلَى الْمُتَّقِینَ بر شما نوشته شده، هنگامی که یکی از شما را مرگ فرارسد، اگر چیز خوبی (مالی) از خود به جای گذارده، برای پدر و مادر و نزدیکان، بطور شایسته وصیت کند این حقی است بر پرهیزگاران در این آیه، برای وصیت در حق پدر و مادر و خویشاوندان سفارش شده است. هر چند با نزول آیات ارث، وجوب وصیت برداشته شد، ولی استجاب آنها و محبوبیت وصیت باقی است. در استحباب وصیت کردن برای والدین و خویشاوندان زن و مرد هردو مساوی‌اند.<div class=">
ب) حقوق اقتصادی
یکی از مسائل مهمّ و مورد توجه همین مسأله است که آیا زن در امور مالی و اقتصادی از دیدگاه خطابات قرآنی از چه حق و حقوق برخوردار است؟ این مطلب از آنجا دارای اهمّیت میباشد که زن در طول تاریخ از این‌ها یا به کلی محروم بوده و یا از حق مناسب و شایسته خودش به طور کامل برخوردار نبوده است. قبل از ظهور اسلام و در دوران جاهلیت به همان دلیل که برای زن کمترین جایگاه انسانی و ارزش قابل قبول نبودند حق مالکیت هم نداشته و مالک هیچ چیزی به حساب نمی‌آمد، حتّی در مواردی چون ارث نه تنها زن مالک سهم خود نمی‌شد بلکه خودش جزء مایملک متوفّی به حساب می‌آمد و بسان ایشان به سایر ورثه انتقال پیدا می‌کرد.[145] زنان در میدان‌های کار و تلاش و مسائل اقتصادی نیز حق شرکت دارند و در همه این زمینه‌ها حقوق همسان با مردان دارند. قرن‌ها پیش از آن که اروپا به زن حق مالکیت بدهد، اسلام به زنان این حق را داده است آن هم با هدف‌های انسانی و نه اغراض سود جویانه سرمایه‌داری زنان از نظر اسلام میتوانند کار کنند، در خانه یا بیرون از خانه و مالک محصول کار خویش باشند، ارث ببرند و ارث بگذارند، و به هرنوع تلاش سازنده اقتصادی دست زنند، سرمایه‌گذاری کنند و به تأسیس مرزعه و کارخانه بپردازند. این‌ها همه مسائلی است که در فقه ما مطرح گردیده است[146]:
1) حق مالکیت
یکی از واقعیت‌های تلخ تردید ناپذیر این است که زن در طول تاریخ از داشتن حق ملکیت محروم بود و حتّی با خود او نیز مثل کالارفتار می‌شد، حق تصرّف، و بهره برداری از اندک اموالی را هم نداشت ولی اسلام علی رغم عقیده مردم زمان ظهور خود، استقلال زن را همچون مرد در تملّک و تصرّف و تمتع از اموالش به رسمیت شناخت، در قرآن کریم می‌فرماید: «للرّجال نصیب مما اکتسبوا و للنساء ممّا اکتسبن.»[147] همانگونه که اگر مردان چیزی تحصیل کنند مالک آن میشوند زنان نیز اگر مالی به دست آورند مالک آن خواهند بود و شوهر یا مرد دیگری نمیتواند خود را مالک آن یا شریک در آن بداند، خدیجه همسر بزرگوار پیامبر (ص) اموال زیاد داشت و آن اموال را به تجارت می‌پرداخت یا به میل خود آن اموال را در پیشبرد اسلام بذل و صرف می‌کرد.[148] نسبت به مالکیت زنان قید و شرطی وجود ندارد، یعنی مالک شدن آنها از راههای مشروع منوط به اذن نیست، زنان مالک ارث، نفقه، مهریه، هبه و درآمد حاصل از کار و فعالیت و سایر درآمدهایی که از طرف شرع به آنان تعلّق میگیرد هستند و خواست و اراده دیگران در این جهت تأثیر ندارد.[149] در انواع مختلف حقوق مالکیت و استقلال در تصرّف اموال منقول و غیر منقول و سائر شؤون تابعه آن از: تجارت، عطیّه و بخشش، رهن – قرض- صلح- شرکت – مضاربه و سرمایه‌گذاری- حواله- کفالت- وقف- نذر- قوانین افلاس و محجوریت- اجاره- کشاورزی و مزارعه- باغداری- مساقات- ودیعه- ضمان- عاریه- وصیت و واگذاری اموال به اشخاص- شفعه- قرادادهای بازرگانی و غیر آن- جُعاله- احیای موات. هریک از این عناوین باب مهمّی از ابواب فقه اسلامی را تشکیل میدهند وبرای زنان و مردان، تبعیض در آن نبوده، در این حقوق مساوی میباشند.[150]
2) ارث
در عصر جاهلیت زن هیچگونه سهم از ارث نداشت. اعراب زنان و دختران را لایق ارث بری نمی‌دانستند و می‌گفتند لایرثنا الّا من یحمل السیف و یحمی البیضه یعنی آ کسی که نمیتواند شمشیر کشد و از قبیله دفاع کند نباید ارث برد، تنها پسران و در نبود آنها برادران و یا مردان فامیل وارث متوفی بود.[151] این منحصر به اعراب نبود در قوانین قدیم هندی و ژاپنی و روسی و یونانی و ایرانی تبعیض‌های ناروا در مسأله ارث زیاد وجود داشته است.[152] امّا قرآن کریم بر همه این باورها و اعتقادات و قوانین ظالمانه خط بطلان کشید و اعلان میدارد مردان سهمی از اموالی که پدر و مادر و نزدیکان بجای می‌گذارند دارند و زنان هم سهمی، خواه کم باشد یا زیاد، بنابراین هیچ یک حق ندارند سهم دیگری را غصب بکند. للرّجال نصیب ممّا ترک الوالدان و الاقربون و للنّساء ممّا ترک الوالدان و الأقربون ممّا قلّ منه أو اکثر نصیباً مفروضاً.[153]
3) حق وصیت برای زنان
اسلام با دادن استقلال اقتصادی به زنان و به رسمیت شناختن مالکیت آنان اجازه وصیت کردن در اموال را به آنان داد. زن حق دارد همچون مرد، در اموال خویش به مقدار ثلث وصیت کند. آیاتی که بر این مطلب دلالت دارند دو دسته‌اند: 1- آیاتی که وصیت رابه همه مردم اجازه داده است، که شامل مرد و زن میشود، مانند آیه 106 سوره مائده و 180 سوره بقره خداوند متعال در سوره بقره آیه 180 می‌فرماید: کُتِبَ عَلَیْکُمْ إِذَا حَضَرَ أَحَدَکُمُ الْمَوْتُ إِنْ تَرَکَ خَیْرًا الْوَصِیَّهُ لِلْوَالِدَیْنِ وَالْأَقْرَبِینَ بِالْمَعْرُوفِ حَقًّا عَلَى الْمُتَّقِینَ بر شما نوشته شده، هنگامی که یکی از شما را مرگ فرارسد، اگر چیز خوبی (مالی) از خود به جای گذارده، برای پدر و مادر و نزدیکان، بطور شایسته وصیت کند این حقی است بر پرهیزگاران در این آیه، برای وصیت در حق پدر و مادر و خویشاوندان سفارش شده است. هر چند با نزول آیات ارث، وجوب وصیت برداشته شد، ولی استجاب آنها و محبوبیت وصیت باقی است. در استحباب وصیت کردن برای والدین و خویشاوندان زن و مرد هردو مساوی‌اند.<div class=">
- نفع و ذی نفع در چهارچوب کنوانسیون آرهوس
به طور کلی نفع، امتیاز مادی یا معنوی مشروعی است که می تواند ادعا شود. این موضوع، این ضرب المثل فرانسوی را به ذهن متبادر می کند که «منفعت معیار دعاوی محسوب می شود، پس اگر نفعی در کار نباشد دعوایی در کار نخواهد بود». پس یکی از شرایط اساسی و برای شروع و ادامه دعوا در مرحله دادرسی وجود منفعت است. در واقع به لطف این نفع است که اشخاص اجازه پیدا می کنند تا از حقوق خود دفاع نمایند. در اصل حق مورد ادعا باید منجز باشد؛ یعنی اینکه وجود این حق یا نفع مشروط به وقوع یا عدم وقوع حادثه ای در آینده نباشد. پس در اساس وجود حق یا منفعت برای خواهان دعوایی متصور است که نفع مورد ادعایش محتمل نباشد. در خصوص دسترسی سازمان های غیردولتی به اطلاعات زیست محیطی و توسل به مراجع قضایی، کنوانسیون آرهوس تدابیری را مقرر داشته است؛ در مقدمه کنوانسیون به طور صریح به نقش سازمان های غیردولتی در حوزه محیط زیست اشاره می کند و در ماده 2 که به تعاریف اختصاص دارد، در تعریف واژه «عموم» اینچنین مقرر می دارد که عموم به یک یا چند شخص حقیقی یا حقوقی و مطابق با مقررات یا عرف کشور، انجمن ها، سازمان ها یا گروه های متشکل از اشخاص اطلاق می شود. در خصوص دسترسی سازمان های غیردولتی به اطلاعات زیست محیطی مشکل چندانی وجود ندارد زیرا بند اول ماده 4 کنوانسیون، دولت های عضو و مقامات عمومی را موظف به دادن اطلاعات زیست محیطی به عموم می کند که با توجه به مطالب پیش گفته سازمان های غیردولتی در اساس در شمول این بند قرار می گیرند و در ثانی در ادامه کنوانسیون به این نکته اشاره می کند که عموم احتیاجی به نشان دادن وجود نفع ویژه یا خاصی ندارد. به طور کلی، درخواست اطلاعات زیست محیطی به وسیله سازمان های غیردولتی محتاج به اثبات نفع خاصی ندارد، ولی در صورتی که خواسته سازمان های مزبور در قبال دسترسی به اطلاعات زیست محیطی محقق نشود آیا این سازمان ها می توانند در پیشگاه مراجع قضایی حاضر شوند؟ دسترسی به مراجع قضایی برای سازمان های غیردولتی یکی از معیارهایی است که با توجه به آن قادر خواهیم بود به جایگاه و اهمیت اصل مشارکت پی ببریم. این دسترسی نه تنها تضمین کننده حق دسترسی به اطلاعات زیست محیطی است، بلکه در روند نظارت و اجرای مقررات این حوزه نقش زیادی بازی می کند. رویکرد کنوانسیون آرهوس نسبت به سازمان های غیردولتی در خصوص تضمین حق توسل به مراحع قضایی را می توان به سه صورت زیر خلاصه کرد: الف) مفروض دانستن نفع سازمان های غیردولتی وقتی که سازمان های غیردولتی شرایط پیش بینی شده در حقوق داخلی را رعایت کنند، در این صورت نفع سازمان های غیردولتی فرض می شود. بند 5 ماده 2 کنوانسیون این چنین اشعار می دارد: واژه «عموم ذیربط» به عمومی اطلاق می شود که متضرر یا احتمال تضرر ایشان توسط تصمیمات اتخاذ شده در خصوص محیط زیست وجود دارد یا اینکه نفعی در فرایند تصمیم گیری داشته باشند. با توجه به تعریف حاضر عموم ذیربط به سازمان های غیردولتی اطلاق می گردد که در زمینه حفاظت از محیط زیست فعالیت می کنند و شرایط حقوق داخلی را رعایت و به داشتن چنین نفعی مشهور می باشند [60]. ب) تصریح به مورد تعرض قرار گرفتن حقوق سازمان های غیردولتی بند 2 ماده 9 مقرر می دارد که هر یک از دولتهای عضو در چارچوب مقررات ملی خود مراقبت می کنند که اعضای عموم ذیربط الف) منفعت کافی برای اقدام داشته باشند یا در غیر این صورت، ب) اثبات لطمه به یکی از حقوق زمانی که قانون آیین دادرسی اداری این چنین شرطی را برای یکی از طرفین مطرح می کند. آن چیزی نفع کافی و لطمه ای به یک حق محسوب می شود که مطابق با مقررات حقوق داخلی و با هدف دسترسی گسترده عموم ذیربط به مراجع دادرسی در چارچوب کنوانسیون حاضر تعیین شده باشد. در این خصوص، منفعت هر سازمان غیردولتی پاسخگوی شرایط مذکور در بند 5 ماده 2 است که به حد کافی بنا بر بند (الف) فوق مشهور است. و این سازمانها به داشتن حقوقی مشهور هستند که می تواند مطابق با بند (ب) فوق لطمه ببینند.
- رعایت اصل عدم تبعیض در دسترسی به مراجع
در بند 9 ماده 3 به طور آشکار به موضوع نبود تبعیض اشاره می کند و اعلام می دارد که در محدوده قلمروی اجرای کنوانسیون حاضر، عموم به اطلاعات دسترسی دارند. امکان مشارکت عموم در فرایند تصمیم گیری و دسترسی به مراجع دادرسی مربوط به محیط زیست بدون تبعیض مبتنی بر شهروندی، تابعیت یا اقامتگاه و در مورد اشخاص حقوقی، بدون تبعیض نسبت به محلی وجود دارد که مقر رسمی یا مرکز واقعی فعالیت هایش است. 3-2-3- نقش رسانه ها در توانمندسازی حقوق محیط زیست در توسعه حقوق محیط زیست رسانه از جایگاه ویژه ای برخوردار است. دور از واقعیت نیست که بخشی از رشد و ارتقای ادراک عمومی جامعه در تمامی زمینه ها مرهون خدمات رسانه ها می باشد. در حوزه حقوق محیط زیست بسیاری از خبرنگاران با آگاهی از مسائل و مشکلات این بخش توانسته اند با انتشار اخبار، مقالات، گزارشات و گفتگوها، مردم را با این مهم آشنا کنند. بطور مثال انتشار کتاب بهار خاموش در سال 1962 سرآغاز جنبش های زیست محیطی در سراسر جهان شد. راشل کارسون بانوی اهل پنسیلوانیای آمریکا زیست شناس و جانور شناس با انتشار کتاب بهار خاموش، وجدان عمومی جامعه را متوجه تخریب های گسترده محیط زیست کرد. کارسون در کتاب خود اثرات دراز مدت سموم آفت کش را برملا کرد و شیوه های مهندسان کشاورزی را به چالش کشید و افکار عمومی را متوجه دنیای طبیعت کرد. در زمینه توجه رسانه به مقوله محیط زیست کشور آمریکا از پیشگامان این عرصه است [61]. از اوایل قرن هجدهم تا اوایل قرن بیستم امکان تشخیص صدها یا هزاران چالش های زیست محیطی وجود دارد که بسیاری از آنها بر روی نگرانی های مربوط به بهداشت عمومی و حفاظت از آن متمرکز شده است. دوران اصلاح طلبی در غرب به عنوان زمان بیداری و نگرانی ها شناخته شده است. صدها رساله، هزاران مقاله و تعداد زیادی کتاب پیرامون بررسی تاریخ روزنامه نگاری و محیط زیست ایالات متحده آمریکا به وسیله پژوهشگران انجام شده است. در دهه 1980 جنبش تاریخی در مناطق به سابقه روزنامه نگاری تاثیر گذاشت و با عملکرد گسترده تر و مطالعات وسیع تر در حوادث خاص روبرو بود. با این حال، حتی اگرچه سابقه تاریخی در زمینه نقش رسانه در توسعه محیط زیست غنی اما ناشناخته است، ولی جا برای شناخت کامل بسیار است. در برخی کشورها بخصوص در اروپا محیط زیست گرایان پا از فعالیتهای رسانه ای فراتر گذاشته و وارد عرصه رقابت های سیاسی شده اند و آنها در پاره ای مواقع با موفقیت نسبی توانسته اند نامزدهای خود را به برخی مناصب برسانند و احزاب سبز در انتخابات محلی، یعنی در جایی که هنوز پیوند مستقیمی بین نهضت محیط زیستی و نمایندگان سیاسی آنها وجود دارد بسیار موفق تر بوده اند. همچنین محیط زیست گرایان در انتخابات بین المللی، مثل انتخابات پارلمان اروپایی نسبتا موفق بودند، زیرا در مورد نهادی نظیر پارلمان اروپا که تنها نهاد دارای قدرت نمادین است، شهروندان در این خصوص که با رأی خود اجازه دهند اصول مورد نظرشان ارائه و مطرح شود، با دلگرمی و راحتی خیال عمل می کنند [62]. 3-2-3-1- اینترنت در توسعه محیط زیست محیط زیست گرایان در استفاده از تکنولوژی های ارتباطی جدید به ویژه اینترنت پیشرو بوده اند و آنها را به عنوان ابزارهای سازماندهی و بسیج به کار گرفته اند. مثلا ائتلافی از گروه های محیط زیستی آمریکا، کانادا و شیلی متشکل از سازمانهایی مثل دوستان زمین، باشگاه سی یرا، صلح سبز، مدافعان حیات وحش، انجمن قانون محیط زیست کانادا و سازمان های دیگر شکل گرفت که همگی علیه تصویب معاهده تجارت آزاد آمریکای شمالی (NAFTA) بسیج شده بودند. دلیل این امر آن بود که این معاهده فاقد پیش بینی های لازم برای حفاظت از محیط زیست بود. آنها از اینترنت برای هماهنگ ساختن اقدامات و اطلاعات استفاده کردند و شبکه دائمی ساختند که خطوط اصلی مبارزه های محیط زیستی بین المللی را در دهه 90 در آمریکا ترسیم می کرد. ایستگاه های شبکه سراسری جهانی (www) ایستگاه هایی که در 1996 میلادی به وسیله سازمان هایی مثل حفاظت بین الملل و شبکه اقدام جنگل های حاره ای تاسیس شد، برای تمامی محیط زیست گرایان جهان به پایگاه هایی مبارزاتی بدل شده است. این ایستگاه ها برای دفاع از جنبش ساکنان بومی جنگلهای استوایی ایجاد شدند. سازمان موسوم به «اول غذا» که در کالیفرنیا به وجود آمد پس از مدتی به شبکه ای از گروه های محیط زیستی در کشورهای در حال توسعه پیوست. این شبکه مسائل محیط زیستی و مساله فقر را به یکدیگر مربوط می کند و از طریق اینترنت توانسته است فعالیتهای خود را با یک سازمان تایلندی موسوم به «جنوب جهانی» هماهنگ سازد. این سازمان دیدگاه محیط زیستی را در قاره آسیا نشر می دهد که در حال صنعتی شدن است. گروه های مردمی در سراسر جهان از طریق این شبکه ها قادر شده اند به صورت همزمان و در تراز جهانی، در سطحی که مسائل اصلی در آن سطح به وجود می آید به اقدام بپردازد و نخبگان جدیدی در حال پیدایش هستند که در استفاده از کامپیوتر مهارت دارند و هسته هماهنگ کننده و جهانی گروه های مردمی فعال در مسائل محیط زیست سراسر جهان هستند. این پدیده با نقشی که صنعتگران چاپ و روزنامه نگاران در ابتدای جنبش کارگری ایفا کردند چندان بی شباهت نیست [63]. 3-2-3-2- نقش رسانه ها در تهییج افکار عمومی به نفع محیط زیست تهییج، ترغیب و تشویق افکار عمومی در مخالفت یا موافقت با سیاست یا برنامه ای، مهم ترین سلاح در یکی دو قرن گذشته در دست سیاستمداران بوده است. با گسرش ارتباطات رسانه ای گروه های مختلف سیاسی، اقتصادی، اجتماعی، فرهنگی و حتی طرفداران محیط زیست به گونه ای از آن برای پیشبرد خواسته های خود استفاده کرده اند. افکار عمومی جهان از منابع مهم حقوق محیط زیست است. قدرت افکار عمومی در کمیته ها، جنبش ها و موسسه های دفاع از محیط زیست متبلور می شود که هدفشان درخواست اجرای قوانین و یا دادن پیشنهاد تازه برای نگهداری از انسان ها و موجودات است و از بین آنها می توان به گروه «صلح سبز»، گروه «دوستان زمین» و موسسات «آلزاس» در مورد جلوگیری از آلودگی بین مرزها اشاره کرد. در ایران می توان از سازمان های غیر دولتی زیست محیطی متعددی همچون «جبهه سبز» و «جبهه سبز ایران» را نام برد که با اهدافی چون شناسایی عوامل آلوده کننده محیط زیست و جلوگیری از آفات زیست محیطی، جلوگیری از گسترش کویر، تبلیغ فرهنگ درختکاری و اقدام عملی در جهت توسعه منابع طبیعی آغاز به کار کرده اند. تاثیر موسسات دفاع از طبیعت این است که در خارج از کادر دولتی به وسیله فعالیتهای افشاگرانه و تهییج افکار مردم و فعالیت های حقوقی مانع فعالیت شرکت هایی شوند که با ریختن تولیدات خطرناک و سمی خود باعث آلودگی می شوند. این اقدام ها اگر نتوانند به طور کلی و قطعی مانع از فعالیت این شرکتها شوند، حداقل می توانند به طور جزئی فعالیت آنها را محدود کنند [64]. قسمت اعظم موفقیت نهضت های محیط زیست از این واقعیت ناشی می شود که این نهضت ها بیش از هر نیروی اجتماعی دیگری، به بهترین نحو قادر به سازگاری با شرایط ارتباطات و تجهیز و بسیج در پارادایم نوین تکنولوژی بوده است. با اینکه این نهضت ها بطور عمده متکی به سازمانهای مردمی است، اما کنش محیط زیستی بر مبنای آفریدن رویدادهای مورد علاقه رسانه ها عمل می کند. محیط زیست گرایان با آفریدن رویدادهایی که توجه رسانه ها را جلب می کند، می توانند به مخاطبانی بیش از اعضا و هواداران مستقیم خود دست یابند. خصوصاً حضور دائمی مضامین محیط زیستی در رسانه ها به محیط زیست گرایان مشروعیتی بیش از دیگر جنبشها می دهد. جهت گیری رسانه ای به خصوص در مورد فعالان جهانی محیط زیست از قبیل صلح سبز آشکار است. منطق این قبیل فعالان محیط زیست که مورد توجه رسانه ها قرار گرفته اند به طور کلی آفریدن رویدادهایی برای تهییج افکار عمومی نسبت به مسائل خاص است تا بدین ترتیب بر قدرت های ذیربط فشار وارد آورد. اخبار رادیو و تلویزیون محلی و روزنامه ها منعکس کننده صدای محیط زیست گرایان است تا جایی که شرکت ها و سیاستمداران اغلب اذعان دارند که مسئول بسیج و تهییج در توسعه محیط زیست، رسانه ها هستند نه اکولوژیستها. اغلب خود محیط زیست گرایان تصاویر گرانبهایی در اختیار رسانه ها قرار می دهند که گویاتر از یک گزارش مفصل است. بر همین مبنا گروه های محیط زیستی آمریکا به توزیع دوربین های ویدئویی بین گروه های مردمی در سراسر جهان، از کانکتیکات گرفته تا آمازون، اقدام کرده اند تا از تخلفات آشکار از قوانین محیط زیستی فیلم بگیرند و سپس با بهره گرفتن از زیرساخت های فنی این گروه ها به آماده سازی و انتشار این تصاویر و متهم ساختن مسئولان آن اقدام کنند [63].<div class=">
حق در قرآن:
این کلمه حدود 2471 بار در قرآن آمده است، 227 بار به صورت الحق، 17 بار به صورت حقّاً، 3 بار به صورت حقه. کلمه حق در قرآن در معانی متعدّد به کار برده شده است، که بعضی از آنها ذکر میشود. گاهی به عنوان صفت خداوند متعال «ذَلِکَ بِأَنَّ اللَّهَ هُوَ الْحَقُّ»[10] گاهی در مورد کارهای خداوند متعال مثل؛ «مَا خَلَقَ اللَّهُ السَّمَاوَاتِ وَالْأَرْضَ وَمَا بَیْنَهُمَا إِلَّا بِالْحَقِّ »[11] «خداوند آسمان‌ها و زمین و چیزهایی در میان آن دو خلق نکرده مگر به حق». قضاء و حکم (به معنای داوری) مثل؛«… قالُوا لا تَخَفْ خَصْمانِ بَغىٰ بَعْضُنا عَلى بَعْضٍ فَاحْکُمْ بَیْنَنا بِالْحَق »[12] آنها گفتند که ما دو تا شاکی هستیم که بعضی از ما به بعض دیگر تجاوز کرده‌اند، پس در میان ما به حق داوری کن. در مورد اخیر اگرچه معنی داوری در حقیقت از کلمه حکم به دست میآید . در موارد فوق معنای حقوقی نداشته ولی حدوداً چهل مورد در معنای حقوقی استعمال شده است و در بیشتر این موارد کلمه مذکور به یکی از این دو صورت استعمال شده است.[13] به عنوان صفتی برای فعل انسان مثل؛ «ذَلِکَ بِأَنَّهُمْ کَانُوا یَکْفُرُونَ بِآَیَاتِ اللَّهِ وَیَقْتُلُونَ النَّبِیِّینَ بِغَیْرِ الْحَقِّ»[14] در معنای اصطلاحی حق، مثل؛ «… فَإِنْ کَانَ الَّذِی عَلَیْهِ الْحَقُّ سَفِیهًا»[15]
کلمه حکم
حکم در لغت
معنای اصلی حکم، منع کردن است که تقریباً همه به آن اشاره کرده‌اند و اکثر آنان این شعر جریر، شاعر عرب را هم بعد از ذکر معنی آورده‌اند. أبنی حنیفه أحکموا سفهاءکم إنی اخاف علیکم أن غضباً ای بنی حنیفه دیوانه‌های خود را نگهدارید. من می‌ترسم که بر شما غضب کنم. راغب در مفردات می‌گوید که معنای حَکَمَ منع کردن است، منعی که برای اصلاح باشد لجام اسب را به همین خاطر حَکَمه می‌گویند.[16] ابن فارس در معجم[17] و خلیل در ترتیب کتاب العین[18] نیز بر این مطلب تأکید دارد که معنای اصلی حکم، منع کردن است و مثال لجام فرس را آورده است. ابن منظور در لسان العرب، اشاره‌ای به معنای منع کردن نمیکند بلکه حکم را به علم و فقه و قضاوت با عدل معنی کرده است.[19] تهانوی در کشاف ده معنا برای حکم ذکر کرده است که از جمله آنها از: اسناد امر، خود نسبت حکمیه، تصدیق، محکوم علیه، محکوم به، نفس قضیه، خطاب خداوند متعال که متعلق به افعال مکلّف است، امری ثابت برای یک چیز و اثری که بر عقد و نسخ مرتب میشود.[20] از کلام زمخشری در اساس البلاغه به دست میآید که او حکم را به مستحکم و محکم بودن معنی می‌کند. البته استحکام با منع کردن خیلی نزدیک است؛ چون چیزی که مستحکم است مانع برای چیز دیگر است.[21]
حکم در اصطلاح
در یک تعریف ساده، به مجموعه قوانین و مقرراتی که شارع برای تأمین سعادت دنیا و آخرت انسان در ابعاد مختلف فردی، اجتماعی، عبادی، مالی … مقرّر کرده است، حکم شرعی گفته میشود. بنابراین وجوب نماز بر مکلفین، حرمت ربا و لزوم جبران ضرر و مانند آن از احکام شرعی میباشد.[22]
حکم در قرآن
این کلمه با مشتقات خودش حدود 210 بار در قرآن به کار رفته است. ولی در هر مورد فقط در یک معنی به کار نرفته است، بلکه معانی متعدّد از آن اراده شده است، این مطلب هم قابل توجه است که معانی متعدّد مذکوره، کم جایی است که معنی لغوی به طور محسوس، لحاظ شده باشد اگرچه میشود در بعضی از آنها به معنی لغوی آن یعنی منع پی ببریم.<div class=">
مقدمه
امروزه با توجه به گسترش مسایل حقوقی و همچنین تداخل قواعد حقوقی در یکدیگر به نظر می رسد با مطالعه تطبیقی میان نهاد های مشابه می تواند هر چه بیشتر به درک متقابل بین کارکرد ها و همچنین و همچنین بین مسایل مختلف حقوقی ارتباط و پیوند برقرار کرد. در این رابطه در این پایان نامه ما به دنبال مقایسه بین دو نهاد حقوقی نسبتاً کهن که تقریبا قدمتی به بلندای تاریخ دارند هستیم.
