بند4- انتقال صوری: جهت احتراز از بروز پاره‌ای مشکلات ناشی از روابط حقوقی فیمابین در راه حلهای مذکور بانکها غالبا وقتی اسناد بازرگانی را به وثیقه می‌پذیرند، عنوان رهن یا وثیقه به آن نمی‌دهند و در واقع سند تجاری از طریق ظهرنویسی ساده که علی القاعده حاکی از انتقال است، به بانک واگذار می‌شود (مثل قرارداد خرید دین) در این صورت ورشکستگی ظهرنویس تاثیری در حقوق وثیقه گیرنده نخواهد داشت. چون مالکیت سند عملاً به بانک انتقال یافته است. هر چند این راه حل بعنوان یک حیله قانونی مشکلات موجود را مرتفع می‌سازد، در واقع مغایر با قصد و رضای طرفین و حقیقت موجود است. بانک باید به نحوی این حقیقت را در دفاتر خود منعکس کند. مثلاً قید کند که هرگاه وجوه حاصله از این نوع وثیقه، کفاف بانک را نمود، مازاد آن را به حساب مشتری خود واریز کند. نه اینکه چون ظاهراً، مالک سند تلقی می‌شود، بتواند تمام وجوه حاصل از آن، حتی مازاد بر طلب خویش را تملک کند. لذا رویه معمول بر این است که بانکها در ظهرنویسی بعنوان وثیقه، قرارداد خاصی را با واگذارنده اسناد منعقد می‌سازند. در این قرار داد، مشتری به بانک اختیار تام و تمام می دهد که پس از وصول وجوه ناشی از اسناد تجاری مورد وثیقه، بدواً طلب خود را برداشت و باقیمانده را به حساب مشتری منظور کند.برخی این راه حل را ، قرار دادی از مصادیق ماده 10 قانون مدنی محسوب کرده، آن را در این حد معتبر می دانند و بر این عقیده اند که هر گاه دارنده اصلی اسناد تجاری ورشکسته شود، استفاده وثیقه گیرنده به عنوان مرتهن دارای حق تقدم، موجبی نخواهد داشت. بند5- وثیقه قراردادی: عده‌ای از حقوقدانان معتقدند که می‌توان با بهره گرفتن از اصل مطروحه در ماده 10 ق.م قرارداد راجع به توثیق اسناد تجاری را از مصادیق قراردادهای ماده 10 ق.م تلقی کرد نه رهن اصطلاحی بدین بیان که: به موجب ماده 10 ق.م «قراردادهای خصوصی نبست به کسانی که آن را منعقد نموده‌اند، در صورتی که خلاف صریح قانون نباشد، نافذ است». فقهای امامیه، دست کم در بحث شرط، از همین اصلی پیروی می‌کرده‌اند و گروهی وفای به همه عقودی را که بر خلاف اخلاق و عقل و شرع نباشد، واجب دانسته‌اند.  حتی ادعا شده است که در فقه، مکتبی وجود دارد که اصل حاکمیت اراده را حتی در خارج از قلمرو عقود با نام و بی نام یعنی بصورت ایقاعات هم پذیرفته است. بر پایه این مبانی و ملاحظات و با توجه به اوصاف عقد رهن، برخی از حقوقدان چنین نظر داده‌اند که، می‌توان توثیق اسناد تجاری را در قالب قراردادی بر طبق ماده 10 ق.م انجام داد، نه در قالب رهن اصطلاحی . این نظر با انتقاد مواجه شده است. زیرا ماده 10 ق.م  در صورتی قابل اعمال است که درخصوص قراردادی، مقررات قانونی مخالف وجود نداشته باشد. در مورد توثیق اموال، ماده 774 ق.م رهن هر چیزی را که عین معین نباشد باطل اعلام کرده است. علاوه بر این، با اعلام این نکته که مال مرهون باید به قبض مرتهن داده شود، راه هرگونه تخطی از ماده 774 ق.م را بسته است. بعضی از اساتید عقیده دارند اگر اموال اعتباری و اوراق و اسناد تجاری، کلاً مشمول ممنوعیت ماده 774 ق.م نمی‌شوند چرا قانونگذار ضروری دیده که در مواد 114 و 115 لایحه اصلاح قسمتی از قانون تجارت بر قابل توثیق بودن اسناد تجاری از این قبیل تصریح کند. در مواد مزبور، در واقع،‌ توثیق سهام متعلق به مدیران در صندوق شرکت، مجاز شناخته شده است و اگر قانونگذار به هنگام وضع ماده 247 قانون تجارت نظر به جواز رهن و وثیقه داشت، مسلماً آن را پیش‌بینی می‌کرد. نظر محقق: با توجه به نظریات و پیشنهادات مختلفی که حقوقدانان محترم جهت جایگزین رهن اسناد تجاری ارائه نموده اند به نظر می رسد هر کدام از پیشنهادات از جهتی با دیگری متفاوت است. لذا از میان مواردی که پیشنهاد گردیده است، انتقال صوری  مغایر با قصد و رضای طرفین است و وثیقه قراردادی در صورتی قابل اعمال است که در آن خصوص مقررات قانونی مخالف وجود نداشته باشد وچون در مورد توثیق اموال، ماده 774 ق.م رهن هر چیزی را که عین معین نباشد باطل اعلام کرده است در نتیجه قابل قبول نیست. اما از بین سه پیشنهادی که جناب دکتر کاتوزیان مطرح نموده اند معامله با حق استرداد می تواند گزینه مناسب و بدون کم و کاستی جهت جایگزینی رهن اسناد تجاری باشد چون در معاملات شرطی، که به طور معمول به صورت بیع یا صلح انجام می شود، قبض شرط صحت نیست و نتیجه این گونه معاملات، که دیگر ویژه املاک نیست و طبق ماده 34 ق.ث در اموال منقول نیز اجرا می شود با رهن شباهت کامل دارد.  

