بنابراین عزل وی بدون سبب جایز است زیرا منصب قاضی از شعاع منصب امام و رئیس مذهب است و از جانب وی به شخص قاضی تفویض گردیده است علی هذا امام حق دارد که این منصب را از وی بگیرد و به کس دیگر اعطا کند (محمدی گیلانی 1363، 73). شهید اول در قواعد در آغاز کتاب قضا تحت عنوان «فائده» فرموده است: «عزل حاکم در چند موضع جائز است:1- اینکه مورد سوء ظن ریاست مذهب واقع شود که در این صورت او را عزل می کند         2- چنانکه فرد کاملتر و شایسته تری پیدا شود می تواند واقع شود می تواند حاکم اول را عزل و دومی که شایسته تر است بجای وی منصوب نماید، زیرا اصلح و اکمل مقدم بر صالح و کامل است 3- چنانچه افراد حوزه قضایی حاکم، زیر بار طاعتش نمی روند و در میان مردم منطقه قضاوتش سبک و بی وقار است. دیگری را به جای وی منصوب نموده و حاکم موصوف را عزل کند، زیرا نصب قاضی مصلحت مسلمین است (محمدی گیلانی 1363، 74). بر عکس در میان فقهاء صاحب شرایع و علامه حلی در ارشاد و شهید اول در قواعد قائل به عدم جواز عزل قاضی بدون سبب می باشند استدلال این فقهاء این است که: «منصب قضاوت یک نوع ولایت و زمامداری در حوزه احکام است که بوسیله امام و رئیس مذهب برای شخص قاضی به ثبوت رسیده است و بعبارت گویا تر وجود شرایط معتبره در قاضی منشاء تفویض این نوع منصب و عطا از جانب امام است و فرض این است که از شروط معتبره چیزی کاسته نشده و همه موانع قضاوت مفقود است، بنابراین زوال ولایت یاد شده بعد از ثبوت و استقرار در محل قابل که همان قاضی است ، محتاج به دلیل شرعی است، مضافاً به اینکه عزل بلا سبب، یک عمل عبث و کار لغوی است که با شأن ریاست مذهب تطبیق ندارد بلکه ایذاء به مومن و قرار دادن قاضی معذول در موضع اتهام و بد نامی است که خود گناهی بزرگ است (محمدی گیلانی 1363، 74). نتیجه: به نظر محمد محمدی گیلانی ظاهراً نظریه دوم یعنی قول به عدم جواز عزل قاضی بدون جهت، نظر فقهاء مجلس خبرگان را جلب نموده است، زیرا در اصل 164 آمده است: «قاضی را نمی توان از مقامی که شاغل آن است بدون محاکمه و ثبوت جرم یا تخلفی که موجب انفصال است بطور موقت یا دائم منفصل کرد».