بیان مساله
بررسی ارتباطات و اعمال حقوقی وقف و حبس در حقوق و کارکرد آنها در ارتباط با یکدیگر از لحاظ مفاهیم و اقتضائات و آثار هر یک در دیگری امری است که از دیر باز مورد اختلاف بین حقوقدانان با یکدیگر و همچنین فقها با یکدیگربوده است. درنتیجه عدم برداشت یکسان مشکلاتی را در عمل منجر شده است. بروز این مساله را نیز می توان در مورد واژه حبس مشاهده کرد. و همچنین در مورد اصل وقف درمعنای حقوقی آن که بعضی ازفقها حبس را با وقف به یک معنا پنداشته اند. بررسی معانی دو واژه از نهاد های حبس و وقف شباهتهایی را در عمل نشان می دهد. این پیوستگی باعث به وجودآمدن اختلاف نظرهایی بین فقها و حقوقدانان با یکدیگر شده است. فقها حبس در وقف را حبس در مال می دانند ولی در ارتباط با ماده 55 قانون مدنی به پیروی از نفوذ یا عدم نفوذ، آثار قواعد حق حبس در آن نپرداخته اند و این امر باعث افزوده شدن ابهام در مورد این بحث شده است. یکی ازمسایل اساسی این است که آیا مفهوم حبس مندرج در ماده55 ق.م در واقع دامنگیر موادی که در قانون مدنی به حق حبس اشاره می کنند می شود؟ یا مفاد ماده مذکور در باب حق حبس فقط مشمول وقف است؟ آیاوقف و حبس عقد هستند؟ آیا می توان در مورد جواز و یا لزوم آنها بحث کرد آیا می توان گفت که این دو از عقود معوض هستند؟ آیا نتایج مشابهی از لحاظ کارکرد ها دارند؟ و آیا در ارکان می توان برایشان شباهت هایی قایل شد؟ و سوالاتی بسیار از این دست. قانون مدنی در ماده40 خود در مورد حق انتفاع صحبت به میان آورده و با مطالعه دقیق می توان دید که بحث در مورد حبس مال و وقف در این قانون شباهت ها و کارکرد هایی مشابه را دنباله روی می کنند. پس بایستی به دقت مورد بررسی قرار گیرند، زیرا در عمل بسیاری حبس را با وقف به یک معنا می بینند و برایش همان کارکرد ها و حدود قانونی وقف را قائل می شوند. پس بایستی نخست با توجه به معنای حبس مال که در مواد قانونی که در مورد حق انتفاع مستتر می باشند به بررسی معانی و کارکردهای این نهاد حقوقی و فقهی بپردازیم. حبس از یک سو و همچنین حق حبس از سوی دیگر را به واسطه تشابه لفظی نیز بایستی در نظر گرفت که مواد قانونی در مورد حبس مال که در حق انتفاع جاری و ساری است را با مواد قانونی که در مورد حق حبس ناشی از عدم ایفای تعهدات اشتباه نگرفته و با دیدی آگاهانه در این مورد به بررسی بپردازیم. در پاین بایستی گفت با توجه به اینکه این دو نهاد فقهی و حقوقی در قانون اسلامی به نوعی تضمین کننده آسایش و رفاه توده های آسیب پذیر جامعه می باشند و از آنجایی که این دو نهاد فقهی و حقوقی در کشور ما به خاطر حس انسان دوستی و خیر خواهی مردم کشور ما گسترش و بسط یافته است، لذا بررسی دقیق و همچنین آشنایی و تطبیق این دونهاد با یکدیگر، آیا می تواند به بسیاری ازابهاماتی که در مورد کارکرد های این دو نهاد وجود دارند پایان دهد؟. و مطالعه تطبیقی این دو نهاد می تواند سوالاتی که در ذهن دو گروه تحت پوشش این دو نهاد و همچنین به وجود آورندگان واستفاده کننده گان از کارکرد های این دونهاد را در ارتباط با شیوه اثر گذاری انها برطرف کند.؟ سوالات تحقیق 1-نسبت میان حبس و وقف چیست؟ 2-وقف و حبس چه شباهت ها و چه تفاوت هایی دارند؟ فرضیه ها 1-بین وقف و حبس نسبت عموم خصوص من وجه برقرار می باشد یعنی همه وقف ها حبس می باشند و تنها بعضی از حبس ها وقف می باشند و بعضی حبس ها وقف نمی باشند. 2-وقف و حبس در احکام شباهت های بسیاری دارند اما در ماهیتشان با یکدیگر متفاوت می باشند. به نوعی می توان که عقد حبس با وقف در عین حال که بسیار شبیه به یکدیگر هستند از یک جنس نیستند گرچه حتی اهداف آنها یکی است. اهمیت موضوع با توجه به گستردگی اوقاف و گسترش فرهنگ اسلامی وقف و همچنین گرایش روز افزون مردم کشورمان برای شرکت در امور خیریه وهمچنین وقف کردن اموال برای مصرف در راه نیازمندان هر روز بیش تر به اهمیت آگاهی بخشیدن به هر دو گروه که دخیل در این امور خیریه هستند پی می بریم. از یک سو ما خیرانی داریم که برای ثواب اخروی اقدام به وقف یا حبس مال خویش در راه نیاز مندان می کنند و از یک سوی دیگر نیازمندانی داریم که چشم انتظار دست یافتن به سهمی از این برکت که در جامعه به نیت قرب الهی برایشان رها و حبس شده است می باشند. از یک سو سرمایه های عظیم ملی را می بینیم که در طول سالیان با کار و تلاش پیشینیان ما نسل اندرنسل با کار و تلاش خویش و همچنین با توجه به اعتقادات اسلامی خویش برای ما اندوخته و انباشته کرده اند. و از سوی دیگر خیل خیرانی را می بینیم که همچنان به سرازیر کردن این برکات به قصد قربت الهی برای نیاز مندان و همچنین امور خیریه مثل مساجد و مدارس و بیمارستان ها و به طور کلی هرگونه امر خیری که بتواند آنها را قدمی به لطف و بخشش الهی نزدیک کند اقدام می کنند. با توجه به گستردگی این امور خیرو همچنین ضمانت های اجرا هایی که در شرع مقدس اسلام برای حفاظت از این سرمایه های ملی در نظر گرفته شده است لزوم مطالعه و تحقیق و همچنین به روز رسانی و اگاهی بخشی این قوانین هر روز بیش از پیش برای ما آشکارتر می گردد. زیرا تحقیقات و آگاهی بخشیدن در مورد این نهاد ها باعث اعتلای هر چه بیشتر این نهاد های خیرمی گردد و سپس در پی این برکات خیر کم کم فقر و تهی دستی که در جامعه موجب بروز ناهنجاری هایی عمیق در روح و جسم ادمی می گردد رخت بر می بندد و جای خویش را به شکوفایی و ترقی در جامعه می دهد. و مطالعه تطبیقی این دو نهاد نیز می تواند کمک بسیاری در جهت نیل به این اهداف به جامعه و همچنین به مبلغان این گونه امور خیر کند. بایستی به این نکته نیز اشاره کرد که این دو نهاد در جهان معاصر و در حقوق و فقه معاصرصرفا جهت قربت الهی صورت نمی پذیرند، چه بسا پدری یا فردی این امور را جهت آسایش و اعتلای خاندان خویش یا فرد بخصوصی مورد استفاده قرار دهد و در نتیجه این امر نشان می دهد که کارکردهای این نهاد ها صرفا جهت قربت الهی پایه گذاری نشده اند و می توان انها را به گونه ای که سود شخصی نیز در میان باشد نیز در نظر گرفت. چه بسا که فردی که وقف به سود او می شود یا حبس مال برایش صورت می گیرد انسان نیازمندی نباشد اما از برکات این قانون و نهاد حقوقی و فقهی بهرمند گردد. اهداف تحقیق 1-ابهام زدایی از مفهوم عقد وقف و عقد حبس در ارتباط با کارکرد نسبت به یکدیگر. 2-آشکار ساختن نیاز به مداخله قانون گذار جهت مشخص نمودن حدود اجرای عقود وقف و حبس در ارتباط با یکدیگر.<div class=">
1-مرکز قانون وقدرت: مرکز همه قانون‌ها وقدرت‌ها مجلس است.مجلس هدایت می‌کند همه را وباید بکند. [107] 2-تفوق مجلس برسایر مقامات : مجلس قوه مجتمع یک ملت در یک گروه است.تمام قوای یک ملت در یک گروه مجتمع است ومجلس از همه مقاماتی که در یک کشورهست بالاتراست.[108] 3-مصوب مجلس، قانون وشرع: آنچه رامجلس شورای اسلامی‌‌تصویب نموده وبه تأیید شورای نگهبان رسیده هم شرعی است وهم قانونی میباشد. 4-مخالفت بامجلس مخالفت بااسلام: کسانی که باقانون مخالفت میکنند این‌ها بااسلام مخالفت میکنند.کسانی که با مصوبات مجلس بعد ازاینکه شورای نگهبان نظر خودش رادادبازمخالفت میکنند.این‌ها دانسته یا ندانسته بااسلام مخالفت میکنند.[110] 5-لزوم توجه به مسایل اساسی وکلیدی کشور:نمایندگان مجلس قبل از پرداختن به لوایح وتبصره‌ها ومواد غیر ضروری به فکر مسائل اصلی وکلیدی کشور باشندوبراساس اسلام در کمیسیون‌ها با طرح قوانین ولوایح به سمتی حرکت کنند که مشکلات اساسی کشور مرتفع وسیاست‌های زیر بنایی کشور در امور فرهنگی واقتصادی وسیاسی واجتماعی درراستای کمک به محرومین ورفع استضعاف، مدون وبه مورداجرادرآید.[111] 6-لزوم نظارت ودقت درانتخاب کارگزاران کشور: نظارت را میتوان به معنای تطبیق عملکردها، گفتارها و رفتارها با قواعد، هنجارها و استانداردها تعریف کرد. در اصل حاکمیت قانون تأکید می کنیم که نظارت باید تا حد امکان جنبه مطلق داشته باشد، این یک قاعده کلی درباره نظارت پذیر بودن ارکان زمامداری و اعمال حکمرانی است. همه نهادهای سیاسی و همه زمامداران باید تحت حاکمیت سازوکارهای نظارتی قرار گیرند. اصل این موضوع کاملا قابل تایید است که در یک دولت قانون مدار نظارت به تمامی ارکان زمامداری تعمیم یافته و گریز از نظارت به حداقل یا صفر برسد[112]. بنابراین اصل نظارت پذیری مساله غیرقابل انکاری است و با مبانی حقوقی و دینی ما سازگاری دارد زیرا از منظر آموزه‌های دینی ما، مسلمان واقعی کسی است که پیوسته خود را مورد حسابرسی و مراقبه قرار میدهد. در عصر غیبت معصوم (ع) همه ارکان زمامداری بدون استثناء تحت بازرسی و نظارت قرار میگیرند چون فرض خطاپذیری و عدالت گریزی درباره همه انسان‌های غیرمعصوم صادق است. در این دوره، همه نهادهای سیاسی و تمامی ارباب قدرت باید تحت نظارت قرار گرفته و مسؤولیت پذیر و پاسخگو باشد. افرادی است که از اختیارهای دولتی برخوردارند و در پی کسب منافع خصوصی هستند. به عبارت سادهتر، تقلب هنگامی‌‌رخ میدهد که یک فرد مسؤول، جریان اطلاعات را برای منافع شخصی، گروه یا طبقه خاصی تغییر میدهد. اگر منابع به دست آمده شفاف نباشد و از راههای مشکوک و آلوده به مفاسد اقتصادی به دست آمده باشد، عملاً دستگاه سیاسی خود آلوده به مفاسد اقتصادی میشود. در چنین شرایطی نمی توان انتظار داشت چنین دولتی قاطعیت لازم برای مبارزه با مفاسد اقتصادی را داشته باشد، زیرا دولت خود را وام دار اشخاصی می بیند که به او کمک مالی نموده‌اند و با توجه به اینکه معمولاً کمک‌های بی هدف نیست، این پدیده مقدمه‌ای برای شکل گیری مفاسد اقتصادی سازماندهی شده میشود. در خیلی از کشورها به دلیل نگرانی‌های که از این بابت وجود دارد، دولت ترجیع میدهد براساس ضوابط قانونی خاصی[113] به فعالین سیاسی کمک مالی نماید تا عملاً از رجوع آنان به استفاده از کمک غیر شفاف و مشکوک جلوگیری شود. 7-چرا نمایندگان باید تحت نظارت قرار بگیرند[114]: در نظام اسلامی، هر چند که آزادی فرد تا آنجا که به منافع و حیثیات جمعی صدمه‌ای وارد نسازد مورد اعتراض نیست، در امور اجتماعی و سیاسی قواعد و احکام الهی حاکم است و اراده افراد با هر ترتیب و شکلی که اظهارشود، در صورت مغایرت با این احکام، به منزله‌ی هوی و هوسهایی است که نباید از آنها پیروی نمود.[115] و هیچکس نمیتواند حق تعیین سرنوشت افراد را سلب نماید یا در خدمت منافع فرد یا گروهی خاص قرار دهد[116]. اگر این حکم قانونی را شرط لازم محو استبداد بدانیم، شرط دیگری نیز لازم به نظر میرسد و آن عبارت از ایمان به آزادی است که تنها با رشد فکری مردم قابل تحقق خواهد بود. در چنین صورتی است که میتوان به محو استبداد، خود کامگی و انحصار طلبی امیدوار بود. در هر جامعه که زمامداران مقامی فوق قانون برای خود قائل شوند، نه تنها با دست خود سیطره و ابهت قانون را در هم می‌شکند و اعتبار آن در نظام عام از بین می‌برند. بلکه روابط منتظم سیاسی را نیز دچار اختلال نموده و امنیت خاطر جامعه را سلب میکنند در بساری از کشورهای نو استقلال و حتی انقلابی زمامداران، با مستمسک قرار دادن اعتماد عمومی، پارا فراتراز قانون می نهند و به تدریج به موقعیتی ما فوق و بلامنازع دست می یابند و بدین وسیله، زمینه را برای استبداد و خود محوری و بالاخره انحصار طلبی فراهم می سازند. بدین جهت است که امروزه شاهد وجود نظام‌های سیاسی هستیم که با نام جمهوری شکل گرفتهاند ؛ اما، به لحاظ عدم احترام زمامداران به قوانین حاکم، شیوه‌های استبدادی و محو آزادیها جایگزین آن شده است. قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران، با پیش‌بینی ضوابط معین، حاکمیت قانون را مبنا قرار داده است، از جمله آنکه : 1- عموم مردم در مقابل قوانین مساویند[117] و مقام رهبری به عنوان عالیترین مقام رسمی‌کشور[118] در برابر قوانین با سایر افراد کشور مساوی است[119]. این قاعده به طریق اولی سایر زمامداران را نیر شامل میشود. 2- «هرگاه رهبر از انجام وظایف قانونی خودناتوان شود» یا شرایط قانونی را فاقد گردد از مقام خود بر کنار خواهد شد»[120]. 3- در صورت تخلف رئیس جمهور از وظایف قانونی خود پس از حکم دیوان عالی کشور، مقام رهبری با در نظر گرفتن مصالح کشور حق عزل وی را خواهد داشت. 4- حدود اختیارات و وظایف مقامات زمامدار اعم از مقام رهبری[121]، ریاست جمهوری و دولت[122]، مجلس شورای اسلامی[123]، شورای نگهبان[124]، قوه قضاییه[125]، شوراها[126] و سایر نهادها در قانون اساسی مشخص شده است. تجربه ثابت کرده است که نمایندگان مجلس مصون از خطا و اشتباه و سوءاستفاده نیستند و بهترین مرجع برای نظارت بر نمایندگان، خود مجلس است که باید به فکر مبارزه با این پدیده باشد. در این زمینه چند مفهوم و ملاحظه وجود دارد که باید مورد توجه قرار گیرند، اول این که یک اصل کلی وجود دارد که هر کسی که از قدرت برخوردار است، باید متناسب با آن پاسخگو و مسوول هم باشد. نمایندگی یک امر خصوصی نیست بلکه امتیازی عمومی است که مردم به نمایندگان خود اعطاء کرده‌اند تا منافع عمومی مردم تأمین شود. بنابراین سوءاستفاده از این سمت، منطق اولیه را که منافع عمومی، اراده و خواست عمومی مردم میباشد، زیر سوال می‌برد. بنابراین مطابق با این مفهوم به عنوان یک اصل کلی، نماینده باید پاسخگو باشد. دوم این که مساله حکومت قانون مطرح است. اقتضاء حکومت قانون این است که با افراد به طور برابر رفتار شود. بنابراین سوال من این است که چطور افرادی مثل مقامات قوه مجریه یا قاضی هرگاه از سمت خود سوءاستفاده کنند، با مجازات روبه‌رو شده و تنبیه میشوند اما در مورد نمایندگان نباید ترتیبی برای برخورد با رفتار خلاف شئون‌شان وجود داشته باشد؟ بنابراین، اگر چه شأن نماینده با سایر مقامات تفاوت دارد، اما در مجموع اقتضاء حکومت قانون ایجاب می‌کند که نماینده هم پاسخگو باشد. حکومت قانون مغایرتی با مصونیت پارلمانی ندارد.[127] 8- تخلفاتی که ممکن است نمایندگان مجلس مرتکب شوند: از مصادیق مهم تخلفات نمایندگان، سوءاستفاده از سمت نمایندگی برای اعمال نفوذ در دستگاه‌های دولتی و یا اعطاء امتیازات و رانت‌های مالی به بخش خصوصی و یا برای گرفتن وام‌های کلان است که این پدیده در کشور ما هم وجود دارد. لابی‌ها با مقامات قوه مجریه و بخش خصوصی برای نفوذ در تصمیمات آنها یا توزیع منافع، فرصت‌ها، مشاغل و منافع مالی وجود دارد. مصداق بارز دیگر، دریافت هدایا به اشکال مختلف از بخش‌ها و شرکت‌های خصوصی و دولتی در ازاء اعمال نفوذ نماینده در پارلمان یا کمیسیون‌های داخلی است. مثلا وزیری مورد سوال نماینده‌ای قرار میگیرد، ولی انگیزه سوال این است که امتیازاتی از وزیر کسب شود. با توجه به این که اغلب وزرا نسبت به مورد سوال واقع شدن از سوی نمایندگان حساس هستند و طرح سوال در صحن علنی مجلس ممکن است موجب زیر سوال رفتن تصمیمات، اقدامات و پرستیژ وزیر یا دیگر مقامات عالی عمومی‌شود، جهت جلوگیری از طرح سوال نماینده ممکن است روابطی بین وزرا با نماینده مربوطه برقرار شود و مزایایی مثل مسافرت خارجی، اعطاء برخی منافع، واگذاری مشاغل به نزدیکان نماینده و… اعطاء شود. از مصادیق دیگر این اعمال نفوذ، لابی‌گری برای تصویب قوانینی است که منافع آن به طور غالب برای بخش خصوصی است. گفتار چهارم: نمایندگان درسایر کشورها امروزه در اکثرجوامع پارلمان نقش محوری واساسی ایفا میکندومردم با فرستادن نمایندگان خودبه پارلمان در اعمال حاکمیت سهیم میشوند. اهمیت وشآن نمایندگی مجلس در کلیه نظام‌های حقوقی امری بدیهی و به رسمیت شناخته شده است.رویه مرسوم دراغلب نظام‌های حقوقی آن است که برای حفظ این شآن و منزلت مقررات ورژیم اخلاقی را رعایت نمایند تا هم نمایندگان ازاعمال نفوذ صاحبان قدرت وذینفعان درفعالیت‌های آنان مصون بمانند و هم خود ملزم به رعایت قواعدی باشندکه شآن ومنزلت آنان را محفوظ دارد.<div class=">
با تمامی آنچه که در این نوشتار ذکر شد؛ حق تعیین سرنوشت، در واقعیت سیاسی تاریخ بسیار طولانی تری از طرح آن در حقوق بین المللی دارد. این اصل قدرت اصلی انفجاری خود را در فلسفه سیاسی روشنگری و در جنبش های ناسیونالیستی سده نوزدهم یافت. حق تعیین سرنوشت خلق ها شالوده ایدئولوژیک انقلابات آمریکا و فرانسه و مبنایی برای در هم شکستن سیستم اروپایی مخلوق کنگره وین شد. این پرنسیب علی الخصوص در وحدت آلمان و وحدت ایتالیا و همچنین در جنبش های رهایی بخش ملی بخشاً موفق و بخشاً ناکام خلقهای کوچکتری چون بلژیکی ها، یونانی ها، مجاریها و یا لهستانی ها متبلور گردید. در مفهوم سیاسی، حق تعیین سرنوشت هم به یک فرایند [40]و هم به یک ایده[41] اشاره دارد. با برقراری ارتباط نزدیک آن با ناسیونالیسم و لیبرالیسم، احتمالاً بهتر به عنوان یک نظریه ناظر بر رابطه بین دولت و ملت درک می شود که نمود کامل آن، در مفهوم دولت ملت دموکراتیک مشاهده می شود. با این وجود هیچ چیزی در اصطلاح «خود» وجود ندارد که دال بر اولویت شکل خاصی از سازمان سیاسی باشد و می تواند به معنای حق یک دولت رسمی در تعیین شکل حکومت، بدون دخالت خارجی باشد. با این بیان، حق تعیین سرنوشت در معنای سیاسی آن به حق مردم در تعیین سرنوشت خود به نحو دلخواه، اشاره دارد. پس این حق که همراه با توسعه سیاسی پیشرفت کرده است برگشت به اندیشه حاکمیت مردم دارد که بر مبنای آن مردم به نظام دارای قدرت در جامعه با پذیرش آن قدرت، مشروعیت می بخشند. چنانکه در بخش قبل ذکر شد حق تعیین سرنوشت، در اساس با مفهوم دولت و تشکیل دولت به نام یک ملت مرتبط است و نقطه اتکاء ایدئولوژیک خود را از انقلاب فرانسه گرفته است. این تئوری از انقلاب فرانسه به بعد بیش از هر اندیشه ای در تغییر معادلات سیاسی جهان مورد استفاده قرار گرفته است. در جنگ اول جهانی شخصیت های مختلفی(سیاسی) چون وودرو ویلسون، لئوید جرج، پاپ بندیکت پانزدهم و لنین به این اصل استناد می کردند، البته هر کدام تعریف و تبیین خاص خود را از آن داشتند. این اصل هنگام ساماندهی نو نقشه جغرافی سیاسی پس از جنگ، جنگی که قرار بود آخرین باشد، بطور پیگیر اجرا نگردید، بلکه به شیوه تبعیض آمیز و به زیان کشورهای شکست خورده در جنگ، به ویژه سه کشور چند ملیتی اتریش مجارستان، روسیه و امپراتوری عثمانی به کار گرفته شد. در ادامه تحولات مفهومی بررسی می شود که البته تنها می تواند نوع کاربرد آن را تغییر دهد و ماهیت سیاسی مسئله همچنان باقی است.
