اما علت عدم نیاز به رضایت مدیون در تحقق انتقال طلب و ایفای دین به وسیله ثالث فقدان هر گونه ضرر و زیان برای مدیون است و اساساً در انتقال طلب برای مدیون فرقی نمی کند که دین را به دائن اصلی بپردازد و یا به شخص دیگری و در ایفای دین به وسیله ثالث، وفای به عهد ضرری به مدیون نمی رساند و تعهدی برای او ایجاد نمی کند تا رضای وی لازم باشد.     د: مقایسه از لحاظ مبنا و میزان رجوع پرداخت کننده: در ایفای دین به وسیله ثالث، رجوع او به مدیون به دلیل پرداخت دین به اذن مدیون است به همین جهت فقط تا میزانی که پرداخته حق رجوع دارد هر چند که کمتر از طلب اصلی باشد[77] و اگر زیادتر داده باشد حق رجوع به زیاده را ندارد مگر اینکه به اذن مضمون عنه باشد.[78] لذا رجوع ثالث به دلیل پرداخت دین به اذن مدیون و در حکم ضامن است و نباید ثالث را قائم مقام طلبکار شمرد، از طرفی در انتقال طلب پرداخت کننده قائم مقام طلبکار است و منتقل الیه اگر چه کمتر از دین به دائن داده باشد به میزان تمام دین می تواند به مدیون مراجعه کند زیرا انتقال طلب، معامله ای است به قصد استرباح[79] و عمل تجاری به شمار می آید.[80] *نکته: وضعیت تضمینات در انتقال طلب: در مورد بقای تضمینات طلب پس از انتقال در قانون مدنی وضع روشنی وجود ندارد و همین نقص سبب بروز اختلاف شده است. عده ای معتقدند که در انتقال طلب، تعهد با تمام توابع و تضمینات منتقل می شود و ماده 293 ق.م که سقوط تضمینات را پیش بینی کرده است، ناظر به دلیل تبدیل تعهد واقعی است نه انتقال طلب و بجای تعریف تبدیل تعهد به اعتبار تبدیل دائن، از انتقال طلب سخن گفته شده است و این اشتباه در ترجمه را باید اصلاح کرد. هر چند که در باقی ماندن تضمینات در انتقال طلب[81] احتمال تردید هم شده است .[82] بعضی معتقدند که تغییر اصطلاح قانونگذار مبتنی بر اشتباه نیست، تمهیدی است برای جانشین کردن انتقال مستقیم طلب و دین به جای نهاد تبدیل تعهد رومی پس ماده 293 ق.م در مورد سقوط تضمینات ناظر به «تبدیل تعهد» در اصطلاح قانونگذار یعنی انتقال دین و طلب است و انتقال شامل توابع آن نیز هست. یعنی اگر امتیازی در برابر بدهکار یا سایر طلبکاران داشته باشد، انتقال گیرنده نیز باید از آن سود ببرد[83] و اگر طلب دارای شروط محدودیت کننده و قیدی باشد چنانکه هست، با همان موقعیت نیز بر انتقال دهنده تحمیل می شود و تنها امتیازهای شخصی طلبکار از بین می رود.[84] بعضی نیز در عین حال که مشمول ماده 293 ق.م و سقوط تضمین های طلب را پذیرفته اند از این وضع و تغییر اصطلاح انتقاد کرده اند[85] بدین ترتیب این دسته را باید به معتقدین سقوط تضمینات طلب در انتقال طلب افزود. بنابراین نظر اکثریت به سقوط تضمین های طلب در صورت انتقال آن تمایل دارد و این شهرت در عقود حواله و ضمان دیده می شود[86] و تنها یکی از حقوقدانان به بقای رهن دین پس از ضمان نظر داده است.[87] لذا اصل عدم بقای تضمینات طلب در انتقال طلب است مگر شرط بقای آن شود (ماده 293 ق.م) البته چنانچه تضمینات طلب چهره شخصی داشته باشد، تحمیلی بر اشخاص به حساب آید. برای مثال اگر قیّمی در معامله ای که برای کودک تحت سرپرست خود با فرزندش می کند، و وثیقه ای بسپارد و معلوم باشد که دادن رهن مقید به وضع کودک و رابطه ای است که با او داشته ,انتقال این طلب به هنگام کبر همراه با آن رهن مقید نیست.[88]     بندسوم:مقایسه ایفاء ثالث باعقد ضمان وحوا له: ایفا از ناحیه ثالث بطوری که نتیجه گیری شد یک عمل حقوقی ایقاع است در حالیکه حواله وضمان عقد می باشند یعنی هرچند دوگروه عمل حقوقی تلقی می شوند ولی ایفا ایقاع ویکطرفه است در حالیکه ضمان وحواله عقد وحداقل بادواراده ایجاد می شود درنتیجه پیداست ازنظر ماهیت بایکدیگر فرق دارند. الف)عقد ضمان عقد ضمان مطابق نظر مشهور  فقه که قانون مدنی هم از آن پیروی کرده است مفید نقل ذمه به ذمه است یعنی در عقد ضمان انتقال دین از ذ مه مدیون به ذمه ضامن صورت می گیرد واراده بدهکار درآن نقش ایفا نمی کند ودرآفرینش اثر حقوقی انتقال اراده مدیون موثرنیست. اما ایفای ثالث که یک ایقاع است شخص ثالث بدهی بدهکار رامی پردازد وهیچ عمل حقوقی انتقال رخ نمی دهد بنابراین ماهیت ایفای ثالث ایقاع است ولی ماهیت عقد ضمان عقد می باشد وسبب انتقال دین ازذمه مدیون به ضامن می گردد. ازطرفی زمان ایجاد عمل حقوقی هریک فرق دارد چون درعقد ضمان از تاریخ انعقاد عقد امر انتقال دین صورت می گیرد ولی درایفا ثالث ازتاریخ پرداخت ازسوی ثالث عمل حقوقی ایقاع ایجاد می گردد. مطلب بعدی اختلاف این دو تاسیس در ماهیت وثیقه ای بودن آنهاست زیرا ضمان می تواند ماهیت وثیقه ای داشته باشد ولی در ایفای ثالث به علت عدم قبول تعهدازناحیه ثالث  باب وثیقه منتفی است چون ثالث با پرداخت  دین مدیون وارد میدان  می شود.و قبل از آن هیچ عمل حقوقی دارای اثر ایجاد نمی شود .

موضوعات: بدون موضوع  لینک ثابت


فرم در حال بارگذاری ...