مبحث سوم: محاسن و معایب هر یک از وثایق

با توجه به مطالب عنوان شده در مباحث قبل در این مبحث به ارزیابی نقاط مثبت و منفی هر کدام از وثایق خواهیم پرداخت تا راهگشای ما در این تحقیق باشد.

   گفتاراول: چک

قانونگذار مستنداً به ماده واحده قانون عدم الزام سپردن وثیقه ملکی به بانکها و دستگاه ها و سایر موسسات و شرکتهای دولتی به منظور تسهیل امر سرمایه گذاری و ایجاد اشتغال بیشتر در طرحهای تولیدی و صادراتی مصوب 27/3/1380 چک با ظهر نویسی ضامن معتبر را از جمله وثایق قابل قبول بر شمرده است . جهت استفاده از چک به عنوان وثیقه با توجه به اینکه در قانون جدید تجارت صدور چک بابت تضمین تعهدات را فاقد وصف کیفری دانسته است . باید نکاتی را حتما مراعات کرد . باید در متن چک فقط نام ذی نفع نوشته شود ودر آن از نوشتن هر گونه شرط  خودداری گردد وهمچنین از درج مشخصات چک در قراردادهای مربوط به تسهیلات اجتناب گردد می توان از صادرکننده چک به جرم صدور چک بلامحل شکایت کیفری نمود مشروط به آنکه تا قبل ازشش ماه از تاریخ صدور از بانک گواهی عدم پرداخت دریافت کنیم و تا قبل از شش ماه نسبت به اقامه دعوی کیفری اقدام کنیم ونیز می توانیم ازمزایای اقامه دعوی تجاری استفاده و درخواست صدور قرار تامین خواسته بدون تودیع خسارات احتمالی قبل از رسیدگی و صدور حکم دادگاه نمائیم تا بتوانیم بعد از صدور حکم نسبت به آن مال حق تقدم در وصول طلب داشته باشیم و اگر قبل از حد اکثر یکسال اقامه دعوی کنیم می توانیم علیه ظهر نویسان هم اقدام نمائیم . چون چک سند عادی و در حکم اسناد لازم الاجراءاست می توان بدون نیاز به حکم از مراجع قضائی از طریق اجرای ثبت در خواست صدور اجرائیه و مطالبه وجه نمود. گواهی عدم پرداخت صادر شده از طرف بانک جایگزین برگ واخواست اسناد تجاری می باشدو هزینه بسیار ناچیزی دارد. ضمناً میتوان در صورت عدم رعایت مواعد قانونی مرور زمان شش ماهه گواهی عدم پرداخت ، 6 ماهه اقامه دعوی کیفری و یکساله اقامه دعوی علیه ظهر نویسان  اقامه دعوی مدنی از طریق تقدیم دادخواست حقوقی نمود. ضمن اینکه امضای چک قابل انکار نیست چون چک دارای قانون خاص است. نکته مهم : انتقال و فروش اموال صادر کننده چک بعد از سررسید چک موجب تحقق جرم فرار از ادای دین است. مشکلاتی که وصول طلب از طریق اجرای چک دارد این است که خود طلبکار باید زمان زیادی جهت پرس و جو و کشف اموال بدهکار صرف نماید تا اموالی را جهت توقیف به اداره اجرای ثبت یا قوه قضائیه معرفی کند ،ضمن اینکه اموال معرفی شده نباید طبق قانون جزءمستثنیات دین باشد .و اگر هم در این اثناءمشتری به یک ورشکسته تبدیل شده باشد طلبکار باید در صف غرما قرار گیرد مگر اینکه قبل از تاریخ ورشکستگی دادگاه به تقاضای طلبکار یا همان دارنده چک درخواست تامین خواسته را کرده باشد که در اینجا نسبت به دیگران مقدم باشد .  

  گفتاردوم: سفته

با توجه به اینکه سفته یک سند تعهد پرداخت می باشد در صورتی می توانیم از مزایای کامل آن به عنوان یک سند تجاری استفاده کنیم که ابتدا حد اکثر ظرف ده روز نسبت به واخواست سفته اقدام و سپس اقامه دعوی تجاری نمائیم تا بتوانیم قبل از رسیدگی و صدور حکم تقاضای تامین خواسته بدون تودیع خسارت احتمالی داشته باشیم. در این حالت پس از صدور حکم دارنده سند نیز در وصول طلبش از مال توقیف شده بر سایرین تقدم دارد و اگر بخواهیم از مسئولیت تمام مسئولین سفته و ظهر نویسان استفاده کنیم باید حتما ظرف یکسال از تاریخ اعتراض سفته که همان واخواست است اقامه دعوی نمائیم .در صورتی که به علت عدم رعایت مواعد قانونی نتوانیم از مزایای تجاری سفته استفاده کنیم باید از طریق اقامه دعوی مدنی مستند به اوراق سفته به عنوان یک سند عادی نسبت به مطالبه وجه اقدام کنیم .امامشکلاتی که در سفته به عنوان تضمین و وثیقه مطرح است این است که برای استفاده از مزایای سند تجاری سفته حد اکثر باید ظرف ده روز سفته را واخواست نمود و فقط از طریق دادگاه حقوقی قابل طرح دعوی می باشد و ضمن اینکه هزینه واخواست ودادرسی بالغ بر چهار درصد مبلغ مندرج در سفته می باشد .علاوه بر این مثل اجرای چک طلبکار باید زمان زیادی را صرف کشف اموال بدهکار بنماید که این اموال طبق قانون جزءمستثنیات دین هم نباشد مضافا اینکه انتقال و فروش اموال صادرکننده سفته بعد از