ج: تحولات مفهومی حق تعیین سرنوشت
تعریف حق تعیین سرنوشت از زمان انقلاب فرانسه تا امروز، با تحول و تغییر در تفسیر از این حق حاکمیت همراه بوده است. به طور خلاصه، چهار دوره تحول:۱ عصر بعد از جنگ های ناپلئونی و اولویت مجدد حاکمیت دولت ۲ جنگ جهانی اول و اعتلای مجدد مساله ملی و اولویت ملت بر دولت۳ تعریف حق تعیین سرنوشت بعد از جنگ جهانی دوم در منشور سازمان ملل، اعلامیه جهانی حقوق بشر (و پیش از آن، در چهارده اصل ودرو ویلسون در بعد از جنگ جهانی اول) بازتاب دهنده نیات نیروی هژمونیک در ائتلاف پیروز و نوع رابطه آن با نیروهای مغلوب بوده است و ۴ پایان جنگ سرد، همان طور که بسیاری از اصول حقوق بین الملل را تحت تاثیر تحولات جدید و بی سابقه ای قرار داد، بر اصل تعیین سرنوشت نیز تاثیر چشمگیری داشت. در توضیح این مراحل باید گفت، نظریه حق تعیین سرنوشت، که حق حاکمیت را از پادشاه به ملت انتقال می داد، در نخستین روزهای تولد خود نه بعنوان تجزیه دولت موجود، بلکه بمعنی حق مردم در تعیین نهادهای سیاسی حاکمیت بود. به این طریق، مردم با تعیین نهادهای سیاسی برای اداره کشور، سرنوشت کشور خود را نیز بدست می گرفتند. مبنای قانون نیز دیگر نه پادشاه، که اراده مردم بود. ایده حق تعیین سرنوشت، در واقع در فاصله تاریخی ۱۷۸۹ ۱۷۹۲ به معنای رهائی درونی ملت بود: ملت فرانسه توانسته بود که اراده خود را بر دولت سرزمینی و سلسله پادشاهی تحمیل کرده و نظام درونی دیگری را پی اندازد. با این بیان، این مفهوم که خود حاصل یک انقلاب ایدوئولوژیک پیش از وقوع انقلاب کبیر فرانسه بود، نه بر تجزیه دولت های موجود، بلکه اساساً بر ضرورت سرنگونی سلسله های پادشاهی و انتقال حق حاکمیت به مردم استوار بود. امکان جدائی ازیک امپراتوری اشغالگر، در واقع جوهر بحث های مربوط به حق تعیین سرنوشت، یعنی اینکه مردم بتوانند اشکال و ساختارهای حکومتی خود را مستقل از نفوذ خارجی تعیین کنند، چه در فاصله ۱۹۱۳ ۱۹۰۷ در بین جنبش های سوسیالیستی وچه بعد از پایان جنگ جهانی در ۱۴ ماده وودرو ویلسون، رئیس جمهور آمریکا را تشکیل میداد. در ابتدا، هدف این ایده مشروعیت دادن به تجزیه امپراتوری های شکست خورده در جنگ جهانی اول بود. ولی بعد از جنگ جهانی دوم، حق تعیین سرنوشت، بیشتر به معنی حاکمیت یافتن سرزمینهای تحت استعمار و انقیاد بیگانگان، تغییر مفهومی پیدا کرد. به نظر می رسد از دهه ۱۹۷۰، حق تعیین سرنوشت به معنی حاکمیت دموکراسی و تضمین حقوق اقلیت ها جهت گیری داشته است. البته پایان جنگ سرد، همانطور که اصول حقوق بین الملل را تحت تاثیر تحولات جدید و بی سابقه ای قرار داد، بر اصل تعیین سرنوشت نیز تاثیر شگرفی داشت. اکنون مرکز ثقل پرسش در خصوص اصل تعیین سرنوشت تغییر کرده بود؛ اگر قبلاً بر سر تعیین مفهوم “Self” اختلاف نظر وجود داشت، اکنون این سوال مطرح بود که مردم ـ با توجه به معانی مختلفی که در موقعیتهای مختلف بر آن بار می شودـ بر اساس حق تعیین سرنوشت تا چه حد و در چه حوزه هایی می تواند برای خود تعیین کننده باشد؟. این مسائل ناشی از این وضعیت بود که توجه روز افزون به مسئله دموکراسی، ارزشهای حکومت دموکراتیک و حقوق بشر از یک سو و حقوق اقلیتها از سوی دیگر، دامنه مفهومی این اصل را غنی کرد و به آن استحکام بخشید. در حالی که تا دهه ۱۹۹۰ نهاد فعال در زمینه اعمال اصل «حقوق برابر و تعیین سرنوشت مردم» مجمع عمومی ملل متحد بود، از دهه ۱۹۹۰ ابتکار عمل به دست شورای امنیت افتاده است؛ چنین تغییری در مرکز ثقل فعالیتهای مربوط به اعمال این بخش از حقوق بین الملل نشان دهنده اهمیت فزاینده این موضوع و تبدیل اصل تعیین سرنوشت به مسئله ای است که نقض آن می تواند تهدید علیه صلح و امنیت بین المللی محسوب شود. (اخوان خرازیان، ۱۳۸۶،۱۲۶). حقوق بین الملل در این تلاش است که ضمن محترم دانستن اصولی چون حق حاکمیت دولتها، اصل تمامیت سرزمینی و اصل عدم مداخله راه حلی که از یک سو تمامیت ارضی کشورها را مرعی نگه دارد و از سوی دیگر منافع و خواست های اقلیت های قومی و فرقه ای را مدنظر قرار دهد، در وهله اول با برقراری نظام های دموکراتیک و در مرحله دوم، با اعطای خودمختاری به اقلیت ها اما محدودیت های کاربردی زیادی وجود دارند که ممکن است این تلاش ها را با مانع رو به رو سازد.
- محدودیت های کاربرد اصل تعیین سرنوشت
کاربرد حق تعیین سرنوشت در عمل دشوارتر از آن چیزی است که در تئوری بنظر می آمد. این مفهوم به رغم رواجش، آنچنان هم مضمون حقوقی آشکاری نداشته است. پذیرش و کاربرد این اصل از بسیاری جهات حائز محدودیت هایی است. بخصوص اصل مزبور فاقد آن استحکامی است که اصول دیگری همچون اصل توسل به زور یا اصل برابری حاکمیتها یا اصل عدم مداخله از آن برخوردارند و چنانکه ذکر شد موقعیت حقوقی این اصل تا مدتها مورد تردید بود. حتی از نظر بسیاری از کارشناسان، چالش عمده بر سر راه طرح این حق، مفهوم نظم سنتی بین المللی است که مبتنی بر چهار اصل می باشد: تمامیت ارضی، حاکمیت دولت، ممنوعیت توسل به زور و ممنوعیت مداخله در امور داخلی دیگر دولتها.صرفنظر از تعاریف و مفاهیم، ملل متحد تاکنون در مورد حق تعیین سرنوشت «عملکرد» شفاف، یکدست، خالی از ابهام و تاثیرگذاری نداشته است. پیوند فراگیر با استعمارگری، حقوق برابر و توسعه فرهنگی اساساً هرگونه معنای عملی را از این اصطلاح گرفته است. هر چند مسائل مربوط به تعریف باقی است. مردم چه کسانی هستند که باید این حق را اجرا کنند؟ آیا این حق توجیه کننده اغتشاش، انقلاب یا تجزیه است؟ آیا باید از آن استقلال کامل را نتیجه گرفت یا اینکه می تواند جزئی باشد، یا اینکه از رهگذر همکاری محقق می گردد؟( اخوان خرازیان،۱۳۸۶،۱۰۱).آیا گروه های اقلیت نیز که یک گروه جمعیتی هستند که بر مبنای محورهایی همچون زبان و مذهب و یا تاریخ و فرهنگ مشترک خود را به عنوان یک عنصر جمعیتی شناسایی کرده اند، می توانند به حق تعیین سرنوشت استناد نمایند یا خیر و در صورتی که امکان استفاده آنها از این حق وجود دارد برای چه مقاصدی می توانند به حق یاد شده استناد نمایند. همچنین اگر اقلیتها امکان توسل به حق تعیین سرنوشت را ندارند، چگونه می توانند از این حق بهره مند گردند؟ کشورها و دولت ها تاکنون فقط خواسته اند به این مسائل در چارچوب منافع خود پاسخ گویند تا مطابق با اصول حقوقی. شگفت انگیز نیست که تعیین اینکه کدامین مردم به نحوی قانونی و مشروع می توانند مدعی این حق باشند، بسیاری از مسائل و مناطق را با بن بست مواجه ساخته است. حتی سوالات دیگری می تواند مطرح شود؛ اصل حق تعیین سرنوشت چه حقی را در بر می گیرد؟ آیا این جزء حقوق است یا درخواستی سیاسی؟ آیا همه از آن منتفع می شوند و یا فقط عده ای حق انتفاع از آن را دارند؟ تاکنون پاسخ به این سوالات به طور شفاف ارائه نشده است؛ حتی از آنجا که «حق تعیین سرنوشت از دیدگاه برخی صاحبظران احتمال تضییع حق انسانها و خلقهای کوچکتر دیگر را در خود نهفته دارد، برخی مفهوم و حق تعین سرنوشت را افیون خلقها می دانند» در برداشت اول، حق تعیین سرنوشت بدلیل دو استنتاج تناقض آمیز از ترکیب جامعه جهانی، که یکی بر مرزهای ثابت موجود و دیگری بر تغییر و گریز از مرز تاکید داشته اند، همواره مورد تفسیر ضد و نقیض قرار گرفته است. هر دو اصل همچنین و به ویژه در سند نهایی هلسینکی گنجانده شده اند، بدون آنکه این سند راه برون رفتی از این معضل را نشان دهد. سوال این است که کجا باید خط تفکیک کشیده شود؟. به طور واضح تر، سوالی که پیش روی ماست اینست که حق تعیین سرنوشت آیا فقط با دستیابی به استقلال و داشتن یک دولت برای هر ملیتی قابل تحقق است؟ و یا اینکه حق تعیین سرنوشت ضرورتاً معادل استقلال نیست و استقلال نیزضرورتاً بهترین شکل تضمین کننده آن نیست. با این استدلال که گاهی یک دولت مستقل ممکن است حق تعیین سرنوشت ملتی را بسیار خشن تر از وضعیت همان ملیت بعنوان زیر مجموعه یک دولت فراملی نقض کند، پاسخ به چنین سوالی مشکل تر می شود. در برابر چنین سوالاتی از یک سو این پاسخ ارائه شده است که توجه به ادعاهای تجزیه طلبانه مترادف بی اعتنایی به اصول سنتی نظم بین المللی هم چون: تمامیت ارضی، حاکمیت دولتها و حتی اصلی همانند ممنوعیت مداخله در امور داخلی دولتها است. در نتیجه هر گونه توجه به تقاضاهای جدایی خواهانه به معنای تجدیدنظر در چهارچوب روابط بین الملل و مبانی آن یعنی اصول حاکم بر حقوق بین الملل معاصر خواهد بود و از سوی دیگر استقلال و جدایی به عنوان مظهر و محتوای راستین این اصل معرفی شده است. با اینهمه، حتی در تعاریف نهادی چون سازمان ملل، از حق تعیین سرنوشت دو مفهوم متناقض در فرمول بندی های منشور سازمان بکار گرفته شده است که در تقابل هم قرار می گیرند. یعنی همچون نظریه پیشین، از یکسو اصل عدم مداخله دولت ها در امور داخلی همدیگر، بعنوان احترام به حق حاکمیت و اسقلال دولت ها، بر حفظ وضعیت موجود تاکید می ورزد، و از سوی دیگر، حق تعیین سرنوشت خواستار تغییر در نظام بین المللی است. بعبارتی دیگر، عدم مداخله در امور همدیگر، نظام بین المللی را آنگونه که هست نگه میدارد، حال آنکه حق تعیین سرنوشت، فراتر از نظام سیاسی موجود می رود و تلاش دارد که مرزهای سیاسی را با مرزهای ملی و قومی و زبانی گروهای اجتماعی هم خط سازد. از اینرو، دولت گرائی وضع موجود، با حق تعیین سرنوشت، یعنی دگرگونی دولت های موجود در تعارض جدی می افتد. بنابراین، بسیاری تاکید کرده اند که هرگونه تفسیر ویا امکان تحقق حق تعیین سرنوشت بمعنی تشکیل دولتی مستقل را، صرفنظر از عواقب درونی برای یک کشور چتد ملیتی که بنوبه خود بسیار مهم هستند و میتوانند تاثیرات مخرب جدی برای آینده همان دولت آتی داشته با شند، باید در امکان تغییر معادلات بزرگ منطقه ای و بین المللی ارزیابی کرد، وگرنه تاکید بر یک اصل، بدون در نظر گرفتن امکان تحقق واقعی آن خواهد بود. دیوان بین المللی دادگستری هم چگونگی تسری و اعمال این اصل را به وضعیت های غیر استعماری و به جنبه داخلی اصل تعیین سرنوشت، تا به حال مورد بررسی قرار نداده و نظر صریحی در این مورد وجود ندارد. حقوق بین الملل معاصر نیز که راجع به اصل تعیین سرنوشت معطوف به درخواست گروه های نژادی و اقلیت های ملی، مذهبی، فرهنگی یا زبانی است؛ نه تنها از اعطای هرگونه حق تعیین سرنوشت داخلی یا خارجی به این گروه ها خودداری می ورزد، بلکه در عین حال از ارائه هرگونه راه حل دیگر با ویژگی عمومی برای بسیاری از آنهایی که در این گستره تلاش می کنند، نیز اجتناب می ورزد. محققاً به نظر می رسد که ثبات سیاسی و تمامیت ارضی دولت ها، ارزشهای بنیادینی تلقی می شوند که دولت ها نادیده گرفتن آنها را نمی پذیرند. از نظر دولتها اعطای حق تعیین سرنوشت به همه گروه های قومی، تهدید جدی برای صلح بوده است و دولت ها را به فروپاشی و تجزیه آنها به هزاران واحد سیاسی رهنمون می سازد که به بقای خود قادر نیستند (کاسسه،۱۳۸۸،۲۰۳) از این رو امروزه، تعارض بین دولت گرایی و حق تعیین سرنوشت در درون نظام بین المللی همچنان به حیات خود ادامه می دهد. شاید با اغماض بتوان گفت در این مرحله تاریخی و به طور رایج تر توافق تنها در مورد هسته اصلی آن یعنی حق تعیین سرنوشت داخلی وجود دارد که بر طبق آن هر خلقی حق این را دارد، نظام سیاسی، حقوقی، اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی خود را خود به طور آزادانه انتخاب کند. آنچه مورد منازعه و نامشخص است حق تعیین سرنوشت بیرونی یعنی تصمیم گیری در مورد هویت و شناسایی بین المللی یک خلق می باشد، چرا که این بعد بدین معنا می باشد که هر خلقی که مایل باشد یک دولت خودی تشکیل دهد، اجازه داشته باشد، از مجموعه کشوری که تاکنون در آن زیسته جدا شود و دولت خود را بنیاد نهد. در این بخش است که حق تعیین سرنوشت نه به ندرت در تعارض لاینحل با اصل از لحاظ حقوق بین المللی هم ارج تمامیت ارضی کشورها قرار می گیرد.<div class=">
2-1-3-3-مقایسه از لحاظ موارد زوال الف-در صورت انقضای مدت عقد سپری شدن مدت یا اعراض منتفع: همانطور که در مباحث پیشین گفته شد چنانچه زمان استفاده از حق انتفاع به پایان برسد دیگر حق انتفاعی باقی نمی ماند[154] و فرد منتفع تنها می تواند به مقدار زمان انتفاع خویش حق انتفاع را به دیگری انتقال دهد و آن هم در صورتی که شرط خلافی در میان نباشد که اجازه انتقال حق انتفاع از او به دیگران را منع نکرده باشد. دیگر موردی که در اینجا مورد بحث قرار می گیرد اعراض منتفع می باشد از آنجایی که حق انتفاع به گونه ای از طرف مالک لازم و از طرف منتفع جایز می باشد فرد منتفع می تواند با یک عمل حقوقی یک جانبه حق انتفاع را به مالک بازگرداند و از آن چشم پوشی کند. پس به این صورت نیز حق انتفاع را می توان ساقط نمود. دلیل اینکه فرد منتفع می تواند از حق انتفاع خوبیش بگذرد این است که می توان گفت که حق انتفاع به نوعی از عقود مسامحه ای می باشد که در اصل برای دستگیری و کمک به منتفع می باشد و اینکه بیشتر به سود منتفع می باشد تا مالک. یعنی بنای حق انتفاع نیز اینگونه است تا افراد به صورت مجانی یا حداقل عوض، از منافع مال دیگری استفاده کنند.در مورد حق انتفاع در صورت انقضای مدت حق انتفاع (تلف قهری)عقد پایان می پذیرد. در مورد وقف از آنجایی که این عقد عقدی است که در آن حبس مال به صورت دایمی است و حتی با تخریب بنا زمین آن تا ابد به صورت وقف باقی می ماند. اگر همانطور که در مباحث صل اول بیان شد نظر بعضی از فقهای مذاهب مختلف اسلامی را که بر موقتی بودن عقد وقف است[155] را در نظر بگیریم این مورد نیز می تواند یکی از موارد زوال عقد وقف باشد. به این صورت که با اتمام زمان عقد موقت در این مذاهب دیگر مجالی برای باقی ماندن عقد در وقف ندارد. ب-در صورت تلف شدن مال تلف مورد حق انتفاع در اثر حوادث قهری یا اعمال اشخاص در صورتی که مورد حق انتفاع به واسطه هر امری به جز تلف شدن از طرف مالک از بین برود دیگر حق انتفاعی برای منتفع باقی نخواهد ماند.[156] و همچنین در مورد منافع مال مورد انتفاع چنانچه شخصی منافع مال را از بین ببرد این منافع در صورت دادن عوض به منتفع نمی رسد و بلکه تحویل مالک مال مورد انتفاع می گردد در صورت تلف شدن مالی که موضوع حق انتفاع است. این مورد در عقد وقف نیز مشترک است به این معنا که با تلف شدن قهری اصل مال در عقد وقف نیز وقف زایل می گردد. البته بایستی گفت که این مورد در مورد تلف عمدی مال نیست ،چنانچه مال مورد وقف به صورت عمدی مورد تعدی و تفریط یا مورد تلف از طرف شخص ثالثی گردد عقد وقف بر جای خویش ثابت است و بایستی فردی که مال را تلف کرده است به جای آن مال عوض آن را بدهد. البته این در مورد اتلاف مورد وقف می باشد. تلف شدن مال موضوع وقف این را می رساند که دیگر موردی برای وجود وقف وجود ندارد. مگر اینکه مال موقوفه ساختمانی باشد که در این صورت زمین آن همچنان به صورت وقفی باقی خواهد ماند. در مورد حق انتفاع با تلف شدن مال توسط شخصی و دادن عوض آن حق انتفاع در عوض به وجود نمی اید مگراینکه مالک دوباره در عوض مال حق انتفاع قایل شود . زیرا در انتفاع منتفع صاحب منافع نمی باشد و از این روی حتی عوض منافع نیز به او داده نمی شود و او نمی تواند از این جهت به طرفیت مالک ادعایی داشته باشد.[157] ج-به تبع موجود به وجود نیاید در صورتی که حق انتفاع برای معدوم به تبع موجود باشد و معدوم زنده به دنیا نیاید:.[158]در این مورد می توان به ماده 45 قانون مدنی رجوع کرد که حق انتفاع را فقط در مورد اشخاصی قابل قبول می داند که حین ایجاد حق وجود داشته باشند ولی در ادامه بیان می کند که حق انتفاع تبعا برای کسانی هم که در حین عقد به وجود نیامده اند نیز می تواند برقرار شود. برخی بیان می دارند که حمل پیش از تولد موجود است و اگر زنده متولد شود حق انتفاعی را که به سود او ایجاد شده را می تواند تملک کند. دراین نظربا اعلام شرطی برای تملک حق انتفاع توسط حمل اینگونه بیان می کند که گرچه حمل می تواند مالک حق انتفاع گردد اما این همواره در صورت وجود شرطی است که بیان می کند او بایستی زنده به دنیا بیایید. وگرنه صرفا چون حمل است نمی توان گفت که می تواند حق انتفاع را تملک کند. این به این معناست که جنین بایستی قابلیت حیات را داشته باشد و زنده به دنیا بیاید. د- در صورت ملی شدن و به موجب قانون این مورد یکی از موارد استثنایی در قانون می باشد چنانچه در موردی قانون گذار دخالت کرده و مال مورد حق انتفاع را ملی اعلام کند دیگر از این به بعد حق انتفاع منتفی می گردد.[159] این مورد خود را بیشتر در جایی نشان می دهد که فرد از اموالی که مالک خاص ندارد منتفع می شود. مثلا استفاده از معدنی که دولت آن را ملی اعلام می کند. گرچه در زمان حق انتفاع مال ملی نبوده و مالک آن را به درستی به منتفع منتقل کرده است ولی با توجه به اینکه قوانین حکومتی اولویت دارند در این موارد پس در این مورد نیز حق انتفاع زایل می گردد. در صورتی که حق انتفاع برای کسانی که در حین عقد بوجود نیامده به تبع موجود برقرار شود و آنها بوجود نیایند. مادامی که صاحبان حق انتفاع موجود هستند حق مزبور باقی و بعد از انقراض آنها زائل می شود.در مورد حق انتفاع رقبی فوت منتفع پیش از پایان مدت موجب ساقط شدن حق انتفاع می گردد. در صورتی که حق انتفاع برای معدوم به تبع موجود شده باشد و معدوم زنده به دنیا نیاید. اما همانگونه که در مباحث پیشین بیان شد در مورد وقف اینگونه نیست. در این مورد قانون اوقاف و همچنین قانون مدنی بحث هایی را بیان می کنند که نشان می دهد بعد از اینکه منتفعان منقرض شده اند مال مورد وقف به مالکیت مالک بر نمی گردد و از این روی مال در راهی صرف می شود که به نظر واقف نزدیکتر است. در این مورد بند دوم ماده 91 را می توان به عنوان نمونه بیان می کند که «در صورتی که منافع موقوفه در مورد خاصی که واقف معین کرده متعذر باشد».[160] در این مورد چنانچه مالی که مورد حق انتفاعی در آن وجود دارد اگر چنانچه از طرف دولت ملی اعلام گردد دیگر نمی توان در آن ادعای حق انتفاع نمود. زیرا این یکی از موارد انفساخ هر عقدی می باشد. که در قواعد عمومی قرارداد ها به آنها اشاره شده است. ولی در مورد وقف از آنجایی که نهاد ابدی است معمولا این که ملی شود خلاف اصل است در جامعه اسلامی از این جهت حمایت گسترده ای از آن می شود. زیرا وقف برای اینکه بتواند که از ناملایمات دوره های مختلف حکومتی بگذرد نیاز به این دارد که از اینگونه تغییرات جدا بماندو اینگونه به نوعی ویژه مورد لطف قرار گرفته است. ن-در صورتی که مال به منتقل الیه واگذار شود در مواردی که مالک عین مال موضوع انتفاع را به منتفع منتقل می کند و منتفع مالک مال مورد نظر می شود از لحاظ عقلی دیگر لزومی در مورد اینکه حق انتفاع بایستی هنوز موجود باشد وجود ندارد. در این مورد به چند شیوه این انتقال می تواند صورت بگیرد یکی اینکه می تواند این امر زمانی صورت گیرد که مورد حق انتفاع به واسطه امور غیر ارادی به منتفع منتقل می شود مانند اینکه منتفع مورث مالک مال باشد و مالک فوت کند در این صورت مال موضوع حق انتفاع به مالکیت منتفع در بیاید. و یا ناشی از امور اختیاری باشد به این صورت که مال مورد انتفاع از طرف مالک به منتفع هبه شود یا اینکه مالک و منتفع در معامله عین مال به توافق برسند و اینگونه مال به ملکیت منتفع در بیاید. پس در این صورت دیگر موضوع حق انتفاع معنایی نخواهد داشت زیرا کسی نمی تواند در مال خویش برای خود حق انتفاع قایل شود که در مباحث مربوط به عقد حبس توضیح داده شد. این فرض در مورد عقد وقف منتفی است. به این صورت که نمی توان بیان داشت که مال مورد وقف به موقوف علیهم منتقل شود زیرا این امری خلاف اصل می باشد. ولی شاید ممکن باشد که در مواردی که مال مورد حق انتفاع به فروش می رسد بتوان موقوف علیهم آن را بخرد و خود صاحب منافع مال مورد نظر شود آن هم در موارد خاص. و-فوت طرفین فوت منتفع پیش از پایان مدت، یا مالک پیش از قبض موجب زوال حق حبس است. فوت منتفع یا مالک در صورتی موجب زوال است است که اولاً در حبس مطلق باشد یعنی در حبس مطلق با پایان عمر مالک یا منتفع حق انتفاع زایل می شود، دوماً زمانی است که حق انتفاع به مدت عمر فردی است و او بمیرد. و یا در زمانی که صرف استفاده منتفع به صورت شخصی در حق انتفاع شرط شده باشد که با پایان عمر او یا اعراض او حق انتفاع زایل می گردد. در حق انتفاع موبد منتفع نمی تواند حق انتفاع ملک را برای بعد از فوت خویش به دیگری واگذار کند. چون منافع بعد از فوت دیگر متعلق به او نیست. 2-1-4-مقایسه از لحاظ ارکان الف- صیغه حبس در مورد صیغه وقف در مباحث پیشین توضیحات کاملی بیان شده و در اینجا به خاطر جلوگیری از تکرار از بیان آن صرف نظر می کنیم.<div class=">
بنابراین، مال رها شده می تواند به سه شکل باشد : اول این که آن مال رها شده مالک آن معلوم نیست و اعراض مالک نیز مسلم نمی باشد که در این صورت جز اموال مجهول المالک می باشد. دوم این که اعراض مالک مسلم باشد، آن مال جز مباحات به شمار می آید و به حیازت قابل تملک است. سوم این که اعراض در مصادیق حقوق عینی از قبیل (حق انتفاع و ارتفاق و تحجیر و رهن) مسقط مالکیت صاحب حق است و در این شکل، اثبات سلب رابطه مالکیت، به آسانی محقق می شود. چراکه در این حقوق اعراض سبب کامل شدن مالکیت مالک اصلی می گردد و احراز آن با قرائن و شواهد قابل اثبات است.
