ج-زور اعمال شده باآنچه مسلم است در بحث دفاع مشروع اگر دفاع در مقابل تجاوز از حد مقرر و معین تجاوز نماید، خود آن دفاع نامشروع است و نه مشروع و قانونی، که از آن به نظریه «تجاوز از دفاع مشروع» تعبیر می‌کنند. لذا چنانچه عملیات دفاعی، از نظر کمیت و کیفیت بیش از دفاع باشد، در این صورت مصداق تجاوز از دفاع مشروع است. در دفاع مشروع به لحاظ حقوقی و فقهی، عناصری باید موجود باشد که یکی از آن عناصر این است که دفاع مورد نظر باید به جهت دفع باشد فلذا به محض دفع تجاوز، دیگر دفاع نیست بلکه کیفر و مجازات است. بنابراین ممکن است شخص مهاجم پس از اتمام تجاوز دستگیر و کیفر شود اما این کیفر مجازات اوست و دیگر دفاع محسوب نمی‌‌شود.همچنین دفاع مذکور باید متناسب با تجاوز مورد نظر باشد. در دفاع مشروع میان تجاوز و دفاع باید تناسب وجود داشته باشد. به عنوان مثال اگر کسی قصد زدن سیلی به شخص دیگری داشته باشد و طرف مقابل او را بکشد، این دفاع نیست بلکه تجاوز از دفاع است. پاسخ سیلی، سیلی است. پروتکل شماره یک 1977 الحاقی به کنوانسیون چهارگانه 1949 دارای ماده بسیار با اهمیتی است و آن ماده 57 است که در آن رعایت اصل احتیاط در اتخاذ تصمیم برای حمله مورد تاکید قرار گرفته است. در این ماده آمده است که اگر شکی وجود داشته باشد که یک حمله ممکن است اثرات سوئی برای افراد غیر نظامی به دنبال داشته باشد و اصل تناسب رعایت نشود یعنی بین هدفی که دنبال می‌شود و وسایل و ابزارهای نظامی که به کار گرفته می‌شود تناسب وجود نداشته باشد، باید از دستور حمله خودداری شود. جالب اینکه یکی از دلایل امتناع آمریکا از عضویت در این پروتکل وجود همین ماده 57 می‌باشد. بدیهی است توسل به اعمال خشونت آمیز کور و نامتمایز (عدم تفکیک و تمایز بین اهداف و افراد نظامی و غیر نظامی) که باعث ایجاد رعب و وحشت شود، خواه توسط دولت‌ها یا ارگان‌ها و نهادهای وابسته به آن و خواه از سوی گروه ها و سازمانهای غیردولتی، مغایر با بسیاری از موازین بین‌المللی، از جمله منشور ملل متحد، اعلامیه جهانی و میثاقین بین‌المللی حقوق بشر، کنوانسیون محو کلیه اشکال تبعیض نژادی، کنوانسیون اروپایی حقوق بشر، اصول نورنبرگ و کنوانسیون‌های چهارگانه ژنو 1949 می‌بابد الف ـ دفاع مشروع: ماده 51 منشور سازمان ملل متّحد مقررمى‏دارد: «در صورت حمله مسلّحانه علیه یک عضو سازمان ملل متّحد، تا زمانى که شوراى امنیت اقدامات لازم را براى حفظ صلح و امنیت بین‏المللى به عمل آورد، هیچ‏یک از مقررات این منشور به حقّ دفاع مشروع انفرادى یا دست‏جمعى اعضا لطمه‏اى وارد  نخواهد کرد. اعضا باید اقداماتى را که در اعمال این حقّ دفاع از خود، به عمل مى‏آورند، فورى به شوراى امنیت گزارش دهند. این اقدامات به هیچ وجه در اختیار و مسؤولیتى که شوراى امنیت طبق این منشور دارد و به موجب آن براى حفظ و اعاده صلح و امنیت بین‏المللى در هر موقع که ضرورى تشخیص دهد اقدام لازم را به عمل خواهد آورد،تأثیرى نخواهد داشت.» ب شرایط کلّى دفاع مشروع: شرایط کلى دفاع مشروع در حقوق بین‏الملل به قرار زیراست. الف ـ دفاع مشروط ضرورت داشته باشد، یعنى آن که دفاع مشروع زمانى مى‏تواند انجام شود که راه‏هاى دیپلماتیک و غیر نظامى جهت رفع تجاوز وجود نداشته باشد. البته این شرط در اصل، عینیت ندارد و معمولاً رعایت نمى‏شود. ب ـ همان گونه که در ماده 51 تصریح شده است، وقوع حمله نظامى شرط اصلى براى دفاع مشروع است و هرگونه حمله پیش‏گیرانه در این خصوص فاقد ارزش حقوقى بوده و دفاع محسوب نمى‏شود. دفاع مشروع حتماً باید مسبوق به تهاجم نظامى‏باشد و تهاجماتایدیولوژیک فرهنگى یا اقتصادى اساساً تجاوز محسوب نمى‏شوند. بنابراین، مطابق منشور سازمان ملل متّحد، دفاع مشروع انفرادى و جمعى، از طریق توسل به نیروى نظامى فقط در صورت وقوع حمله نظامى مجاز مى‏باشد. لازم به ذکر است که ماده 51 هرگونه حقّ دفاع مشروع قبلى را که پیش از منشور سازمان ملل متّحد در حقوق بین‏الملل عرفى وجود داشته است، بدون هیچ‏گونه تردیدى به وضعیت وقوع حمله نظامى محدود ساخته است. به ویژه هر گونه خودیارى تجاوزکارانه از طریق تهدید یا استفاده ازنیروى نظامى خارج از چارچوب فصل هفتم منشور سازمان ملل متّحد به موجب قواعد آمره منشور غیر قانونى اعلام شده است. ج ـ میان حمله و دفاع، تناسب وجود داشته باشد. اساساً تعیین اینکه تجاوزى صورت گرفته یا خیر، در اختیار شوراى امنیت است و در صورت بروز تجاوز، بایستى دفاع مشروع متناسب با آن صورت پذیرد. بنابراین، اگر تجاوز فقط در حد یک درگیرى کوچک مرزى باشد، نباید دفاع در برابر آن به گونه‏اى باشد که به تخریب عمده در کشورِ متجاوز منتهى‏گردد دـ دفاع براى آن که مشروع باشد، بایستى فورى بوده و با سرعت، متعاقب تجاوز صورت گیرد. بنابراین، چنانچه تجاوز انجام و پایان گرفته باشد، و دفاع مدتى پس از آن صورت گیرد، دفاع مزبور مشروع تلقّى نخواهد شد، بلکه اقدام تلافى جویانه محسوب مى‏گردد، مگر اینکه تجاوز و اشغال استمرار داشته باشد. در هر حال باید توجه داشت که هرگونه اقدام تلافى جویانه از نظر حقوق بین‏الملل ممنوع و مطرود است. زـ. اطلاع رسانى به شوراى امنیت، شرط پنجم دفاع مشروع است. ج دفاع مشروع جمعى: علاوه بر شروط قبلى، دو شرط دیگر بایستى در تحقّق موضوع دفاع مشروعِ جمعى، رعایت شود:

  1. دولتِ قربانى باید اعلام کند که مورد تجاوز قرار گرفته است
  2. دولت قربانى رسما از دیگر کشورها درخواست کمک نماید. در صورت عدم رعایت این دو شرط، وصف دفاع مشروع جمعى زایل خواهد شد. دیوان بین‏المللى دادگسترى در قضیه مداخله نظامى نیکاراگویه در السالوادور و دخالت دولت آمریکا در این قضیه، رعایت این دو شرط را براى دفاع مشروع جمعى الزامى و اجتناب ناپذیر ساخته است

دفاع مشروع؛ چه به‏ طور فردى و چه به‏ طور جمعى مقدمه دخالت شوراى امنیت و امنی جمعى محسوب مى‏شود. به نظر مى‏رسد غرض از تدوین ماده 51 منشور سازمان ملل متّحد این بوده است که تا زمانى که شوراى امنیت اقدامات لازم و ضرورى را براى حفظ صلح و امنیت بین‏المللى انجام نداده، دولت‏ها بتوانند در صورتى که مورد حمله مسلّحانه قرار گرفته باشند، به طور مقدماتى و موقّتى از خود دفاع کنند. در حفظ صلح وامنیت بین‏المللى، شوراى امنیت به عنوان یک نیروى دولتى و عمومى عمل مى‏کند و دفاع مشروع در حقوق بین‏الملل اقدامى موقت و مقدمه دخالت شوراى امنیت است. بنابراین، نبایستى دامنه دفاع مشروع را با تفسیر موسّع، آن‏چنان افزایش داد که به ابزارى براى توجیه جنگ نا عادلانه تبدیل شود. پر واضح است که چنین تفسیرى بر خلاف اهداف منشور سازمان ملل متّحد خواهد بود، هر چند که ممکن است شوراى امنیت آنچنانکه باید و شاید به وظایف خود عمل نکند. پروفسور باوت در تفسیر موسّع از دفاع مشروع، چنین اظهار نظر کرده است که: دفاع مشروع مندرج در منشور سازمان ملل متّحد همان دفاع موجود در حقوق عرفى گذشته است؛ یعنى دفاع مشروع پیش‏گیرانه، حفظ مصالح و منافع کشور و غیره، اما به نظر مى‏رسد امروزه چنین تفسیرى اصلاً مورد قبول نیست و تنها تفسیر مورد قبول همان تفسیر مضیق است. اساساً تعیین شرایط و حدود دفاع مشروع، همگى بیانگر نیّت واقعى دولت‏ها براى محدود نمودن دامنه اِعمال این حقّ طبیعى است و هر گونه تفسیر گسترده‏اى از این تعریف و شرایط و

موضوعات: بدون موضوع  لینک ثابت


فرم در حال بارگذاری ...