4-2-5-5- مصادیق اعراض
4-2-5-5-1- اعراض از حق انتفاع و ارتفاق
به موجب ماده 40 ق.م: «حق انتفاع عبارت از حقی است که به موجب آن شخص می تواند از مالی که عین آن ملک دیگری است یا مالک خاصی ندارد استفاده کند». و طبق ماده 93 ق.م: «ارتفاق حقی است برای شخص در ملک دیگری». بنابراین برای فهم درست از این حقوق بایستی به قانون مدنی و آثار حقوق دانان رجوع کرد که از حوصله این تحقیق خارج است. به هر حال اگر منتفع به اختیار از حق خود بگذرد و آن را اسقاط کند، مالکیت صاحب عین کامل می شود و حق انتفاع از بین می رود. برای مثال: صاحب حق عبور با تغییر دادن وضع طبیعی ملک خود از حق می گذرد . حق ارتفاق از حقوق عینی وابسطه به ملک است و همراه با اصل ملک انتقال می یابد (ماده 102 ق.م) و تصریح به عدم انتقال به معنی اعلام اسقاط آن است. زیرا حق برای مالک قبلی نیز باقی نمی ماند. (کاتوزیان،ماده102) پس انصراف از حق انتفاع ممکن است به وسیله قرارداد منتفع و مالک یا فقط در اثر اراده منتفع واقع شود و تابع صورت خاصی نیست.
4-2-5-5-2- اعراض از تحجیر و سبق
آن طور که دانستیم تحجیر، حق اولویت برای تملک است و سبق، حق اولویت برای انتفاع است. حال یکی از طرق زوال حق اولویت در تحجیر، اعراض از آن است. در این صورت حق حاصل از عملیات تحجیر محدود به عدم اعراض از آن می باشد. پس در فرض اعراض، حقی برای تحجیر کننده باقی نمی ماند. سقوط حق سبق نیز به انصراف و اعراض صورت می گیرد که برحسب عرف و عادات و شرایط مربوط به آن حق، اعراض صورت می گیرد .
4-2-5-5-3- اعراض از رهن (حق عینی تبعی)
طبق ماده 787 ق.م : «عقد رهن نسبت به مرتهن جایز و نسبت به راهن لازم است و بنابراین مرتهن می تواند هر وقت بخواهد آن را برهم زند ولی راهن نمی تواند، قبل از اینکه دین خود را اداء نماید یا به نحوی از انحاء قانونی از آن بری شود، رهن را مسترد دارد». تبصره 6 ماده 34 قانون ثبت نیز بیان می دارد: «در مورد معاملات رهنی بستانکار می تواند از رهن اعراض نماید. در این صورت اعراض مورد رهن آزاد و عملیات اجرایی بر اساس اسناد ذمه خواهد بود». بنابراین، عقد رهن از طرف مرتهن جایز است. زیرا هدف از رهن، تضمین طلب او است و مرتهن می تواند از این وثیقه بگذرد. اصولاً برهم زدن در این مورد فسخ عقد است ولی آنچه ماهیتاً اتفاق می افتد با التفات به حقیقت حق او نسبت به عین مرهونه که حق عینی است، انصراف از حق می باشد. پس با این عمل مرتهن حق خود را نسبت به مال مرهونه اسقاط می کند و چون حق او عینی است، لذا اسقاط حق، اعراض می باشد. زیرا حق او بر عین مرهونه بوده و گذشتن از حق، نظر به عین رهینه دارد. پس، انصراف مرتهن فی الواقع اعراض است و یک ایقاع که با اراده یک جانبه ذی حق پدید می آید. اثر این ایقاع آن است که طلبکار (مرتهن) نسبت به عین مرهونه حق تقدم عینی نخواهد داشت و در زمره بستانکاران عادی قرار می گیرد و مال رهینه از قید رها می شود و ملک مطلق راهن می گردد و طلبکار بایستی به سایر اموال مدیون رجوع کند.
4-2-5-5-4- اعراض فروشنده از دریافت وجه طبق ماده 149 قانون ثبت
ماده 149 اصلاح شده قانون ثبت نیز می تواند یک نمونه دیگر از موارد پذیرش ضابطه اعراض در حقوق ما باشد. مطابق ماده مذکور: «نسبت به ملکی که با مساحت معین، مورد معامله قرار گرفته باشد و بعداً معلوم شود اضافه مساحت دارد، ذی نفع می تواند قیمت اضافه را بر اساس ارزش مندرج در اولین سند انتقال و سایر هزینه های قانونی معامله به صندوق ثبت، تودیع و تقاضای اصلاح سند خود را بنماید. در صورتی که اضافه مساحت در محدوده سند مالکیت بوده و به مجاورین تجاوزی نشده و در عین حال بین مالک و خریدار نسبت به اضافه مذکور قراردادی منعقد نشده باشد، اداره ثبت سند را اصلاح و به ذی نفع اخطار می کند تا وجه تودیعی را از صندوق ثبت دریافت کند. عدم مراجعه فروشنده برای دریافت وجه، در مدتی زاید بر ده سال، از تاریخ اصلاح سند، اعراض محسوب می شودو وجه به حساب درآمد اختصاصی ثبت واریز می شود».
4-2-5-5-5- اعراض از حق شفعه
شفعه در زمره حقوق مالی شریک است و در امکان اسقاط آن تردید نباید کرد. شریک می تواند از این امتیاز بگذرد و به سهم خود قانع شود. ماده 822 ق.م در همین زمینه اعلام می کند: «حق شفعه قابل اسقاط است و اسقاط آن به هر چیزی که دلالت بر صرف نظر کردن از حق مزبور نماید واقع می شود». اسقاط حق در زمره ایقاعات است و به اراده شفیع واقع می شود. اعراض از حق ممکن است صریح باشد، چنانکه شفیع در صلح نامه ای با خریدار یا شریک سابق می نویسد (از حق شفع خود گذشتم یا آن را در برابر حق عبور اختصاصی از ملک صلح کردم). اعراض ضمنی حق به اقدامی صورت می پذیرد که به منظور دیگر واقع می شود (مانند فروش ملک). ولی نشانه<div class=">
1-2-1-1-معنای واژه حبس نخست در این مبحث بایستی به معنای واژه حبس بپردازیم. حبس در لغت نامه فارسی به معنی بازداشتن، واداشتن ، بستن، بند کردن و قید کردن آمده است ودر لغت نامه معین به معنای زندانی کردن بازداشتن و زندان.در لغت نامه عمید نیز به زندان ،زندانی کردن،بازداشت بیان شده.[72] 1-2-1-2-حبس در اصطلاح می توان گفت که حبس در حقوق مدنی در دو معنا بکار رفته است که یکی در مورد عقد بیع می باشد آنجایی که یکی از طرفین معامله یا هر دو از تحویل ثمن یا مثمن معامله خود داری می کنند ماده 377 بیان می کند که «هر یک از بایع و مشتری حق دارد که از تسلیم مبیع یا ثمن خود داری کند تا طرف دیگر حاضر به تسلیم شود مگر اینکه مبیع یا ثمن موجل باشد. در این صورت، هر کدام از مبیع یا ثمن که حال باشد باید تسلیم شود». همانطور که بیان شد بحث ما در مورد حبس مال در مواد موجود در بخش حق انتفاع می باشد که در آن بحث از عقد حبس می باشد نه حق حبس.ماده 44 ق.م بیان می دارد : « در صورتی که مالک برای حق انتفاع مدتی معین نکرده باشد حبس مطلق بوده و حق مزبور تا فوت مالک خواهد بود مگر اینکه مالک قبل از فوت خود رجوع کند». ماده بعدی که به صراحت در قانون مدنی از عقد حبس سخن به میان می آورد ماده 47 ق.م است که مقرر می دارد: «در حبس از عمری و غیره قبض شرط صحت است». که به نوعی بیان می کند عقد حبس از عقود عینی است که بدون قبض شرط صحت آن ادا نشده است. و همانطور که در مباحث پیش رو خوهیم دید که قبض نقش بسیار مهم و گسترده ای در حق حبس دارد. تا آنجایی که به نوعی اگر قبل از قبض حبس بر هم بخورد مانند وقف نمی توان از واژه بطلان عقد در مورد آن صحبت کرد زیرا هنوز عقدی به وجود نیامده بدون قبض که بتوان آن را باطل شمرد. دکتر سید حسن امامی با توجه به بخش حق انتفاع در قانون مدنی بیان می کند که « حق انتفاع به معنی خاص را چنانکه از ماده 47 ق.م معلوم می شود حبس نیزمی گویند». ایشان به عقود موجد حق انتفاع با بقای عین مال، عقد حبس می گوید، و در نظر ایشان عقد حبس یک عنوان کلی است که شامل 5 نوع حق انتفاع می شود. ایشان وقف و حبس را از هم جدا می کند.[73] بنا براین ایشان به ماهیتی جداگانه این دو عقد معتقد می باشند. و جدای از کلی گویی های بعضی از فقها ایشان بین وقف و حبس مال تمییز قایل شده اند. از نظر دکترلنگرودی یا حبس کامل است یا ناقص و به نظر ایشان حبس کامل همان وقف است که در آن اختیار مالک در نقل و انتقال و تصرفات مالکانه از مالک سلب می گردد. ولی در حبس ناقص تصرفات مادی و حقوقی مالک تا جایی که به حق منتفع خللی ایجاد نکند مجاز می باشد. نظر دکتر لنگرودی است که حبس ناقص یا همان عقد حبس را بایستی در ماده 47 ق.م مدنی و در بخش حق انتفاع که انواع عقود موجد آن را بیان می کند جستجو کرد.پس بایست گفت به عقد حبس در قانون مدنی شامل وقف نمی شود.[74] دکتر ناصر کاتوزیان معتقد است: « حبس نام مشترکی است که برای نشان دادن همه اقسام حق انتفاع بکار می رود » وی اقسام حق انتفاع را رقبی، سکنی، عمری و حبس دائم (موءبد) می داند و آنان را بدین اعتبار که مالک نمی تواند در ملک خود تصرفاتی نماید که باعث تضییع یا تعطیل حق انتفاع می شود، حبس می نامد. وی حبس مطلق را به عاریه مانند می کند و تمایل دارد آنرا اذن در انتفاع معرفی کند تا از موضوع بحث عقد حبس خارج شود.[75] نظر دکتر سید حسین صفائی در مورد حق انتفاع به معنی خاص شامل چهار قسم رقبی، عمری، سکنی و حبس مطلق می بشد ایشان معتقد است هر گاه کلمه حبس بدون وصف مطلق بکار رود شامل کلیه اقسام حق انتفاع به معنی خاص می شود [76]و حق انتفاعی را که بدون قید مدت به کسی داده می شود طبق قانون (ماده 44 ق.م) حبس مطلق می داند.[77] ایشان حبس برای مدت نامحدود را حبس موبد می نامد. مرحوم سید علی حائری شاهباغ در تعریف عقد حبس می نویسد:« حبس عقدی است که ثمره آن تسلیط بر منفعت است بدون عوض با بقاء عین به ملک مالک»[78] ایشان بقاء عین را در مالکیت حابس شرط حبس بودن عقد می داند.[79] 1-2-1-3-ماهیت عقد حبس از این نظر درمورد عقد حبس از لفظ عقد نام می بریم که آنگونه که در مباحث پیش رو خواهید دید این نهاد فقهی و حقوقی احتیاج به ایجاب و قبول دارد. قانون مدنی در بخش مربوط به حق انتفاع در مواد 44 از این عقد نام برده است بدون اینکه حقیقتاً سخنی ازماهیت آن به میان بیاورد. همچنین قانون گذاردرماده دیگری به نوعی عقد حبس را جزو عقود عینی قرار داده است که درآن قبض مال شرط صحت عقد حبس معرفی شده است. در ماده 47 در کتاب قانون مدنی درنظم حقوقی کنونی می خوانیم که پیش از قبض عقد تمام نیست و الزامی برای دو طرف ایجاد نمی کند.[80] پس نتیجه می گیریم که عقد حبس از موارد عقود عینی است که در آن قبض نقش بسیار مهمی دارد. درماده 55 مشاهده می شود که قانون گذار در این مورد به پیروی از فقها وقف را حبس عین مال عنوان کرده وبراین ابهام افزوده که آیا واقعا حبس مال و وقف از یک جنس می باشند یا اینکه حبس مال ماهیتی متفاوت با عقد وقف دارد؟ بایستی بیان داشت گرچه هر دوی این عقود از عقود عینی هستند که قبض در آنها نقش ویژه ای ایفا می کند ولی آنچه به وضوح در این مورد می توان گفت که این دو عقد با یکدیگر متفاوت می باشند و هر کدام احکام جداگانه خویش را خواهند داشت. در این بخش قانون مدنی تنها اشاره به حبس مطلق کرده است و باقی حقوق انتفاع را تنها با عنوان حق انتفاع نام گذاری کرده است. متاسفانه عدم توجه قانون مدنی به مقوله عقد حبس باعث شده است که صاحب نظران کمتر در مورد حبس مال به پژوهش بپردازند و سعی کنند که به تطبیق این نهاد حقوقی با سایر نهاد های حقوقی مشابه بپردازند.با توجه به این نقصانی که در قانون در مورد توضیح و تبیین حبس مال جود دارد این امر یکی از امور مبهم درقانون مدنی و در بین مردم عامه قرار گرفته است. گرچه همانطور که در بحث های پیش رو توضیح خواهیم داد این عقد می تواند بسیاری از مشکلات جوامع امروزی را بر طرف سازد. در مبحث پیش رو خواهیم دید که عقد حبس در زیر سایه ی سنگین وقف قرار گرقته و مجال بالندگی و شکوفایی نیافته است.از یک سو وقف با داشتن قوانین مدون و منظم و همچنین تبلیغات گسترده ازهمه لحاظ به گونه ای تمام عرصه را برای خویش تصرف کرده است وعقد حبس نیز متاسفانه نه تنها در میان عامه مردم امری ناشناخته می باشد بلکه استادان و همچنین متخصصان این رشته نیز درک درستی ازاین موضوع ندارند و کارهای علمی بسیار کمی در این مورد صورت گرفته است. با توجه به سابقه ای که ما از قانون گذار در مورد توضیح و تبیین عقد وقف و دقت بسیار آن برای توضیح و تبیین این مورد در ذهن داریم در بحث های پیش رو دیده می شود که عدم توجه کافی فقها در این مورد باعث شده است که این مورد جزو اموری باشد که به خاطر مبهم بودن از نظر توضیحات کامل فقهی به نوعی موجب شده است که نویسندگان قانون مدنی نتوانند مانند وقف فصلی را مستقلا به ماهیت این عقد اختصاص دهند و حقوقدانان نیز با توجه به این کاستی در قانون مدنی کمتر به سراغ این مبحث رفته و در مورد آن بحث کرده اند. و کمتر سعی شده که در این مورد در کتاب های خود و در نظریه های خود استفاده کنند و مانند دیگر مسایل حقوقی همچون وقف فصل ها و بحث ها و فرض های مختلفی را در نظر بگیرند و از این نظر و به خاطر اینکه در فقه نیز به این موضوع کم توجهی شده است بیشتر تحلیل ها درمورد این مبحث نمی تواند ماهیت عقد حبس را به خوبی روشن کنند.<div class=">
1-2-4-اقسام عقود موجد انتفاع 1-2-4-1-حبس مطلق قانون گذار در ماده 44 قانون مدنی بیان می کند که «در صورتی که مالک برای حق انتفاع مدتی معین نکرده باشد، حبس مطلق بوده و حق مزبور تا فوت مالک خواهد بود، مگر اینکه مالک قبل از فوت خود رجوع کند.» این عبارت نشان می دهد که عقد حبس در مورد حبس مطلق یک عقد جایز می باشد که هرگاه که مالک بخواهد می تواند آن را برهم بزند.این نکته در نیز در قانون بیان می شود که مالک هرگاه بخواهد می تواند عقد را برهم بزند مبین این موضوع می باشد. به این دلیل نیز به آن حبس مطلق می گویند که فرد منتفع در زمان حیات فرد مالک بدون اینکه زمانی برای عقد وضع شود می تواند آن را استفاده کند ولی همانگونه که گفته شد این حق صرفا تا زمانی است که مالک رجوع نکرده باشد یا اینکه مالک در قید حیات باشد زیرا با فوت مالک مال مورد حق انتفاع به دست وارثان می افتد و آنها می توانند هرگونه دخل و تصرفی در آن بنمایند. زیرا استفاده منتفع بر مبنای اذن محض بوده پس از فوت او یا هنگام رجوع او از عقد دیگر منتفع نمی تواند از منافع آن سود ببرد. دکتر لنگرودی معتقد است که حبس مطلق قابل رجوع است. عقد مطلق عقدی است که قانونگذار حق مراجعه را به طرف یا طرفین عقد داده است. بایستی به این نکته توجه داشت که حق رجوع طرفین و ضمانت اجرای اینکه اگر منتفع بخواهد از عقد بازگردد چیست؟ به نظر می رسد که در مورد این موضوع بایستی بحث بیشتری صورت بپذیرد. زیرا به خاطر نبودن توضیح دقیقی از این موضوع در موارد خاصی دچار سردرگمی می شویم ،وقتی مثلا؛ وقتی بیان می کنیم که عقد حبس در حبس مطلق جایز می باشد دقیقا منظور ما از حق انتفاعی که به صورت مجانی در اختیار کسی قرار گرفته چیست؟ و اگر منتفع در نبود مالک از عقد باز گردد و مال را به حال خویش رها کند و مال اسیب ببیند اینجا چه کاری می توان انجام داد؟ آیا می توان گفت که با توجه به اینکه ید امانی است پس می توان فرد منتفع را بازخواست کرد؟ همانگونه که قانونگذار در ماده 44 قانونگذار این حق را به مالک می دهد که، مالک تا زمانی که زنده است می تواند رجوع نماید. دکتر امامی معتقد است که عقد مطلق از عقود جایز است با فوت سفه وجنون مالک، عقد منفسخ می شود و از بین می رود. منتها قانونگذار در واقع سفه و جنون را از دلایل از بین رفتن عقد ذکر نمی کند و فقط فوت مالک است که باعث از بین رفتن عقد می شود دیدگاه دکتر لنگرودی ودکتر کاتوزیان نیز همین نکته می باشد. البته دکتر کاتوزیان بیان می کند که فرد منتفع می تواند از حقوق خود بگذرد و این را وجه تمایز بین مالیکت منافع و حق انتفاع می داند. ولی اینکه فرد منتفع بتواند از حقوق خود بگذرد آیا می توان در مواردی که رها کردن مال به ضرر مالک است جلوی اورا گرفت یا اینکه بعد از این کار او را مورد بازخواست قرار داد یا خیر؟ به نظر می رسد که چنانچه رها کردن مال اگر با آگاهی از تلف شدن آن صورت بگیرد موجبات ضمان فرد منتفع می باشد آنجایی که مالک توانایی بازپس گیری مال را نداشته باشد. در پایان در مورد حبس مطلق بایست بیان نمود که چنانچه که فرد مالک یا منتفع از دنیا برود این حق به وراث منتفع منتقل نخواهد شد و آنها دیگر مانند منتفع حق هیچ گونه دخل و تصرفی در مال را نخواهند داشت و این سوال مطرح می شود که اگر چنانچه وراث منتفع در عدم وجود مالک اقدام به نگهداری و استفاده مال بکنند چه حکمی دارد آیا حکم اداره مال غیر را دارد یا خیر یا اینکه مالک می تواند از آنها اجرت المثل بگیرئد؟ به نظر می رسد با توجه به اینکه به محظ فوت منتفع یا مالک عقد حبس منفسخ می گردد دیگر از آن زمان به بعد هرگونه استفاده و یا اداره مال تابع قواعد عمومی قانون مدنی می باشد.یعنی چنانچه وراث منتفع از مال استفاده کنند بایستی اجرت المثل آن مال را پرداخت کنند. 1-2-4-2-حبس موبد تنها در قانون اوقاف مصوب دی 1313 می باشد که در ماده 3 این قانون از حبس موبد به صورت مشخص نام برده است قانون گذار در این قانون بیان نموده که : « اموال غیر منقول که بر حسب نذر و یا وصیت و یا حبس منافع آن به طور دایم یا در مدتی که کمتر از 18 سال نباشد برای مصارف عامه تخصیص داده خواهد شد». در این قانون از حبس مال به صورت دایم نام برده شده است که تنها جایی است که یک قانون به صراحت به این نوع از عقد حبس می پردازد. قانون گذار در مواد قانون مدنی از این عقد سخنی به میان نیاورده است و از این روی در مورد حبس موبد نمی توان توضیحاتی دقیق بیان نمود. تنها در برخی از کتب حقوقی گفتارهایی جسته و گریخته از این نوع حبس بیان شده است ولی به طور دقیق در این مورد پرداخته نشده است شاید به دلیل اینکه این نوع عقد بسیار شبیه به عقد وقف می باشد و سکوت قانون گذار باعث شده که کسی زیاد به خود زحمت ورود به این نوع عقد را که نوع کاملتری از آن در کتب حقوقی تبیین شده است را ندهد. حق انتفاع موبد بسیار مشابه با عقد وقف می باشد قرارداد در این عقد به طور نامحدود و همیشگی میباشد و اگر به امور عام المنفعه و خیریه اختصاص داده شده باشد، تابع احکام وقف خواهد بود و تا زمان بقای عین باقیست و نیز بیان این نکته که حبس موبد عقدی است لازم. البته بایستی گفت که با این وجود حبس موبد همچنان عقد می باشد زیرا در این نوع عقد یکی از شرایط اساسی معامله این است که مال از ملکیت مالک خارج نخواهد شد. واین نکته که در صورت منقرض شدن منتفع و نسل او این حق از بین می رود و مال دوباره به دست مالک و ورثه او می افتد. ولی در در عقد وقف، موقوف علیه ها منقرض شوند و از بین بروند، حداقل یک دیدگاه وجود دارد که عین موقوفه در وقف بودن خودش باقی می ماند و صرف منافع عامه عمومی می شود که در بحث وقف توضیح داد شد پس این تفاوت بین حبس موبد و عقد وقف وجود دارد. با توجه به لازم بودن عقد حبس موبد می توان گفت که به نوعی این مال پس از چندین نسل به فرض مقطوع النسل شدن منتفع دیگر مصداقی باقی نمی ماند که مال بایستی به چه کسی تحویل داده شود زیرا ممکن است که دراین نسل ها مالک و فرزندانش نیز از بین رفته باشند و مالک حقیق مال از بین رفته باشد آیا این مال جزو اموال بدون صاحب می شود یا اینکه بایستی به وراث آنها تحویل داده شود که شاید تعداد بی شماری از افراد را شامل شود؟ در پاسخ به این سوال بایستی گفت اگر حقیقتاً نتوان صاحب این مال را یافت در حکم مال بلا صاحب است و در اختیار ولی فقیه قرار می گیرد تا در جای خود استفاده گردد. 1-2-4-3-حبس عمری قانون گذار در ماده 41 قانون مدنی با بیان اینکه «عمری حق انتفاعی است که به موجب عقدی از طرف مالک برای شخص ، به مدت عمر خود یا عمر منتفع و یا عمر شخص ثالثی ،برقرار شده باشد.اگر حق انتفاع برای مدت عمر مالک برقرار شده باشد،با فوت اوبرطرف می شود .ولی اگر به مدت عمر منتفع یا ثالث باشد، فوت مالک اثری در آن ندارد و وارثان او نمی توانند مزاحم صاحب حق شوند.[89] با این اوصاف مشخص می شود که انتفاع عمری به نوعی عقد لازم است و جزو عقود عینی لازم می باشد که تنها با فوت مالک یا فردی که مال به مدت عمر او برقرار گشته از بین می رود. شاید اینگونه بیان شود که آیا مشخص نشدن مدت زمان این عقود باعث جهل به عوضین نمی شود؟ آیا می توان گفت استفاده از منافعی که معلوم نیست مقدار آن می تواند عقد را باطل کند؟ پاسخ به این سوال می تواند این باشد که عقد حبس جزو عقود استثایی می باشد که به وضوح قانون گذار در بخش حق انتفاع آن را جزو عقود صحیح آورده است و از آنجایی که این عقود بیشتر از روی مسامحه و دستگیری از افراد مستمند یا کسانی که نیازمند این عقود می باشند فقه و قانون مدنی این نوع عقود را درست شمرده است. بایستی متذکر شد که از این جهت که فرد حبس کننده به نوعی هنوز مالک مال می باشد می تواند مجموعه تصرفاتی را که مخل انتفاع نباشد را انجام دهد. با توجه به پرسش هایی که در بالا بیان شد می طلبد که یک پژوهش علمی جامع و قدرتمند در این بحث ها صورت بگیرد و با تشخیص تنوع این عقود حکام خاص ناشی از فروض مختلف در این امور مورد بررسی و کارشناسی علمی دقیق قرار بگیرد. 1-2-4-4-عقد رقبی قانون مدنی در ماده 42 قانون مدنی رقبی را اینگونه بیان کرده است «رقبی حق انتفاعی است که از طرف مالک برای مدت معینی برقرار می شود»، رقبی از مراقبت گرفته می شود یعنی انتظاری هست که فرد مالک نسبت به از بین رفتن یا منقضی شدن مدت انتفاع دارد تا این مدت به اتمام برسد و به منافع خودش برسد. عنصر اصلی حق انتفاع رقبی، «مدت معین» است که از طرف مالک تعیین میشود. حال اگر این مدت به معیار عمر کسی باشد، عمری خواهد بود و چنانچه پیش از سپری شدن مدت، مباح له بمیرد، ورثه بهره‌ور میشوند اما نه به عنوان وراثت بلکه به استناد بقای مدت. مالک نیز اگر پیش از سپری شدنِ مدت بمیرد، عقد رقبی که لازم است منحل نمی‌شود و مال به وراث او منتقل میگردد. در رقبی مالک برای یک دوره زمانی خاص مال خویش را در اختیار فردی قرار می دهد که به صورت مجانی از منافع آن بهره مند گردد. بین عقد رقبی و عقد اجاره از این نظر شباهت هایی وجود دارد. زیرا در عقد اجاره نیز مانند رقبی به محض پایان زمان عقد مال و منافع آن به مالک باز می گردد. در این عقد مهمترین فرقی که با دیگر عقود انتفاع دارد این است که مدت آن مشخص است که در این مدت منافع مال توسط مالک به شخص منتفع واگذار می شود. اما در مورد مباح له (منتفع)، موجود بودن در حین عقد کفایت می‌کند. لذا قرار دادن حق انتفاع برای حمل صحیح است و تملک او منوط بر آن است که زنده متولد شد.[90] رقبی ،عقدی تبرعی و مجانی (غیرمعوض)، و از عقود دینی است. که آثار عقد از تاریخ اقباض پدید میآید. به همین سبب، بیشتر فقهای امامیه در تأثیر قبض بر رقبی برآن اند که قبض شرط لزوم آن است. یعنی عقد در تأثیرش به قبض نیازی ندارد، ولی تا زمانی که قبض داده نشده است، مالک می‌تواند آن را منحل کند. اما پس از قبض، عقد لازم میشود و دیگر نمیتواند آن را برهم زند. در این صورت اگر مالک پیش از قبض بمیرد، مانند سایر عقود جایز، عقد فسخ میشود و چنانچه منافعی در فاصله وقوع عقد و قبض حاصل شده باشد از آنِ منتفع می گردد.[91] برخی نیز قبض را شرط صحت رقبی می‌دانند و معتقدند برای برقراری حق انتفاع، موضوع حق باید در استیلای منتفع قرار گیرد و به اصطلاح به قبض او داده شود، وگرنه تراضی ایشان هیچ حقی ایجاد نمیکند، و اگر در این فاصله یکی از آنان بمیرد، عقد باطل میشود و منافع حاصله از آن مالک است.[92] اینگونه به نظر می رسدکه مبحث انتفاع بحثی بسیار انعطاف پذیر می باشد که می تواند همه نوع خواسته ای را براورده سازد نسبت به کارکرد های خود .اینگونه می توان گفت که حق انتفاع بسیار انعطاف پذیرتر از عقد وقف می باشد و در آن می توان کارایی بیشتری نسبت به وقف مشاهده کردگرچه می توان گفت که با شفاف شدن قوانین در این مورد و حمایت قانون گذار از این عقود برای حفظ منافع حابس و منتفع این مبحث به یکی از امور جاری بین عامه مردم تبدیل شود و اینگونه بتوان مشکلات بسیار جامعه را از نظر کمبود منابع برای اشتغال و سکونت و غیره برطرف کرد. در عقد حبس ممکن است عقد مرکّب از عمری و رقبی باشد، مثل اینکه مالک به طرف بگوید: «حقِ انتفاع این زمین را به مدت عمر تو به تو دادم و بعد از آن تا ده سال برای وراثت مقرر می‌کنم». در این صورت، عقد نسبت به طرف، عمری است و نسبت به وارثان او، رقبی. اگر مورد عقد مرکّب، مسکن باشد آن عقد هم عمری، هم رقبی و هم سکنی است .[93] در صورتی که مالک برای حق انتفاع مدتی معین نکند، مثل اینکه بگوید: «برو در این خانه مدتی بنشین تا ببینم چه میشود»، به آن «رقبای مطلق» می گویند. حق مزبور تا فوت مالک خواهد بود، مگر اینکه قبل از فوت رجوع کند. تأمل در ارکان و عناصر رقبی نشان میدهد که این تعهد با عقد عاریه متفاوت است، زیرا عاریه از هر دو طرف، عقدی جایز است و مالک (معیر) هر وقت بخواهد می‌تواند مورد عاریه را به دیگری انتقال دهد یا تلف کند، و با فوت و جنون و سفه یکی از متعاقدان، منحل میشود. اما رقبی از طرف مالک عقدی لازم است و با فوت یکی از دو طرف منحل نمی‌شود.[94] رقبی با قرارداد اجاره نیز تفاوت دارد، زیرا مستأجر مالک منافع میشود، بدین معنا که منافع رقمی از دارایی اش را تشکیل میدهد، اما منتفع مالک منافع نمی‌شود، بلکه فقط حق استعمال دارد و لحظه به لحظه می‌تواند خود را در جریان بهره‌برداری قرار دهد. به همین سبب حق ندارد مورد حق انتفاع را به دیگری اجاره یا انتقال دهد، زیرا او فقط ضمن انتفاع می‌تواند به حق خود صورت خارجی دهد، لذا گفته‌اند: «رقبی قائم به شخص صاحب حق است و چنانچه بمیرد حق انتفاع قطع میشود».[95] برخی عقیده دارند رقبی موجب تملک منافع میشود، بنابراین منتفع می‌تواند آن را به دیگری اجاره یا انتقال دهد، اما به ارث نمی‌رسد. منتفع درتصرفاتش،حکم «امین»را دارد، یعنی در صورت تعدی و تفریط ،ضامن خسارت مالک است.[96] از طرف دیگر، مالک تا جایی که به حقوق منتفع لطمه‌ای وارد نشود، می‌تواند درملک خود تصرف کند. مثلاً خانه را بفروشد یا به دیگری اجاره دهد یا ساختمان جدیدی در آن بنا کند.[97] و نیز هزینه‌های لازم برای حفظ و بقای مال مورد انتفاع را برعهده گیرد، مگر اینکه خلاف آن را شرط کرده باشد.[98] 1-2-4-5-عقد حبس سکنی با توجه به تعریف قانون گذار در ماده 43 قانون مدنی مبنی بر اینکه عقد سکنی عبارتند از «اگر حق انتفاع عبارت از سکونت در مسکنی باشد، سکنی یا حق سکنی نامیده می شود و این حق ممکن است به طریق عمری یا به طریق رقبی برقرار شود». به وضوح منظور قانون گذار در این مورد بیان شده است سکنی عبارتند از سکونت در محلی. این نیز یکی از عقودی است که می تواند نقش بسیار مهمی در مورد حل مشکلات امروزی جامعه داشته باشد زیرا امروز همانطور که می دانیم کمبودمنابع و همچنین افزایش جمعیت باعث شده است که قشرهای پایین دست جامعه از نعمت مسکن محروم باشند چه بسا اگر یک خانواده ضعیف بتواند به طور موقت از مسکنی که توسط خیرین به او اجازه اقامت می دهند چند سالی بهره مند گردد با پس انداز منابع مالی خویش برای همیشه از بی مسکن بودن رهایی بیابد.اینگونه می توان لا اقل مردمی را که خانه هایی در اختیار دارند که نیازی به اجاره گرفتن ندارند و می خواهند در امری که موجب<div class=">
دکتر سید حسن امامی با توجه به بخش حق انتفاع در قانون مدنی بیان می کند که « حق انتفاع به معنی خاص را چنانکه از ماده 47 ق.م معلوم می شود حبس نیزمی گویند». ایشان به عقود موجد حق انتفاع با بقای عین مال، عقد حبس می گوید، و در نظر ایشان عقد حبس یک عنوان کلی است که شامل 5 نوع حق انتفاع می شود. ایشان وقف و حبس را از هم جدا می کند.[73] بنا براین ایشان به ماهیتی جداگانه این دو عقد معتقد می باشند. و جدای از کلی گویی های بعضی از فقها ایشان بین وقف و حبس مال تمییز قایل شده اند. از نظر دکترلنگرودی یا حبس کامل است یا ناقص و به نظر ایشان حبس کامل همان وقف است که در آن اختیار مالک در نقل و انتقال و تصرفات مالکانه از مالک سلب می گردد. ولی در حبس ناقص تصرفات مادی و حقوقی مالک تا جایی که به حق منتفع خللی ایجاد نکند مجاز می باشد. نظر دکتر لنگرودی است که حبس ناقص یا همان عقد حبس را بایستی در ماده 47 ق.م مدنی و در بخش حق انتفاع که انواع عقود موجد آن را بیان می کند جستجو کرد.پس بایست گفت به عقد حبس در قانون مدنی شامل وقف نمی شود.[74] دکتر ناصر کاتوزیان معتقد است: « حبس نام مشترکی است که برای نشان دادن همه اقسام حق انتفاع بکار می رود » وی اقسام حق انتفاع را رقبی، سکنی، عمری و حبس دائم (موءبد) می داند و آنان را بدین اعتبار که مالک نمی تواند در ملک خود تصرفاتی نماید که باعث تضییع یا تعطیل حق انتفاع می شود، حبس می نامد. وی حبس مطلق را به عاریه مانند می کند و تمایل دارد آنرا اذن در انتفاع معرفی کند تا از موضوع بحث عقد حبس خارج شود.[75] نظر دکتر سید حسین صفائی در مورد حق انتفاع به معنی خاص شامل چهار قسم رقبی، عمری، سکنی و حبس مطلق می بشد ایشان معتقد است هر گاه کلمه حبس بدون وصف مطلق بکار رود شامل کلیه اقسام حق انتفاع به معنی خاص می شود [76]و حق انتفاعی را که بدون قید مدت به کسی داده می شود طبق قانون (ماده 44 ق.م) حبس مطلق می داند.[77] ایشان حبس برای مدت نامحدود را حبس موبد می نامد. مرحوم سید علی حائری شاهباغ در تعریف عقد حبس می نویسد:« حبس عقدی است که ثمره آن تسلیط بر منفعت است بدون عوض با بقاء عین به ملک مالک»[78] ایشان بقاء عین را در مالکیت حابس شرط حبس بودن عقد می داند.[79] 1-2-1-3-ماهیت عقد حبس از این نظر درمورد عقد حبس از لفظ عقد نام می بریم که آنگونه که در مباحث پیش رو خواهید دید این نهاد فقهی و حقوقی احتیاج به ایجاب و قبول دارد. قانون مدنی در بخش مربوط به حق انتفاع در مواد 44 از این عقد نام برده است بدون اینکه حقیقتاً سخنی ازماهیت آن به میان بیاورد. همچنین قانون گذاردرماده دیگری به نوعی عقد حبس را جزو عقود عینی قرار داده است که درآن قبض مال شرط صحت عقد حبس معرفی شده است. در ماده 47 در کتاب قانون مدنی درنظم حقوقی کنونی می خوانیم که پیش از قبض عقد تمام نیست و الزامی برای دو طرف ایجاد نمی کند.[80] پس نتیجه می گیریم که عقد حبس از موارد عقود عینی است که در آن قبض نقش بسیار مهمی دارد. درماده 55 مشاهده می شود که قانون گذار در این مورد به پیروی از فقها وقف را حبس عین مال عنوان کرده وبراین ابهام افزوده که آیا واقعا حبس مال و وقف از یک جنس می باشند یا اینکه حبس مال ماهیتی متفاوت با عقد وقف دارد؟ بایستی بیان داشت گرچه هر دوی این عقود از عقود عینی هستند که قبض در آنها نقش ویژه ای ایفا می کند ولی آنچه به وضوح در این مورد می توان گفت که این دو عقد با یکدیگر متفاوت می باشند و هر کدام احکام جداگانه خویش را خواهند داشت. در این بخش قانون مدنی تنها اشاره به حبس مطلق کرده است و باقی حقوق انتفاع را تنها با عنوان حق انتفاع نام گذاری کرده است. متاسفانه عدم توجه قانون مدنی به مقوله عقد حبس باعث شده است که صاحب نظران کمتر در مورد حبس مال به پژوهش بپردازند و سعی کنند که به تطبیق این نهاد حقوقی با سایر نهاد های حقوقی مشابه بپردازند.با توجه به این نقصانی که در قانون در مورد توضیح و تبیین حبس مال جود دارد این امر یکی از امور مبهم درقانون مدنی و در بین مردم عامه قرار گرفته است. گرچه همانطور که در بحث های پیش رو توضیح خواهیم داد این عقد می تواند بسیاری از مشکلات جوامع امروزی را بر طرف سازد. در مبحث پیش رو خواهیم دید که عقد حبس در زیر سایه ی سنگین وقف قرار گرقته و مجال بالندگی و شکوفایی نیافته است.از یک سو وقف با داشتن قوانین مدون و منظم و همچنین تبلیغات گسترده ازهمه لحاظ به گونه ای تمام عرصه را برای خویش تصرف کرده است وعقد حبس نیز متاسفانه نه تنها در میان عامه مردم امری ناشناخته می باشد بلکه استادان و همچنین متخصصان این رشته نیز درک درستی ازاین موضوع ندارند و کارهای علمی بسیار کمی در این مورد صورت گرفته است. با توجه به سابقه ای که ما از قانون گذار در مورد توضیح و تبیین عقد وقف و دقت بسیار آن برای توضیح و تبیین این مورد در ذهن داریم در بحث های پیش رو دیده می شود که عدم توجه کافی فقها در این مورد باعث شده است که این مورد جزو اموری باشد که به خاطر مبهم بودن از نظر توضیحات کامل فقهی به نوعی موجب شده است که نویسندگان قانون مدنی نتوانند مانند وقف فصلی را مستقلا به ماهیت این عقد اختصاص دهند و حقوقدانان نیز با توجه به این کاستی در قانون مدنی کمتر به سراغ این مبحث رفته و در مورد آن بحث کرده اند. و کمتر سعی شده که در این مورد در کتاب های خود و در نظریه های خود استفاده کنند و مانند دیگر مسایل حقوقی همچون وقف فصل ها و بحث ها و فرض های مختلفی را در نظر بگیرند و از این نظر و به خاطر اینکه در فقه نیز به این موضوع کم توجهی شده است بیشتر تحلیل ها درمورد این مبحث نمی تواند ماهیت عقد حبس را به خوبی روشن کنند. 1-2-2-ویژگیهای عقد حبس 1-2-2-1-حبس عین با توجه به واژه حبس بایستی گفت که اولین ویژگی این عقد این است که عین مال بایستی حبس گردد. این حبس مانع از تصرفات مالکانه ای نمی شود که بر خلاف منافع منتفع نیست. یعنی مالک همچنان درحدود حق انتفاعی که به طرف مقابل داده است بایستی حقوق او را رعایت کند اما مانع از این امر نمی شود که او در مال خود تصرف انجام دهد. چه حقوقی چه مادی. باید گفت که با حبس مال اختیارات مالک نسبت به اصل مال محدود می شود. 1-2-2-2-قبض لزوم قبض به عنوان شرط صحت از ارکان عقد حبس می باشد به عبارتی این عقد از عقود عینی است. ماده 47 ق.م صراحتاً قبض درعقد حبس را ازشرایط صحت آن می داند و مواد 59 و 61 ق.م نیز قبض را شرط تحقق یا وقوع وقف قرارداده است. این امر تا جایی به پیش می رود که عقد حبس مانند عقد وقف تا زمانی که به قبض نرسیده باشد چنانچه مالک محجور شود یا بمیرد این عقد نیز به گونه ای از بین می رود. البته نمی توان در این مورد واژه بطلان را به کار برد زیرا همانگونه که می دانیم بطلان مختص به عقود کامل است و از آنجایی که حبس یکی از عقود عینی می باشد که نیاز به قبض دارد و قبل از قبض عقد کامل نمی شود. پس این واژه در مورد این عقد قبل از قبض به هیچ وجه صدق نمی کند. قبض شرط صحت عقد انتفاع است. یعنی تا زمانی که مالک مال را به قبض منتفع نداده است عقد بین طرفین واقع نمی شود. حال اگر آن شرایط عمومی مندرج در ماده 190 و دو شرط باقی بودن عین مال پس از انتفاع و قبض مال مورد انتفاع وجود داشته باشد یکی از 5 عقدی که قصد شده به وجود می آید.<div class=">
2-حق مالی حق مالی امتیازی غیرمادی است به تعبیر فقها و بسیاری ازحقوق دانان قابل قبض واقباض نیست؛ لذا وقف آن معنا ندارد.[128] و از آنجایی که عقد حبس نیز مانند وقف از عقوقد عینی است و نیاز به قبض دارد و حقوق مالی که اصولا قابل قبض و اقباض نیستند را نمی توان جزو مواردی دانست که بتوان بر آن وقف کرد یا اینکه عقد حبس در مورد آنها جاری ساخت. در نظر ی این امور به نخ هایی نامرعی شبیه دانسته شده اند که قابل نقل و انتقال هستند.[129] اما اینکه مورد قبض واقباض قرار بگیرند یک امر ذهنی غیرقابل قبول به نظر می رسد. درمورد حق انتفاع نیز درماده 46 ق م بیان می دارد که، حق انتفاع در اموال منقول وغیر منقول می تواند جاری باشد یعنی نیازی نیست که مال را محدود به یکی ازانواع آن بکنیم. پس هرمالی که بتوان از آن بدون اینکه مصرف شود استفاده کنیم می تواند موضوع حق انتفاع قراربگیرد. بایستی گفت که حق انتفاع نیز مانند وقف ازعقود عینی است یعنی بایستی مال مورد حق انتفاع مورد قبض قرار بگیرد. پس اگر نتوان مالی را قبض و اقباض کرد نمی تواند مورد حبس قرار بگیرد. در این مورد که حق مالی می تواند مورد قبض و اقباض درعقود عینی قرار بگیرد بعضی اعتقاد دارند که حق مالی نیز می تواند مورد قبض واقباض قرار گیرد.[130] چنین موردی را می توان از شگفتی های آرای حقوق دانان دانست مثلاً چگونه ممکن است که حق مالی را به قبض دیگر داد در صورتی که با قبض دادن حق مالی عملاً مال مورد حق مالی را به دیگری تملیک می کنیم و این برخلاف قواعد حق حبس می باشد. دربحث عقد حبس در حق انتفاع می توان بیان کرد گرچه حق مالی را نتوان مورد قبض و اقباض کرد اما اگر چنانچه بتوان به این منظور رسید که حق مالی نیز اگر دارای منافعی باشد و در اختیار فرد دیگر قرار بگیرد وآن فرد می تواند این حق مالی را در مدت زمان تصدی خویش به دیگری انتقال دهد، در صورتی که شرط خلافی صورت نگرفته باشد. همانطور که در مباحث پیشین بیان شده منتفع می تواند منافع را در زمان انتفاع خویش به دیگری واگذار کند اگر شرط خلافی در بین نباشد. پس اگر حق مالی را قابل قبض و اقباض ندانیم عقد حبس در این مورد بسیار شبیه به وقف خواهد بود و احکامی مشابه خواهند داشت. اما اگر بر طبق گفته بعضی حقوقدانان حق مالی را قابل قبض و اقباض دانیم می توان گفت یک تفاوت بین وقف و حبس می توان قایل شد در این مورد. 3-منافع حال سوالی که در اینجا مورد بحث قرارمی گیرد این است که آیا منافع می تواند موضوع عقد وقف یا انتفاع قرار بگیرد؟ در پاسخ به این سوال بایستی گفت که درمورد وقف قانون گذار بیان می دارد که منافع مال نمی تواند مورد وقف قرار بگیرد. زیرا از آنجایی که منافع مال تدریجی الحصول می باشند و به وجود آمدن منافع جدید حتما بایستی با زوال منافع قبلی صورت گیرد و این به وجود آمدن منافع و بعد لزوم طی مراحل وقف در پس هر منفعت و اینکه منافع یک به یک بایستی به صورت وقف درآیند، لذا قابلیت قبض و بقای ابدی در مورد آنها معنا ندارد زیرا این منافع کم کم به وجود می آیند و نمی شود که کل منافع را که مبهم است به صورت کلی مورد وقف قرار داد. در باره بطلان وقف منفعت و دین درفقه ادعای اجماع شده است.[131] با این حال؛ نظرفقهای مالکی آن است که مستاجر می تواند منفعت مورد اجاره خود را درمدت اجاره وقف نماید زیرا تایید و دوام شرط و صحت وقف نیست و همچنین وقف موقت صحیح تلقی می شود.[132] در مجموعه استفتاعات آیت الله خامنه ای سوالی به عنوان وقف منفعت بیان شده که، زمینی برای تبدیل به قبرستان مناسب است ولی وقفی است و در آن مکان زمینی دیگری نیست آیا تبدیل آن به قبرستان جایز است؟ ایشان پاسخ می دهند که اگر به صورت رایگان باشد صحیح نیست و اگر وقف منفعت باشد صحیح می باشد.[133] منظور از وقف منفعت این است، که منافع مالی که مورد وقف قرار گرفته است استفاده شود. 2-1-2-4-مقایسه از لحاظ لزوم و جواز در ابتدا لازم است عقد جایز را تعریف کنیم تا مفهم عقد لازم آشکار شود. جایز عقد یا ایقاعی است که به صرف اراده ی هر یک از طرف قابل فسخ و لغو است. جایز یعنی قابل رجوع و درمقابل لازم به کار می رود. پس لازم عقدی است که پس از اتمام عقد هیچ کدام ازطرفین حق رجوع ندارند، مگر در موارد قانونی. نخست عقد حبس: بایستی بیان کنیم که عقد حبس به چند دسته تقسیم می شود و هر تقسیم بندی باز هم بحث های خود را دارد. نخست اینکه در تمامی عقد های موجد حق انتفاع جز عقد حبس مطلق عقد از سمت مالک لازم می باشد. و به این ترتیب بعد از اینکه عقد صورت پذیرفت و به قبض رسید دیگر مالک نمی تواند از آن باز گردد جز در مورد عقد حبس مطلق که از طرف مالک جایز است و می تواند هر گاه خواست از آن باز گردد. در ذکر این مورد نباید اینگونه مشتبه شود که این عقد از طرف منتفع نیز لازم است بلکه بایستی گفت که در تمامی انواع حبس مال منتفع می تواند از حق انتفاع خویش صرف نظر کند و از این لحاظ از طرف منتفع عقد حبس جایز می باشد.[134] دوم عقد وقف: محقق حلی در شرایع می گوید: هرگاه وقف تمام شود و قبض به عمل آید، رجوع از آن جایز نیست.[135] شهید اول و دوم و شیخ طوسی و امام خمینی نیز همین عقیده را دارند. امام خمینی در این مورد می گوید: واقف بعد از اتمام وقف نمی تواند وقف یا مورد وقف و عنوان آن را تغییر دهد. به نظر ایشان کسی که مالی را وقف می کند باید برای همیشه وقف کند.[136] به طور کلی می توان گفت شیعه عقیده دارد بعد از قبض، عقد وقف لازم می شود. ازمذاهب اربعه علمای حنفیه عقیده دارند که عقد وقف جایزاست وشافعیه و مالکیه وحنابله نیز قایل به لازم بودن عقد وقف هستند.[137] قانون مدنی در ماده 61 ق .م بیان می کند که : «وقف ،بعد از وقوع آن به نحوصحت و حصول قبض، لازم است و واقف نمی تواند از آن رجوع کند یا در آن تغییری بدهد یا از موقوف علیهم کسی را خارج کند یا کسی را داخل در موقوف علیهم نماید یا با آنها شریک کند یا اگر ضمن عقد متولی معین نکرده بعد از آن متولی قرار دهد یا خود به عنوان تولیت دخالت کند». پس در وقف بعد از اینکه مورد قبض موقوف علیهم قرار گرفت عقد وقف به صورت لازم در می آید و پس از آن دیگر نمی توان از آن رجوع کرد. در مورد حبس مال نیز در تمام انواع حق انتفاع نیز بعد از قبض مال دیگر نمی توان از آن رجوع کرد و حق فسخی نیز اگر شرط نشده باشد نمی تواند وجود داشته باشد. در انتفاع، اقاله با توافق طرفین می تواند وجود داشته باشد و با توافق طرفین می توان حق انتفاع را ساقط کرد. گرچه این حق در وقف وجود ندارد و پس از اینکه وقف به صورت صحیح انعقاد شد و مورد قبض موقوف علیهم قرار گرفت دیگر نمی تواند فرد واقف در وقف هیچ گونه تغییری به وجود بیاورد. تا به حال گفته شده که در تمام انواع عقد انتفاع عقد لازم می باشد پس از قبض و اقباض مال. جز تنها در یک مورد، آن هم عبارت است از حبس مطلق که در آن مالک بدون تعیین زمان مال خویش را در اختیار فرد دیگری قرار می دهد و سپس می تواند هر زمان که می خواهد از این حق رجوع کند و حق انتفاع را ساقط گرداند. در حبس مطلق اصل بر جایز بودن حبس می باشد از طرف دو فرد حابس و محبوس علیم. و مالک هر وقت بخواهد از این حق رجوع می کند. 2-1-2-5-مقایسه از لحاظ قابلیت رجوع الف-رجوع درعقد حبس دراین عقد بایستی ابتدا به دسته بندی هایی قایل شویم و انواع عقد حبس را از یکدیگر جدا نموده و در مورد آن بحث کنیم. اول اینکه تمام عقود انتفاع قابلیت اقاله دارند زیرا این به نوعی قراردادی بین دو نفر می باشد و از این جهت منتفع و مالک می توانند به صورت توافقی عقد را برهم بزنند. در مورد عقد وقف چنین چیزی وجود ندارد و وقف بعد از حصول قبض دیگر غیر قابل رجوع می شود. حال در مورد اینکه در عقد حبس حق برهم زدن یک جانبه معامله وجود دارد یا خیر بایستی بیان نمود که در عقد حبس می توان به سود مالک حق فسخ معامله را قرارداد مالک می تواند قرارداد را هرگاه که خواست بر هم بزند. در مورد فرد منتفع نیز که هرگاه بخواهد می تواند از حق انتفاع صرف نظر کند لذا بیان شرط فسخ به سود او معنایی نخواهد داشت. همانطور که بیان شد در حق انتفاع منتفع می تواند هر لحظه از حق انتفاع خویش صرف نظر کرده و منافع را در اختیار مالک قرار دهد. پس حق انتفاع در عمری و رقبی در برابر مالک لازم و در برابر منتفع جایز می باشد. در عقد حبس مطلق شرط فسخ معامله از سوی مالک خود به خود وجود دارد و نیازی به ذکر آن نمی باشد. این مورد وجود دارد با این تفاوت که در این عقد برای مالک نیز حق بازگشت از معامله در هر لحظه ای که اراده کند وجود دارد. در مورد معامله فضولی اگر شخصی به صورت فضولی، در مال دیگری حق انتفاع قایل شود مالک می تواند آن را اجازه یا رد کند. در این مورد چنانچه عقد بر مبنای مسامحه باشد غبن وجود نخواهد داشت و اگر معامله معوض باشد و برای مسامحه نباشد در این صورت وجود شرط غبن بلا مانع می نماید. ب-رجوع در عقد وقف<div class=">
این وصف در هیچ یک از مواد قانون مدنی تصریح نشده است.[41] حق مالکیت، دائمی است و طبیعت آن با موقتی بودن منافات دارد. چنان که در قانون مدنی نیز با مرگ مالک، مالکیت از بین نمی‌رود و فقط ممکن است به یکی از اسباب انتقال، به دیگری واگذار شود.[42] قاعده فقهی «الناس مسلطون علی اموالهم»، ناظر به هر سه ویژگی حق مالکیت است.[43] مطابق با نظر برخی حقوقدانان، قاعده فقهی مذکور ناظر به ویژگی مطلق بودن حق مالکیت میباشد.[44] قانون اساسی ایران در اصل چهلم بیان میدارد: «هیچ کس نمیتواند اعمال حق خویش را وسیله اضرار به غیر یا تجاوز به منافع عمومی قرار دهد». در مورد احترام به مالکیت و حمایت از مالک، ضوابطی را تعیین کرده است. دارنده حق مالکیت، نه تنها نسبت به موضوع حق مالکیت، سلطه و اقتدار دارد، بلکه بر توابع مال نیز مثل ثمرات و منافع و نیز فضای محاذی و قرار زمین در خصوص زمین، سلطه و اختیار دارد. مالکیت بر توابع را، از این لحاظ که به تبعیت از موضوع اصلی حق مالکیت، ایجاد شده، در اصطلاح «مالکیت تبعی» می‌نامند.[45] حقوق مالک ممکن است نسبت به اعیان یا عرصه‌ی یک مال باشد. اعیان جمع عین است و عبارتست از هر شیء مادی که ملحق و ملصق به غیر منقول مخصوصاً زمین باشد. در این صورت خانه، دکان و … مشمول این اعیان است. عرصه- زمینی را عرصه گویند که: اولاً؛ دارای مالک است، ثانیاً؛ مشغول به بنا یا اشجار یا بطور کلی مستحدثات است. زمین در اصطلاح حقوقی با عرصه فرق دارد زیرا اولاً؛ ممکن است زمین مالک داشته باشد یا نداشته باشد، ثانیاً؛ وقتی که سخن از زمین به میان میآید از نظر حقوقدانان باین معنی است که در آن چیزی حادث نشده است.[46] اگر چه به نظر میرسد دو واژه زمین و عرصه مترادف میباشند ولی از نظر حقوقی و با توجه به تعاریفی که قبلاً بیان شده است این دو متفاوت میباشند. مسأله غصب زمین و ایجاد اعیان در آن یکی از موضوعات بحث‌انگیز است که دستگاه اجرایی را بر طریق تردید قرار میدهد. به دیگر سخن دستگاه اجرایی، با مالکی مواجه است که مدعی غصب زمین خود توسط غاصب و ایجاد بنا در آن است. شاید گفته شود غاصب مرتکب عمل نامشروعی شده است که قانون نمیتواند حامی او باشد در اخبار رسیده نیز بیان شده است: «الغاصب یؤخذ به اشق الاحوال» بنابراین، مالکیت غاصب پذیرفته نشده و دستگاه اجرایی نباید عوض چنین ملکی را پرداخت کند.[47] بند دوم: حق انتفاع برابر ماده 40 ق.م حق انتفاع عبارت است: «حقی که به موجب آن شخص می‌تواند از مالی که عین آن ملک دیگری است یا ملک خاصی ندارد استفاده کند». حق انتفاع فقط اختصاص به اموال غیرمنقول ندارد و نسبت به اموال منقول هم برقرار میشود.[48] حق انتفاع با مالکیت متفاوت میباشد، در مالکیت منافع لحظه‌ها و ذره‌های منفعت در ملک صاحب آن به وجود میآید. ولی در حق انتفاع، منفعت به مالک عین تعلق دارد و در ملک او هم به وجود میآید و صاحب حق فقط می‌تواند از آن منتفع شود.[49] قانون مدنی حق انتفاع را به سه دسته تقسیم کرده است. مبحث اول حق انتفاع مواد 41 الی 54 قانون مدنی مربوط به حق عمری و سکنی و رقبی میباشد. مبحث دوم حق انتفاع، مواد 55 الی 91 ق.م مربوط به وقف میباشد. مبحث سوم حق انتفاع، ماده 92 ق.م مربوط به حق انتفاع از مباحات میباشد. در مقررات خاص مربوط به اجرای طرح‌های عمومی و عمرانی، از جمله در مواد 1 و 3 ل.ق.ن.خ.ت به لزوم تأمین این قبیل حقوق اشاره شده است، لذا چنانچه در زمان اجرایی طرح، شخص یا اشخاصی دارای حق انتفاع باشد، دستگاه‌های اجرایی مکلف به پرداخت خسارت این اشخاص میباشند. این نکته نیز باید توجه شود حقوق اشخاص دارای حق انتفاع با مالکین عین متفاوت میباشد و یک حق مستقل است. برابر تبصره 2 ماده 5 لایحه قانونی مذکور، خسارت قابل پرداخت به صاحبین حق بر اساس قراردادهای موجود بین طرفین و یا طبق قانون و طرف یا از سوی کارشناسان تعیین و از محل کلی ارزش ملک به صاحب حق و بقیه به مالک پرداخت میشود.[50] یکی از سوالاتی که مطرح میشود این است که در مورد ملک موقوفه آیا علاوه بر پرداخت ما به ازای حقوق وقف شده، آیا پرداخت عوضی به مالک عین نیز متصور است یا خیر؟ یکی از حقوقدانان در این خصوص بیان داشته است، در این قسمت از حق انتفاع، جدایی این حق از حق مالکیت چندان قابل تصور نیست و این فرض که در زمان اجرای طرح در خصوص املاک موقوفه، باید علاوه بر پرداخت حقوق موقوفه، به شخص دیگری نیز غرامتی پرداخت شود قابل تصور نیست.[51]<div class=">
خارج از این مباحث اگر بخواهیم به بخش حقوقی این بحث بپردازیم عقد حبس سکنی می تواند به صورت عمری موبد یا رقبی و یا حبس مطلق انعقاد گردد و این نوع عقد به نویی بالاترین نوع انعطاف را در بین این عقود شامل می گردد.پس سکنی را می توان درهمه اشکال حق انتفاع منعقد کرد و از اثرات آن بهرمند گردید. سکنی در حبس مطلق می تواند به نوعی درد سر ساز باشد و در این رابطه بایستی قانونی مدون به وجود بیاید و ان اینکه فرد مالک اگر چنانچه خانه ای را به سکنی داد به ناگاه نتواند از آن از گردد و اینگونه مثلا در زمستان که جستجو برای یافتن سرپناه بسیار سخت می گردد نتواند بدون هشدار قبلی منتفع را از محل سکونت خویش خارج کند در مابقی حق انتفاع با چنین مساله ای رو به رو نمی شویم زیرا در آنها از طرف مالک لازم می باشد و اینگونه فرد منتفع می تواند با پیش بینی آینده از این لحاظ به فکر سرپناهی دیگر در پایان مدت عقد حبس باشد .البته باز هم در حق انتفاع عمری نیز مانند حق انتفاع مطلق به نوعی فوریت بعداز فوت فردی که حق انتفاع به سودش شده می رسیم در این رابطه نیز به نظر می رسد که بایستی قانون گذار مانند حبس قانونی را هماهنگ با عقد حبس مطلق قرار دهد تا زمانی عقلانی برای فرد منتفع حاصل شود تا بتواند مسکن دیگری را برای سکونت خویش پیدا کند. 1-2-5-شرایط ایجاد حق انتفاع 1-2-5-1-شرایط عمومی الف -قصد و رضای طرفین اگر کسی بخواهد عقد انتفاعی را ایجاد کند قانونگذار برای او شرایطی را پیش بینی کرده است که اولین ان عبارت است از قصد و رضا.زمانی که فرد یک معامله انجام می دهد باید فرد نیت به انجام آن معامله را داشته باشد و رضایت قلبی و باطنی نسبت به آن داشته باشد.افرادی که فاقد قصد هستند عبارتند از صغیر غیر ممیز و افراد مجنون نمی توانند قصد انجام دهند به علت عدم بلوغ و عقل معاملات آنها باطل استیا افرادی که اکراه شده اند به معامله را بایستی در این بخش قرار داد.که معامله انها غیر نافذ می باشد. اگر چنانچه اکراه به گونه ای باشد که قصد را زایل کند آن عقد اکراهی نیست باطل محسوب می شود. ب-اهلیت اهلیت باعث نفوذ معامله و عدم وجود اهلیت باعث بطلان یا عدم نفوذ معامله می شودموارد اهلیت همان است که در بخش وقف توضیح داده شده است. ج-معلوم بودن موضوع مورد معامله در عقد انتفاع باید حتماً معلوم ومشخص باشد مثلاً می گوییم کتاب یا ماشین و بایستی دقیقاً مشخص کنیم که منظور از کتاب، کدام می باشد.و یا کدام ماشین مد نظر ما می باشد.اینگونه نیست که بتوان مالی مردد را به واسطه عقود موجد حق انتفاع مورد حبس قرار داد.گرچه گفته شد که در مورد این عقود از عقود احسانی هستند و علم اجمالی در مورد آنها کفایت می کند اما با این حال معلوم نبودن مال بعث بطلان این عقود می شود. د- جهت مشروع یعنی انگیزه ای که در معامله وجود دارد باید یک انگیزه درست باشد. مثلاً حق انتفاع جایی را به فردی واگذار کنیم به این انگیزه طرفین که یک قمار خانه یا فاحشه خانه راه اندازی شود. چون جهت معامله نامشروع است عقد هم یک عقد باطل محسوب می شود. تمامی عقودی که در حقوق ایران ایجاد می شود باید این چهار شرط را داشته باشند. به تبع هر کدام از این چهار شرط نباشد باعث بطلان یا باعث عدم نفوذ معامله می شود.<div class=">
پیش نویس طرح مشترک مرجع(DCFR ) نیز به امر آگاهی بیمار در ماده 8:105 ، چنین پرداخته است:« فرد ارائه دهنده خدمات درمانی در راستای دادن آزادی انتخاب در رابطه با درمان باید فر بیمار را نسبت به مسائل ذکر شده آگاه سازد. این مسائل عابرتند از : 1- آگاهی درباره شرایط سلامت فعلی بیمار. 2- آگاهی درباره ماهیت درمان پیشنهاد شده 3- آگاهی درباره مزیتهای درمان پیشنهادی 4 – ریسکهای مرتبط با درمان 5- درمانهای پیشنهادی متناوب و مزایا و ریسکهای آنها. 6- عواقب و نتایج درمان نشدن بیمار در بند 2 ماده فوق الذکر چنین عنوان شده است که فرد ارائه کننده خدمات درمانی باید در هر شرایطی بیمار را درباره هرگونه ریسکهای موجود آگاه سازد، که شاید این ریسکها تاثیر قابل قبولی(مثبت) بر روی تصمیمات بیمار در ارائه رضایت به درمان، داشته باشد. و در بند 3 همان ماده ارائه اطلاعات را در قالب یک راه و روش قابل تحمل و مورد قوبل به بیمار ارائه نموده است. در فرانسه بر اساس ماده 37 قانون اخلاق پزشکی، پزشکان موظفند تجویز خود را به وضوح بیان کنند و از درک آن توسط بیمار و اطرافیانش مطمئن شوند و هم چنین باید نهایت سعی خود را جهت کسب اطمینان بیمار برای معالجه بهتر، مبذول دارند. طبق قانون، رضایت بیمار باید آگاهانه و آزادانه باشد. به این دلیل، پزشک باید بیمار را از وضعیت سلامت خود آگاه کند و خطرات و اثرات جانبی و احتمالی هنگام درمان یا عمل جراحی، برای اوبیان نماید. دادگاه عالی تجدیدنظر اظهار می دارد که، این اطلاعات باید مطابق با ظرفیت فهم بیمار باشد. در نتیجه باید ساده و صادقانه باشد. ماهیت الزام به دادن اطلاعات،به نوع و ماهیت مداخله پزشکی مورد نظر بستگی دارد، خصوصاَ زمانی که این مداخله عمل جراحی یا یک آزمایش عمده باشد. براساس آخرین تصمیمات قانونی، پزشک موظف است تا صرفاَ خطراتی خطرات عادی قابل پیش بینی را به بیمار اطلاع دهد. بنابراین، پزشک ملزم به آگاه کردن بیمار است. در این حالت ( وقتی پزشک تصمیم خود را گرفته است، باید نظر خود را با بیمار در میان بگذارد.) . وقوع خطرات احتمالی بعید را که میتوان آنها را نادیده گرفت، نباید فاش گردد. در آلمان، پزشک همیشه باید بیمار را قبل از شروع از علت درمان، خطرات، عواقب واثرات جانبی واحتمالی آن مطلع سازد. حوزه این اطلاعات در رویه های قضایی که توسط بالاترین مقامات قضایی مقرر شده تعیین گردیده است.آنها اظهار داشته اند که، فرد مورد نظر باید کاملاَ از همه چیز مطلع گردد. میزان اطلاعات الزاماَ به اینکه فرد مورد نظر قبلاَ چه اندازه آگاهی داشته و قادر به ارزیابی بوده، بستگی دارد. هر چه فرد بیشتر بداند و قادر به ارزیابی باشد، الزام به اطلاع رسانی کمتر است و برعکس. یکی دیگر از عوامل تعیین کننده مختصات، بیماری است. بحث بر سر این است که آیا بیمار حق دارد اطلاعاتی دریافت نکند و پزشک هم به این خواست احترام بگذارد و اگر چنین است چگونه میتوان این حق را طبقه بندی کرد. تا کنون هیچ رویه قضایی در این مورد وضع نشده است. موضوع حقوق بیماران با اتخاذ و تصویب منشور اروپایی حقوق بیماران در نوامبر 2002 نهایتاً مورد توجه قرار گرفت. در این منشور 14 عنوان از بیماران درج گردید که هرکدام با توجه به بحران مالی فزاینده در سیستم های رفاهی کشورهای عضو اتحادیه اروپا در معرض خطر قرار داشت. در این منشور همچنین تصریح گردیده که حقوق تعریف شده ، مجموعه ای از حقوق اساسی قابل اعمال در وضعیت حال حاضر بهداشت و درمان در اروپاست. عنوان سوم منشور عبارت است از« حق برخورداری از اطلاعات» برابر این بند « هر فردی حق دسترسی به تمام انواع اطلاعات مرتبط با وضعیت سلامت خود ، خدمات بهداشتی، درمانی و نحوه استفاده از آنها و تمام خدماتی که به واسطه تحقیقات علمی و نوآوری تکنولوژیک حاصل می آید را داراست. بند چهارم منشور اختصاص دارد به « حق اظهار رضایت» که در آن هر فردی حق دارد از تماماطلاعاتی که وی را قادر می سازد تا در تصمیم گیریهای متخذه در رابطه با سلامتش مشارکت نماید آگاه سازد. بند پنجم منشور نیز اختصاص به « حق انتخاب بیمار » دارد که در آن هر فردی حق دارد از میان روش های درمانی مختلف درمانگر بر اساس اطلاعات کافی یکی را برگزیند. کمیته بیمارستانی جامعه اقتصادی اروپا، طی اجلاس عمومی در لوکزانبوگ در تاریخ 6 ال 9 ماه می 1979 «منشور بیماران بیمارستانی» را تصویب نمودند. برابر بند چهارم از حقوق بیماران بیمارستان « بیمار بیمارستانی حق دسترسی به اطلاعات مرتبط با وضعیت پزشکی خود را دارد، منفعت بیمار باید در انتقال اطلاعات در اولویت باشد. بدین ترتیب ، اطلاعات ارائه شده باید بیمار را به آگاهی کامل از تمام جنبه های وضعیت پزشکی و غیر پزشکی خود برساند تا وی بتواند تصمیم خود را اتخاذ کرده و در تصمیماتی هم که برای رفاه وی موثر است مشارکت نماید.» همانطور که مشاهده میشود در اغلب اسناد بین المللی و قوانین برخی از کشورهای لزوم آگاه سازی بیمار مد نظر بوده است ولی باید به این نکته توجه نمود که در برخی از موارد استثنایی پزشک یا موسسه درمانی قادر به ارائه آگاهی لازم به بیمار در خصوص بیماریش نیست و آن شاید به لحاظ بی هوشی بیمار ، خردسال بودن بیمار، کهنسال بودن بیمار و یا مسائلی از این قبیل باشد که بررسی تمام این موارد و استثنائات مربوطه به لحاظ محدودیت پایان نامه در این مجال نمی گنجد. گفتار دوم : تعهدات بیمار در مباحث قبلی به مختصر تعهدات پزشک یا موسسه درمانی در خصوص بیمار از جمله« عدم افشای اسرار بیمار »، « لزوم اخذ رضایت از بیمار جهت درمان » یا « حق مراجعه بیمار به پرونده پزشکی خود» یا « ارائه آگاهی و اطلاعات لازم در خصوص نحوه درمان به بیمار توسط پزشک» اشاره شد . ولی باید به این نکته اشاره نمود که در قوانین کشورها و حتی اسناد بین المللی به ندرت به تعهدات بیمار در قبال ارائه کننده خدمات بهداشتی درمانی اشاره شده است و فقط به تعهدات پزشک در قبال بیمار اشاراه شده است و شاید هم این بدان جهت باشد که بیمار فرد ضعیف و ناآگاه موضوع قرارداد باشد ، لذا در خصوص تعهدات بیمار فقط به مهمترین موارد « حق الزحمه بیمار» و «تعهد به ارائه اطلاعات» اشاره می شود. الف : حق الزحمه درمان حق الزحمه در قرارداد درمان عوضی است که در مقابل سلامتی انسانها قرار می گیرد. از سوی دیگر به دلیل موقعیت طرفین قرارداد درمان ،دولت در جهت حمایت از حقوق بیماران و جلوگیری از سوء استفاده ارائه کنندگان خدمات درمانی در تحمیل هزینه های گزاف ، نرخ خدمات مختلف را در قالب تعرفه هایی ارائه و ضمانت اجرای تخلف از آنرا نیز مشخص نموده است. اما مبلغ و میزان تبعیت از تعرفه ها در مراکز درمانی مختلف از قبیل دولتی ، خصوصی و خیریه متفاوت است. لذا تبیین چگونگی معلوم شدن حق الزحمه درمان در موارد ارجاع به تعرفه ها اهمیت زیادی دارد. در قرارداد درمان علاوه بر اینکه معلوم بودن هزینه ها مطابق قواعد عمومی امری ضروری است. لزوم دریافت رضایت آگاهانه از بیمار ، نیز اقتضاء دارد که قبل از هرگونه اقدام درمانی ، اطلاعات مورد نیاز به بیمار ارائه شود، اطلاعاتی که پیشتر نیز بررسی و اطلاعات در خصوص هزینه های درمانی را در بر می گیرد. لزوم آگاهی از هزینه های درمان در مواقعی که بیمار فاقد بیمه است بیشتر احساس می شود چرا که بیمار و ارائه کننده خدمات درمانی می بایستی درباره هزینه ها به توافق برسند.<div class=">
هر یک از مالکین در بیع زمانی میتوانند از مملوک زمانی در تمام جهاتی که برای آن آماده است، در محدوده شرع و قانون و فقط در مقطعِ زمانیِ متعلق به خویش استفاده نمایند؛ البته به نحوی که به زیان سایر مالکین منجر نگردد. بنابراین اثر وجود زمان، فقط مقید و محدود کردن اثر است و آنرا از بین نمیبرد. ضمناً هر یک از مالکین میتوانند از ملک خویش در مقطعِ زمانی متعلق به خود هیچگونه استفادهای نبرند و به دیگران نیز اجازه بهرهوری از ملک خویش را ندهند و این امر موجب از بین رفتن مالکیت آنان نمی شود. باید توجه داشت که عدم استفاده نباید موجب ورود ضرر و زیان به دیگر مالکین شود و اگر چنین شود باید خسارت زیان دیدگان جبران شود.[200] بند دوم: حق استثمار در بیع زمانی در قرارداد بیع زمانی که مانند سایر بیعها عقد تملیکی است، هر یک از مالکین میتوانند ازمنافع مملوک زمانی در مقطعِ زمانی متعلق به خویش بهرهمند شده و یا منافع آنرا به دیگری منتقل نمایند. برای مثال شخصی که مالک مملوک زمانی در مهرماه است، می تواند منافع این ماه را برای سال بعد به شخص دیگر اجاره دهد یا صلح نماید و یا حق انتفاع از ملک خویش را به دیگری انتقال دهد. بند سوم: حق اخراج از ملکیت (حق تصرف) در بیع زمانی همان گونه که در فصل نخست بیان شد، مالک می تواند هر گونه تصرف مادی مانند تلف نمودن ملک و تصرف حقوقی مانند فروش ملک به دیگری، نسبت به ملک خود انجام دهد. برای توضیح بهتر این مطلب هریک از تصرفات مادی و حقوقی را در بیع زمانی مجزا از هم بررسی میکنیم. 1ـ تصرفات حقوقی تصرفات حقوقی نسبت به ملک از آثار مالکیت است، این اثر مربوط به ملکیت مطلق نیست، بلکه مربوط به مطلق ملکیت است،1[201]لذا بیع زمانی نیز دارای این اثر میباشد و هر یک از مالکین زمانی میتوانند تصرفات حقوقی را نسبت به مملوک زمانی انجام دهند. در صورتی که اگر اثر مذکور مربوط به ملکیت مطلق بود، مالکین زمانی نمیتوانستند تصرفات حقوقی را در ملک خویش انجام دهند. بنابراین هر یک از مالکین میتوانند، مالکیت خود را نسبت به مملوک زمانی در مقطعِ زمانی متعلق به خود به اشخاص ثالث انتقال دهند؛ لذا هر یک از مالکین میتوانند مالکیت زمانی خود را نسبت به مملوک زمانی در شکلهای مختلف قانونی مانند وصیت، وقف، هبه و … به دیگران منتقل کنند. هر یک از مالکین میتوانند مالکیت منافع زمان مالکیت خود را واگذار نمایند. ناگفته نماند که مملوک زمانی از طریق اسباب قهری مانند ارث نیز منتقل میشود. ایقاعاتی که موجب میشود مملوک زمانی از ملکیت خارج شوند مانند اعراض، ابراء میتوانند توسط هر یک از مالکین اعمال شوند.[202] جمیع خیارات مذکور در ماده 396 ق.م. و همچنین خیار تفلیس (ماده 380 ق.م.) و خیار تعذر تسلیم (مواد 239، 240 و 380 ق.م.) میتوانند در صورت وجود شرایط آنها اعمال گردند. البته خیار مجلس، خیار حیوان و خیار شرط مخصوص عقد بیع است و در سایر عقود جاری نمیگردد؛ لذا اگر ماهیت تایم شرینگ را هر عقدی جزء عقد بیع بدانیم، سه خیار مذکور در عقد مذکور جاری نمیگردد، ولی همان گونه در فصل اول بیان گردید ماهیت تایم شرینگ بیع است و سه خیار مذکور در صورت مستعد بودن شرایطشان قابل اعمال هستند. 2ـ تصرفات مادی همان طور که اشاره گردید همه خریداران در بیع زمانی مالک یک عین هستند، ولی هر یک در مقطعی از زمان؛ بنابراین وجود اصل عین، قدر مشترک تمامی مالکیتها است؛ در نتیجه همه آنان باید در حفظ و بقای آن تلاش نمایند. به همین دلیل هریک از مالکان نمیتوانند به تنهایی عین را از بین ببرد، زیرا با نابودی عین، دیگر موضوعی برای مالکیت دیگران باقی نمیماند و حقوق تمامی مالکین پایمال میشود. فقط در یک صورت میتوان مملوک زمانی را تلف نمود و آن هم زمانی است که تمامی مالکین به اتلاف مال رضایت دهند. نکتهای که اشاره به آن خالی از لطف نیست آن است که نباید لزوم اخذ اجازه را به معنای وجود حالت اشاعه دانست، البته برعکس آن صحیح است، یعنی در حالت اشاعه اخذ اجازه برای انجام تصرفات ضروری و لازم است، اما گرفتن اجازه دلالت بر حالت اشاعه نمیکند، بلکه این کار برای حفظ حقوق دیگران است، خواه حالت اشاعهای باشد، خواه نباشد. برای نمونه میتوان اشاره کرد به تصرفات راهن در عین مرهونه که باید به اذن مرتهن باشد (ماده 793 ق.م.).[203] در صورتی که ملک در دست یکی از مالکین بدون تعدی و تفریط وی تلف شود، در برابر سایر مالکین هیچ گونه مسؤولیتی ندارد، زیرا سیطره و سلطنت او نسبت به مال، مانند سلطه امانی است که فقط تعدی و تفریط باعث ضمان وی میشود،[204] هر چند که ممکن است، گفته شود ید مالکین زمانی ید امانی نیست و مالکانه است؛ لذا هر گونه عیب و نقص در مال از عهده ایشان ساقط است، مگر آنکه برخلاف شرایط مقرر در عقد عمل کرده باشند. اما چنین نظری با منطق حقوقی سازگار نیست. همچنین عرف نیز این را نمیپذیرد که هر یک از مالکین در مملوک زمانی به بهانهی اینکه مالک است هر گونه عیب و نقصی را وارد کند و مسؤول نباشد، زیرا دیگران نیز در زمانهای بعد مالک میباشند و از آن استفاده خواهند کرد. وانگهی این اراده ضمنی در هر یک از قراردادهای بیع زمانی وجود دارد که هر یک از مالکین در مقطعِ زمانیِ خویش به گونهای تصرف نماید و مرتکب تقصیر در استفاده و نگهداری از مال نشود تا دیگران نیز در زمانهای بعد بتوانند تصرفات مطلوب را در مال انجام دهند و منتفع شوند. تصرفات مادی هر یک از مالکین که همراه با تغییر وضع باشد بدون اذن سایر مالکین ممنوع است، هر چند که برای انتفاع باشد. در این مورد میتوان از ملاک ماده 118 ق.م. استفاده نمود؛ ماده مذکور مقرر میدارد: «هیچ یک از دو شریک حق ندارد دیوار مشترک را بالا ببرد یا روی آن بنا سر تیری بگذارد یا دریچه یا رف باز کند یا هر نوع تصرفی نماید، مگر به اذن شریک دیگر.» با توجه به معیاری که این ماده ارائه نموده است، میتوان گفت هر نوع تصرفات مادی در ملک بدون اجازه سایر مالکین ممنوع است و تنها استثنای آن مربوط به موردی است که ملک در معرض خرابی و خطر باشد و عدم دخالت یا تأخیر موجب ضرر گردد و اقدام نکردن باعث فوت وقت و تحقق خسارت شود.3[205]همین حکم و استثنای آن در قرارداد بیع زمانی نیز وجود دارد. گفتار دوم: تعهدات مالکین در برابر یکدیگر در بیع زمانی چنانچه در فصل نخست گذشت، در بیع زمانی با اتمام زمانِ مالکیت هر مالکی، ملکیت مالک دیگر به فعلیت میرسد و فَترتی در این میان وجود ندارد تا مال بدون مالک باقی بماند. به عبارتی با فرا رسیدن هر مقطعی مالک آن مقطع امکان تصرف پیدا می کند و می تواند هر گونه تصرفی را با حفظ حقوق دیگران در ملک خود نماید وگرنه در برابر سایر مالکین متعهد و مسؤول خواهد بود. از سوی دیگر، در هر مقطعِ زمانی یک نفر مالکِ مالِ مملوکه میباشد و فرض اشاعه در بیع زمانی نادرست است؛ حال قصد داریم تا رابطه مالکین را با یکدیگر با توجه به دو مطلب مذکور تجزیه و تحلیل نماییم. برخی از محققین برای تنظیم رابطه مالکین از مبحث وقف کمک گرفتهاند؛[206] بدین نحو که هنگامی که مالی بر چند طبقه از موقوف علیهم وقف میشود، عین موقوفه به ملکیت طبقه اول از موقوف علیهم در میآید و پس از انقضای طبقه اول در ملکیت طبقه دوم وارد میشود و به همین ترتیب ادامه مییابد. همچنین است در صورتی که مالی به ترتیب به زید و فقرا وقف شود؛ به این نحو که ده سال بر زید وقف شود و پس از آن، وقف بر فقرا شود. این بحث مطرح است که رابطه طبقات بعدی موقوف علیهم که الان وجود ندارند یا وجود دارند، ولی به دلیل وجود طبقه قبلی، مالکیتِ فعلی ندارند با مال موقوفه و طبقه اول چگونه و چه نوع رابطهای است؟ بدون شک، طبقات بعدی مالکیتی بر مال ندارند، زیرا به فعلیت رسیدن مالکیت آنان منوط به انقراض طبقه سابق است. برخی از فقها برای طبقه معدوم، مالکیت شأنی قائل شده اند، به این صورت که طبقه معدوم مانند طبقه موجود دارای اختصاص موقت است، که این اختصاص موقت با صیغه وقف انشاء و ایجاد میشود، ولی در تحقق و وجود خارجی متأخر از آن است. به عبارت دیگر، عین موقوفه همزمان هم ملکِ فعلیِ طبقه موجود است و هم ملکِ شأنیِ طبقه بعدی. بر پایه این استدلال، در صورت فروش عین موقوفه در موارد مجاز، ثمن هم مانند مبیع ملکِ فعلیِ طبقه موجود و ملکِ شأنیِ طبقه معدوم است.[207] برخی از فقها، مالکیت شأنی طبقات معدوم را نمیپذیرند و معتقدند که معدومین هیچ گونه حق جعل شدهای از ناحیه شارع ندارند و مالکیت شأنی سنخِ خاصی از مالکیت نیست، بلکه مالکیت شأنی، قابلیت مالکیت است نه چیز دیگر.[208] بر مبنای نظر شیخ انصاری (ره) میتوان قائل شد که در قرارداد بیع زمانی، نیز مالکیت مالکین متعدد مانند طبقات موقوف علیهم است، بدین نحو که هر یک از مالکین در مقطعِ زمانی متعلق به خود، دارای مالکیت فعلی و در زمانهای دیگر دارای مالکیت شأنی میباشند. برای مثال دوازده نفر خانهای را به صورت بیع زمانی خریداری نموده اند، در فروردین ماه شخص الف، مالک خانه است و یازده نفر دیگر مالکِ شأنیِ خانه هستند، اما بر مبنای گروه دوم یازده نفر دیگر مالک شأنی نیستند؛ بنابراین در هر مقطع یک نفر مالک وجود دارد و خریداران دیگر حقی در آن مال ندارند. به نظر میرسد نظر گروه دوم ارجح باشد زیرا مطابق نظر این گروه مالکیت قابل تقسیم به دو نوع نیست و مالکیت شأنی سنخِ خاصی از مالکیت نیست.[209] برخی دیگر از محققین به منظور تنظیم روابط مالکین، به حق ارتفاق تمسک جستهاند.[210] با این شرح که مالکان در بیع زمانی در مجاورت یکدیگر قرار گرفتهاند. مجاورت در لغت به معنای همسایه و در جوار کسی بودن میباشد.[211] قبلاً اشاره شد که مجاورت در سه بعد مکان (طولی و عرضی)، فضا و زمان قابل تصور است؛ لذا وجود حق ارتفاق برای چنین املاکی دور از ذهن نیست. ارتفاق ارتفاعی و زمانی امور نوظهوری هستند که در اثر زندگی شهرنشینی به وجود آمدهاند و وجود چنین ارتفاقهایی از بدیهیات و ضروریات جوامع امروزی است. ارتفاق در لغت به معنای تکیه کردن بر آرنج دست و بر ناز بالش میباشد و در علم حقوق، حقی است که کسی در ملک دیگری دارد.[212]چنین حقی وابسته به ملک است که به منظور استفاده بهینه، در ملک دیگری ایجاد میشود. به عبارت دیگر، دلیل به وجود آمدن حق ارتفاق این است که مالک بتواند استفاده مطلوب و کامل از ملک خویش بنماید. زیرا در هر سه مجاورت مذکور، مالک جهت استفاده مطلوب از ملک محتاج به برقراری رابطه با املاک مجاور دارد که وجود این رابطه در غالب حق ارتفاق معنا مییابد. بر اساس یک نوع تقسیم، حق ارتفاق به دو دسته ارتفاق پیدا و ارتفاق ناپیدا تقسیم میشود که برای ما ارتفاق پیدا ملموستر است. حق ارتفاق پیدا آن است که دلالت کننده مادی محسوس بر آن حق، وجود داشته باشد، مانند روزن (در حق منظر) و قناتی که از ملک غیر، عبور می کند.[213] در تعریف حق ارتفاق ناپیدا نیز میتوان گفت: «هر گونه ارتفاق که تجلی خارجی آن، نامحسوس باشد مانند اینکه همسایهای تعهد کند که دیوارش را از دو متر بالاتر نبرد (به نفع همسایه).»[214] چنین حق ارتفاقی در زمرهی ارتفاق سلبی میباشد. بنابراین از بین ارتفاق مذکور حق ارتفاق ناپیدا در بیع زمانی کاربرد خواهد داشت که بر اساس آن هر یک از مالکین زمانی، در برابر مالکین زمانی دیگر که به نوعی همسایه وی محسوب میشوند، متعهد میگردند که اقدامات خاص مانند تغییر وضعیت ظاهری ملک و … را انجام ندهند. بیع زمانی علاوه بر اینکه متضمن نوعی حق ارتفاق سلبی و ناپیدا است، متضمن حق ارتفاق غیر مستمر نیز است.[215] در حق ارتفاق مستمر اعمال آن به صورت مستمر صورت میگیرد[216] و محِق در هر لحظه می‌تواند به آن استناد نماید تا کمال منفعت را کسب نماید، اما در حق ارتفاق غیر مستمر محق در یک مقطعِ زمانی خاص، حق استناد به آنرا خواهد داشت، برای مثال شخصی که حق ارتفاقی در مورد محل ریختن برف را دارد، نمیتواند در تابستان که هیچ برفی وجود ندارد، به آن استناد نماید و یا به استناد حق مزبور مبادرت به ریختن مواد زائد نماید. با توجه به اینکه قرارداد بیع زمانی به صورت دورهای و غیر مستمر برقرار میگردد، حق ارتفاق غیر مستمر برای مالک زمانی در مدت و مقطع زمانیِ مالکیتش قابل تصور است و با استناد به حق مزبور می تواند کمال منفعت را کسب نماید، ولی سایر مالکین نیز میتوانند با استناد به حق ارتفاق سلبی با استیفای منافعی که به ضرر آنها باشد مخالفت نمایند. ماده 107 ق.م. حدود تصرفات صاحب حق ارتفاق را معین می کند و اشعار میدارد: «تصرفات صاحب حق در ملک غیر که متعلق حق او است باید به اندازهای باشد که قرار دادهاند و یا به مقدار متعارف و آنچه ضرورت انتفاع اقتضاء می کند.» این نظر را نیز میتوان رد نمود. زیرا مجاورت زمانی را نوعی حق ارتفاق قلمداد نموده است و حق ارتفاق در ماده 93 ق.م. این گونه تعریف شده است: «ارتفاق، حقی است برای شخص، در ملک دیگری»؛ در حالی که مالکیت هر یک از اشخاص در مملوک زمانی در مقطعِ زمانی خویش مفروز است و دیگران هیچ گونه حقی نسبت به آن ندارند و نیز برای وجود حق ارتفاق، لازم است که دو مال غیر منقول بالذات وجود داشته باشد،[217] به عبارت دیگر باید یک ملک صاحب ارتفاق[218] و یک ملک مورد ارتفاق[219] وجود داشته باشد. ملکی که حق ارتفاق به نفع آن وجود دارد، به عنوان صاحب ارتفاق و ملکی که این حق نسبت به آن اعمال میگردد، ملک مورد ارتفاق نامیده میشود.[220] در صورتی که در بیع زمانی فقط یک مال غیر منقول بالذات وجود دارد که هر یک از مالکین در مقطعی مشخص، مالک آن میباشند. بدیهی است که در بیع زمانی، نمیتوان رابطه مالکین با عین را مطلقاً منقطع دانست و عین را ملکِ طلقِ مالکِ فعلی دانست. همان طور که اشاره شد مالکیت، امری عقلایی و عرفی است. عرف و عقلا، همان گونه که مالکیت را برای شخص به طور موقت اعتبار می کنند، رابطه مالکین دیگر را کاملاً منتفی و منقطع نمیدانند. به عبارت دیگر، اگر چه مال در ملک مالک فعلی است و دیگر خریداران فعلاً هیچ گونه مالکیتی بر مملوک زمانی ندارند، اما همچنان رابطه ضعیف و اعتباری بین عین و مالکان دیگر برقرار است و همین رابطه ضعیف، باعث میشود اختیارات مالکین محدود شود.[221] در بندهای ذیل مواردی که مالکان میتوانند به یکدیگر رجوع نمایند و مواردی که آنان باید با همکاری یکدیگر مملوک زمانی را اداره نمایند را مورد مداقه قرار میدهیم. بند اول: تخلیهی مملوک زمانی هریک از مالکین باید مطابق قرارداد، در پایان مقطعِ زمانی خویش ملک را تخلیه نماید تا مالک بعدی بتواند بر مملوک زمانی استیلاء یابد و تصرفاتِ مالکانه خویش را اعمال کند. در صورتی که یکی از مالکین بعد از انقضای مقطعِ زمانی متعلق به خویش، همچنان به تصرف خود ادامه دهد، چنین تصرفی ممکن است با اذن مالک بعدی باشد که خود به دو صورت متصوراست. اذن مالک مبنی بر ادامه تصرفات یا در مقابل عوض است که می تواند در قالب عقد اجاره یا صلح منعقد شود یا بدون عوض است که در این صورت عاریه، اباحه یا حق انتفاع است. با توجه به اینکه در این حالت مالک با رضایت خود موافقت بر ادامه تصرفات آن مالک در زمان مختص به خود نموده است، لذا بحثی در این مورد وجود ندارد. ممکن است ادامه تصرفات مالک قبلی بدون اذن مالک بعدی باشد، با توجه به ماده 308 ق.م. که مقرر میدارد: «غصب استیلا بر حق غیر است به نحو عدوان. اثبات ید بر مال غیر، بدون مجوز هم در حکم غصب است»، غاصب شناخته میشود. زیرا وی به نحو عدوان بر مال استیلا یافته و یا بدون مجوز وضع ید کرده است و مانع اعمال حقوق مالک دیگر گردیده است و اقدام متصرف به عدوان با ماده مرقوم انطباق دارد و باید اجرت نصیب مالک بعدی را در مدتی که مانع استفاده و تصرف مالک در ملکش شده است را بپردازد و اگر باعث اتلاف یا تسبیب مال شود، مطابق ماده 309 ق.م. ضامن خواهد بود؛ لذا با توجه به اینکه مال متعلق به تمامی مالکان است، در مقابل تمامی آنان ضامن منافع فوت شده است، در این صورت ضمان اصلی متلِف، رد عین به مالکین است و الزام به دادن مثل و قیمت به عنوان بدل تکلیف اصلی در مقام وفای به عهد مقرر شده است و ضمان مستقلی به شمار نمیآید.[222]<div class=">
[87]. کلینی، محمد بن یعقوب (1388/1968)، الکافی، تحقیق علی اکبر غفاری، 8 جلدی، چاپ سوم، تهران: دار الکتب الاسلامیه. ج7، ص 349- 350، شماره 2. [88]. طوسی، محمد بن حسن (1409/1989)، التبیان فی تفسیر القرآن، تحقیق احمد حبیب قیصر العاملی، 10 جلدی، چاپ اول، بیروت: دار حیاء، التراث العربی. ج10، ص 314، شماره 1169. [89]. صدوق، محمد بن علی (1404/1984) من لا یحضره الفقیه، تصحیح علی اکبر غفاری، 4 جلدی، چاپ دوم، قم: جامعه مدرسین. ج4، شماره 5343. [90]. بحرانی، یوسف (1404) الحدائق الناصره فی احکام العتره الطاهره، تحقیق محمد تقی ایروانی، 20 جلدی، قم: موسسه نشر اسلامی، ج 4، ص 140. [91]. موسوی، محمد بن علی (1410)، مدارک الاحکام فی شرح شرائع الاسلام، 8جلدی، چاپ اول، قم: موسسه آل البیت. ج3، ص 234. [92]. نقل از فاصل هندی، محمد بن حسن (1405/1984)، کشف الاثام، 2جلدی، قم: کتابخانه آیه الله مرعشی. ج2، ص 487. [93]. نقل از نووی، محیی الدین بن شرف (بی تا) (ب)، روضه الطالبین، تحقیق عادل احمد عبد الموجود، 8 جلدی، بیروت، دارالکتب العلمیه، ج 7، ص 21. [94]. شهید اول، محمد بن مکی (1412)، الدروس الشرعیه فی الفقه الامامیه، 3 جلدی، چاپ اول، قم: موسسه نشر اسلامی. ج3، ص339. [95]. اردبیلی، ملااحمد(1403) مجمع الفائده و البرهان فی شرح ارشاد الاذهان، تحقیق اشتهاردی، 14 جلدی، قم: جامعه مدرسین. ج14، ص 258. [96]. شهید اول، محمد بن مکی (1412)، الدروس الشرعیه فی الفقه الامامیه، 3 جلدی، چاپ اول، قم: موسسه نشر اسلامی، ج 3.ص 369. [97]. گلپایگانی، سید محمدرضا (1413)، هدیه العباد، 2 جلدی، چاپ اول، قم: دارالقرآن. ج2، ص 276. همچنین مراجعه شود به: خوئی، ابوالقاسم (1410)، منهاج الصالحین، 2 جلدی، چاپ بیست و هشتم، قم: مدینه العلم. ج2، ص 160. [98]. با این توضیح دیگر جایی برای حکم به جواز حفر چاه (بالوعه) در سطح معابر عمومی به استناد داشتن حق ارتفاق باقی نمی ماند. [99]. کلینی، محمد بن یعقوب (1388)، الکافی، تحقیق علی اکبر غفاری، 8 جلدی، چاپ سوم، تهران: دار الکتب الاسلامیه. ج7، ص 349- 350، شماره 1و 7و 8. [100]. شهید ثانی، زین الدین بن علی (1413)، مسالک الافهام الی تنفیح شرائه الاسلام، 15 جلدی، چاپ اول، قم: موسسه المعارف الاسلامیه. ج7، ص 181. [101]. مومن سبزواری، محمد باقر (بی تا )، کفایه الاحکام، اصفهان: مدرسه صدر نبوی، چاپ سنگی. ص 242. [102]. ابن قدامه، عبدالله بن احمد (بی تا ) المغنی، 12 جلدی، بیروت، دار الکتاب العربی. ج6، ص 163. [103]. عبدالرحمن بی قدامه، الشرح الکبیر، 12 جلدی، دار الکتب العربی، بیروت. ج6، ص 172. [104]. کرکی، علی بن حسین (1408/1987) جامع المقاصد فی شرح القواعد، 13 جلدی، چاپ اول، قم: موسسه آل البیت. ج7، ص 36. [105]. بخاری، محمد بن اسماعیل (1401)، صحیح بخاری، بیروت: دار الفکر. ج3، ص 103.<div class=">
[87]. کلینی، محمد بن یعقوب (1388/1968)، الکافی، تحقیق علی اکبر غفاری، 8 جلدی، چاپ سوم، تهران: دار الکتب الاسلامیه. ج7، ص 349- 350، شماره 2. [88]. طوسی، محمد بن حسن (1409/1989)، التبیان فی تفسیر القرآن، تحقیق احمد حبیب قیصر العاملی، 10 جلدی، چاپ اول، بیروت: دار حیاء، التراث العربی. ج10، ص 314، شماره 1169. [89]. صدوق، محمد بن علی (1404/1984) من لا یحضره الفقیه، تصحیح علی اکبر غفاری، 4 جلدی، چاپ دوم، قم: جامعه مدرسین. ج4، شماره 5343. [90]. بحرانی، یوسف (1404) الحدائق الناصره فی احکام العتره الطاهره، تحقیق محمد تقی ایروانی، 20 جلدی، قم: موسسه نشر اسلامی، ج 4، ص 140. [91]. موسوی، محمد بن علی (1410)، مدارک الاحکام فی شرح شرائع الاسلام، 8جلدی، چاپ اول، قم: موسسه آل البیت. ج3، ص 234. [92]. نقل از فاصل هندی، محمد بن حسن (1405/1984)، کشف الاثام، 2جلدی، قم: کتابخانه آیه الله مرعشی. ج2، ص 487. [93]. نقل از نووی، محیی الدین بن شرف (بی تا) (ب)، روضه الطالبین، تحقیق عادل احمد عبد الموجود، 8 جلدی، بیروت، دارالکتب العلمیه، ج 7، ص 21. [94]. شهید اول، محمد بن مکی (1412)، الدروس الشرعیه فی الفقه الامامیه، 3 جلدی، چاپ اول، قم: موسسه نشر اسلامی. ج3، ص339. [95]. اردبیلی، ملااحمد(1403) مجمع الفائده و البرهان فی شرح ارشاد الاذهان، تحقیق اشتهاردی، 14 جلدی، قم: جامعه مدرسین. ج14، ص 258. [96]. شهید اول، محمد بن مکی (1412)، الدروس الشرعیه فی الفقه الامامیه، 3 جلدی، چاپ اول، قم: موسسه نشر اسلامی، ج 3.ص 369. [97]. گلپایگانی، سید محمدرضا (1413)، هدیه العباد، 2 جلدی، چاپ اول، قم: دارالقرآن. ج2، ص 276. همچنین مراجعه شود به: خوئی، ابوالقاسم (1410)، منهاج الصالحین، 2 جلدی، چاپ بیست و هشتم، قم: مدینه العلم. ج2، ص 160. [98]. با این توضیح دیگر جایی برای حکم به جواز حفر چاه (بالوعه) در سطح معابر عمومی به استناد داشتن حق ارتفاق باقی نمی ماند. [99]. کلینی، محمد بن یعقوب (1388)، الکافی، تحقیق علی اکبر غفاری، 8 جلدی، چاپ سوم، تهران: دار الکتب الاسلامیه. ج7، ص 349- 350، شماره 1و 7و 8. [100]. شهید ثانی، زین الدین بن علی (1413)، مسالک الافهام الی تنفیح شرائه الاسلام، 15 جلدی، چاپ اول، قم: موسسه المعارف الاسلامیه. ج7، ص 181. [101]. مومن سبزواری، محمد باقر (بی تا )، کفایه الاحکام، اصفهان: مدرسه صدر نبوی، چاپ سنگی. ص 242. [102]. ابن قدامه، عبدالله بن احمد (بی تا ) المغنی، 12 جلدی، بیروت، دار الکتاب العربی. ج6، ص 163. [103]. عبدالرحمن بی قدامه، الشرح الکبیر، 12 جلدی، دار الکتب العربی، بیروت. ج6، ص 172. [104]. کرکی، علی بن حسین (1408/1987) جامع المقاصد فی شرح القواعد، 13 جلدی، چاپ اول، قم: موسسه آل البیت. ج7، ص 36. [105]. بخاری، محمد بن اسماعیل (1401)، صحیح بخاری، بیروت: دار الفکر. ج3، ص 103. [106]. سرخسی، شمس الدین (1406)، المبسوط، 30 جلدی، بیروت: دار المعرفه. ج27، ص 7.<div class=">
ماده 28 (حق آموزش و پرورش) 1) حکومت ها حق آموزش و پرورش را برای کودک به رسمیت می شناسند و به ویژه برای تحقق آن: الف) تحصیل دوره ابتدایی را برای همه اجباری و رایگان می کنند. ب) مدارس گوناگون آموزشی و حرفه ای را بوجود می آورند و آنها را بطور ارزان یا رایگان در اختیار افراد کم درآمد قرار می دهند. ج) امکان ورود به مدارس عالی را در دسترس همه گذاشته و از آن حمایت می کنند. د) مشاوره شغلی و حرفه ای را برای همه کودکان ممکن و قابل دسترسی می نمایند. ه) برای کاهش تعداد کودکانی که مدرسه را رها می کنند، تلاش نموده و اقدامات مناسب را برای حضور منظم کودکان در مدرسه انجام می دهند. 2) حکومت های عضو پیمان کوشش خود را می کنند تا روند آموزش و پرورش در مدارس درخور منزلت انسانی بوده و با محتوای این عهدنامه هم خوان باشد. 3) حکومت ها از همکاری های بین المللی در امور آموزشی و پرورشی استقبال کرده و بخصوص هدف ریشه کنی بیسوادی و گسترش فن و دانش را دنبال می کنند و در این مورد هم به نیازهای کشورهای در حال رشد بیشتر توجه می شود. ماده 29 (اهداف تربیتی) 1) حکومت های عضو پیمان تایید می کنند که تربیت باید: الف) شخصیت، استعداد و توانایی های روانی و جسمی کودک را تقویت و شکوفا نماید. ب) احساس احترام و توجه به حقوق بشر و آزادی های پایه ای مصوب سازمان ملل متحد را، در کودک پرورش دهد. ج) نسبت به والدین، هویت فرهنگی و زبان و ارزش های ملی سرزمین پدری ایجاد علاقه و توجه نموده و احترام به فرهنگ دیگر سرزمین ها را تقویت کند. د) کودک را برای زندگی در یک جامعه آزاد بر پایه تفاهم، صلح، تحمل دگراندیشان و دیگرباشان، تساوی حقوق زن و مرد و دوستی خلق ها و گروه های قومی یا ملی_ مذهبی، آماده کند. ه) علاقه و توجه به کودک را نسبت به محیط زیست و طبیعت بیشتر کند. 2) این ماده و ماده 28 اجازه ندارند چنان تفسیر شوند که موجب اخلال یا خدشه در آزادی شخص حقیقی و یا شخص حقوقی دیگری شوند. در تاسیس مدارس آموزشی هم با توجه به رعایت بند 1، باید حداقل استانداردهای تعیین شده حکومتی موجود باشند. ماده 30 (حمایت از اقلیت ها) کودکان متعلق به اقلیت های مذهبی، قومی و یا زبانی در کشورهایی که این اقلیت ها وجود دارند، دارای این حق هستند که همراه دیگر آشنایان بطور جمعی یا فردی از زبان فرهنگ و مذهب خود برخوردار بوده و از آنها استفاده کنند. ماده 31 (حق بازی و اوقات فراغت)<div class=">
2) حکومتها برای تامین این حق کودک، اقدامهای مناسب را انجام میدهند: الف) تعداد مرگ و میر نوزادان و کودکان را کاهش میدهند. ب) خدمات درمانی سراسری برای کودکان را سازمان میدهند و از تامین نیازهای اولیه بهداشتی، اطمینان حاصل میکنند. حکومتها به سلامتی مادر قبل و بعد از زایمان توجه کرده و با بیماری ها و کمبود یا بدی تغذیه مبارزه میکنند و در این رابطه امکان تهیه مواد غذایی و آب آشامیدنی سالم را با رعایت حفظ محیط زیست، فراهم می نمایند. ج) به امر آموزش همه مردم و به ویژه کودکان و والدین توجه نموده و تلاش میکنند تا اهالی اصول اولیه بهداشتی و بهزیستی را فرگیرند. آنها مثلا با فواید از سینه شیردادن، بهداشت شخصی و تمیز نگهداشتن محیط زیست و چگونگی پیشگیری از سوانح آشنا میشوند و در عمل هم از پشتیبانی حکومتها برخوردارند. د) مراکز مشاوره برای والدین و روشنگری در زمینه تنظیم خانواده را سازماندهی میکنند. 3) حکومتها جهت مبارزه با خرافات و عادتهایی که برای سلامتی کودک زیان بخش هستند، اقدامات لازم و مناسب را انجام میدهند. 4) حکومتها خود را موظف می دانند که از همکاری های بین المللی پشتیبانی نموده و آن را تقویت نمایند تا مفاد این ماده بدون کم و کاست جامه عمل بخود بپوشاند و در این باره باید به نیازهای کشورهای در حال رشد توجه ویژه نمود. ماده 25 (کنترل و رسیدگی منظم به مکان نگهداری) کودکی که از طرف مسوولین امر جهت نگهداری و پرستاری و یا درمان ناراحتی جسمی یا روانی بستری میشود، از حق کنترل و رسیدگی منظم تمام امور به نفع خودش برخوردار است و این حق از طرف حکومتهای عضو پیمان به رسمیت شناخته میشود. ماده 26 (بیمه و خدمات اجتماعی) 1) حکومتها حق کودک مبنی بر استفاده از خدمات و بیمه امور اجتماعی را به رسمیت می شناسند و اقدامهای ضروری برای نیل به این مقصود را در هماهنگی با حقوق جاری و قوانین داخلی انجام میدهند. 2) در ارائه این خدمات و برای کمک به کودک، باید شرایط عمومی و اقتصادی کودک و والدین یا سرپرست قانونی در نظر گرفته شود. ماده 27 ( استاندارد و سطح زندگی) 1) حکومت حق کودک را برای داشتن سطحی از زندگی که متناسب با موقعیت و رشد روحی، جسمی، قومی و اجتماعی اوست، به رسمیت میشناسد. 2) تامین شرایط مطلوب برای کودک، در مرتبه نخست، وظیفه والدین و یا سرپرست اوست. 3) حکومت ها بر پایه امکانات و قوانین داخلی خود، تلاش می کنند تا به والدین و یا سرپرست قانونی کودک کمک های لازم را نموده و در صورت نیازمندی، برای آنها خوراک، مسکن و تن پوش فراهم کنند. 4) حکومت ها برای تامین خواست های مالی کودک در برابر والدین و یا سرپرست، چه در داخل و یا خارج از کشور، اقدامات مقتضی را انجام می دهند. ماده 28 (حق آموزش و پرورش) 1) حکومت ها حق آموزش و پرورش را برای کودک به رسمیت می شناسند و به ویژه برای تحقق آن: الف) تحصیل دوره ابتدایی را برای همه اجباری و رایگان می کنند. ب) مدارس گوناگون آموزشی و حرفه ای را بوجود می آورند و آنها را بطور ارزان یا رایگان در اختیار افراد کم درآمد قرار می دهند. ج) امکان ورود به مدارس عالی را در دسترس همه گذاشته و از آن حمایت می کنند. د) مشاوره شغلی و حرفه ای را برای همه کودکان ممکن و قابل دسترسی می نمایند.r su-clearfix">
حق برخورداری از حمایت اجتماعی، معیار زندگی رضایت بخش و عالیترین معیارهای قابل حصول رفاه جسمی و روانی. حق آموزش و پرورش، برخورداری از مزایای آزادی فرهنگی و پیشرفت علمی [9] . Idea [10] . Feudalism [11] . Machinism [12]. زر کلام، ستار، حقوق مالکیت ادبی و هنری، انتشارات سمت، 1388، صفحه 10. [13] . Trade Related Aspects of intellectual property rights (TRIPS) [14] موافقت نامه جنبه های تجاری حقوق مالکیت فکری (TRIPs) به عنوان یکی از مهمترین اسناد در دور اروگوئه پس از مذاکرات فراوان در تاریخ 15 آوریل 1994 مورد توافق نهایی قرار گرفت. این موافقت نامه که هم چنین یکی از سه رکن اصلی موافقت نامه های سازمان جهانی تجارت (موافقت نامه های مربوط به تجارت کالا، موافقت نامه مربوط به تجارت خدمات، موافقت نامه جنبه های تجاری حقوق مالکیت فکری است، از اسناد غیر قابل تفکیک دور اروگوئه محسوب گردیده و از جامعترین و کاملترین موافقت نامه هادر خصوص حقوق مالکیت فکری به شمار می آید که تاکنون در سطح بین المللی وجود داشته است. 11 . محمودی، اصغر، ماهیت حقوق مالکیت فکری و جایگاه آن ها در حقوق اموال، دو فصلنامه علمی پژوهشی دانش حقوق مدنی، شماره دوم، پاییز و زمستان 1391، صفحه 95. [16] . حکمت نیا، محمود، مبانی نظری مالکیت فکری باتاکید بر فقه اسلامی، رساله دکتری حقوق خصوصی، دانشکده علوم انسانی دانشگاه ترتبیت مدرس، 1383، صفحه 70. [17] . Privilege [18] . Claim [19] . Power [20] . Immunities [21] . برای مطالعه بیشتر رجوع شود به منظور از حقوق بشر چیست؟ از پایگاه اینترنتی www.hawzeh.net [22] . جعفری لنگرودی، محمد جعفر، ترمینولوژی حقوق، انتشارات گنج دانش، چاپ چهارم، صفحه 216. [23] . ساکت، محمد حسین، حقوق شناسی دیباچه ای بر دانش حقوق، نشر ثالث، 1387، صفحه 48. [24] . امامی، سید حسن، حقوق مدنی، انتشارات اسلامیه، چاپ ششم، جلد 4 ، صفحه 2. [25] . کاتوزیان، ناصر، حقوق مدنی، انتشارات دانشکده علوم اداری، چاپ سوم، جلد 1، صفحه 5.2/a-34682.doc">دانلود رایگان یک نمونه فایل متن کامل پایان نامه ارشد رشته روانشناسی
[472] خانواده پایه ساختار جامعه است و زناشویی اساس ایجاد آن میباشد… [473] جامعه و دولت موظف است موانع را از سر راه ازدواج برداشته و راههای آن را آسان و از خانواده حمایت به عمل آورد. [474] ر.ک.: دانش پژوه، مصطفی، خسروشاهی، قدرت اله، فلسفه حقوق، انتشارات مؤسسه آموزشی و پژوهشی امام خمینی(ره)، چ 5، 1380، ص197. [475] الف- هر کس منفرداً یا بطور دسته جمعی حق مالکیت دارد. ب- احدی را نمی توان خودسرانه از حق مالکیت محروم نمود [476] الف- هر انسانی حق مالک شدن از راه های شرعی را دارد و می تواند از حقوق مالکیت به گونه ای که به خود و یا دیگران و یا جامعه ضرر نرساند، برخوردار باشد و نمیتوان مالکیت را از کسی سلب کرد مگر بنابر ضرورت حفظ منافع عمومی و در مقابل پرداخت غرامت فوری و عادلانه. ب- مصادره اموال و ضبط آنها ممنوع است مگر بر طبق شرع. [477] هر کس حق دارد که از آزادی فکر، وجدان و مذهب بهره مند شود. این حق متضمن آزادی تغییر مذهب یا عقیده و نیز متضمن آزادی اظهار عقیده و ایمان میباشد و همچنین شامل تعلیمات مذهبی و اجرای مراسم دینی است. هر کس می تواند از این حقوق منفرداً یا مجتمعاً و به طور خصوصی یا عمومی برخوردار شود. [478] … همه مردم در اصل شرافت انسانی… برابرند، بدون هرگونه تبعیض از لحاظ… اعتقاد دینی و وابستگیهای سیاسی یا …. [479] هر انسانی حق دارد که نسبت به جان و دین و … خویش در آسودگی زندگی کند [480] برانگیختن احساسات قومی و مذهبی… جایز نیست [481] … این حق متضمن آزادی تغییر مذهب یا عقیده و همچنین متضمن آزادی اظهار عقیده و ایمان میباشد… [482] اسلام دین فطرت است و بکار گرفتن هرگونه اکراه نسبت به انسان یا بهره برداری از فقر یا جهل انسان جهت تغییر این دین به دینی دیگر یا به الحاد، جایز نمیباشد. [483] هر کس حق آزادی عقیده و بیان دارد و حق مزبور شامل آن است که از داشتن عقاید خود بیم و اضطرابی نداشته باشد و در کسب اطلاعات و افکار و در اخذ و انتشار آن به تمام وسایل ممکن و بدون ملاحظات مرزی آزاد باشد. [484] … هر شکلی که مغایر با اصول شرعی نباشد… [485] …سوءاستفاده و سوء استعمال آن، تبلیغات و حمله به مقدسات و کرامت انبیاء با بکارگیری هر چیزی که منجر به ایجاد اختلال در ارزشها یا مشتت شدن جامعه یا متلاشی شدن آن یا زیان یا متلاشی شدن اعتقاد شود، ممنوع است [486] برانگیختن احساسات قومی یا مذهبی و یا هر چیزی که منجر به برانگیختن هر نوع حس تبعیض نژادی گردد، جایز نیست [487] الف- هر کس حق دارد آزادانه مجامع و جمعیتهای مسالمت آمیز تشکیل دهد . ب- هیچکس را نمیتوان مجبور به شرکت در اجتماعی کرد. [488] هر کس حق دارد در اداره امور عمومی کشور خود، خواه مستقیماً خواه با وساطت نمایندگانی که آزادانه انتخاب شده باشند، شرکت جوید [489] هر انسانی حق دارد در اداره امور عمومی کشور خود به طور مستقیم یا غیر مستقیم شرکت نماید و همچنین او می تواند پستهای عمومی را بر طبق احکام شریعت متصدی شود. [490] هر کس حق دارد با تساوی شرایط، به مشاغل عمومی کشور خود نائل آید. [491] اساس و منشأ قدرت حکومت، اراده مردم است. این اراده باید به وسیله انتخاباتی ابراز گردد که از روی صداقت و به طور ادواری، صورت پذیرد. انتخابات باید عمومی و با رعایت
|
[دوشنبه 1398-12-12] [ 07:20:00 ب.ظ ]
|