5-2- استقلال قاضی در رویدادهای تاریخی اسلام

در شریعت مقدس و گرانقدر اسلام اگر چه اهتمام غیر قابل وصفی به اجراء عدالت و اقامه حق گردیده و در همین راستا شرایط بسیار ویژهای برای انتخاب قاضی در نظر گرفته شده که در فصل مربوطه (مبحث دوم از فصل اول) در مورد آن بحث شد ولی آیین اسلامی متوجه این نکته دقیق و ظریف بوده است که قضای هر چند باید منصف به صفات و ممیزات و ملکات علمی و اخلاقی وسیع باشد اگر محیطی مساعد در اختیار نداشته و آزادی کامل در حدود مقرر در اختیار وی نباشد قادر نخواهد بود عدالت منظور نظر این آیین را مجری و به منصبه ظهور و بروز برساند و بهمین لحاظ ملاحظه می گردد که این شریعت اسلامی است که برای نخستین باردر تاریخ قضایی جهان، اصل مهم و اساسی استقلال را تاسیس می کند (بلاغی بی تا، 122). حضرت امام امیر المومنین علی(ع) که تبلور مکتب انسان ساز اسلام است در این مورد به والی خود در مصر- مالک اشتر – چنین توصیه می نماید: «واعطه من المنزله لدیک – ما لا یطمع فیه غیره من خاصتک، لتامن بذلک اغتیال الرجال له عندک) امام علی (ع) در ادامه این برنامه (فرمان) در جمله موجزه و مختصره امّا موثری تأکید می فرماید: «فانظر فی ذلک نظرا بلیغا» و بدینوسیله او را به تدبر تأمل بلیغ درباره این دستور فرا می خواند .[4] بررسیهای تاریخی نسان از استقلال و حریت قضاوت و مصونیت ایشان از تعرض داده به نحوی که بندرت اتفاق افتاده است که خلفاء و ملوک در امر قضاوت دخالت نمایند(بلاغی بی تا، 122)، «قلقشندی» ادیب و مورخ شهیر در کتاب «صبح الاعشی» در باب متعلق به ارباب وظایف دینی در زمان خلفا فاطمی می نویسد: «قاضی القضاء در دستگاه خلفای فاطمی مقام نخستین داشت و او از جلیلترین و رفیع ترین و مهم ترین ارباب وظایف بود»(بلاغی بی تا، 122) همچنین در کتاب “تاریخ القضاء فی الاسلام” آمده است که “ابو عبدالله محمد بن النعمان الشیعی” مقام و منزلتی داشت که هیچ یک از شخصیتهای بزرگ در آن مقام و منزلت با او شریک نبود سپس از قول “ابن زولاق” نقل می کند که رتبه این قاضی چندان اوج گرفت که خلیفه ” العزیز” فاطمی بروز عید او را کنار خویش بر فراز منبر جای داد (کامل ابن اثیر بی تا، 123: 2). ابن اثیر مورخ شهیر می نویسد: بروزگار عضد الدوله دیلمی یکی از سران سپاه درباره موضوعی مربوط به شئون شهادت و قضا با او توصیه کرد لکن عضد توصیه او را نپذیرفت و در جواب گفت: این امر از امور مربوط به وظیفه تو نیست کار مربوط به وظیفه تو این است که درباره افزایش حقوق سر کرده ای یا ترفیع مقام سپاهی یا موردی نظیر این موارد که متعلق است و ما را و تو نمی رسد که در آن مداخله و گفتگوی کنیم همچنین سبکی در کتاب طبقات می نویسد ابن حر بویه قاضی مصر هیچگاه امیری را بالقب و عنوان امارت نمی خواند بلکه ولات و امراء را تنها به نامشان خطاب می گردد (بلاغی بی تا، 123: 2). در آن روزگار که مقررات قضاء اسلامی حکومت و نفوذ داشت هیچ قدرت و مقامی جز قدرت الهی بر این دستگاه مسلط نبود و قاضی از آزادی بی سابقه و بی نظیری برخوردار بود تنها محدودیت قاضی از این جهت بود که می باید احکامش از حدود و قواعد مقرره و اصول مسلمه فقه اسلامی تجاوز نکند و با قطع نظر از این جهت آزادی کامل کلام داشت که بر حسب اجتهاد و به مقتضای استنباط خود فرمان براند و بدون هیچگونه مانع و رادعی تا آخرین مرز عدالت گام بسپرد (بلاغی بی تا، 125: 2). بی جهت نیست که توماس کارلیل فیلسوف اسکاتلندی در این باره می گوید جهان بشریت در تاریخ طولانی خود قضاتی عادلتر از قضات اسلام  و احکامی مهربانتر از احکام مسلمین به خود ندیده است. 5-3- شرح دو رویداد تاریخی از استقلال و آزادی عمل قضات در تاریخ اسلام اکنون به جا است از میان ده ها رویدادهای تاریخی که مصداق روشن استقلال و مصونیت قاضی در تاریخ درخشان اسلام است دو رویداد بطور نمونه نقل شود:  

5-3-1 امتناع خلیفه از ادای سوگند و محکومیت وی

در کتاب تألیف طه عبد الباقی سرور آمده است که یک روز قاضی ابو یوسف بر مسند قضاء نشسته بود خلیفه عباسی بامردی از مردم عادی برای ارجاع اختلاف درباره بوستانی که عمل از او غضب کرده بودند به دادگاه در آمد قاضی طرفین دعوی را در شرایط مساوی دو شادوش یکدیگر بنشاند و پس از شنیدن دعوی و دفاع دریافت که حق به جانب مدعی است لکن خلیفه بر صدق اظهارات خود شهودی اقامه کرده بود که قاضی یا رأی جرح  در شهادت ایشان نداشت و بر وفق نصوص و مقررات قانون مجبور بود که به نفع خلیفه و بر خلاف حق و واقع حکم صادر کند از این رو برای اجراء حق و عدالت وسیله ای جست و با منطقی حق و واقع حکم صادر کند از این رو برای اجراء حق و عدالت وسیله ای جست و با منطقی قاطع خلیفه را گفت یا امیر المومنین طرف تو از تو می خواهد بر صرق اظهارات شهود خود قسم یاد کنی و این حقی است که شرع و قانون به او بخشیده است در این هنگام خلیه از اداء قسم سر باز زد و بستان مورد نزاع به صاحب شرعی آن باز گذاشت و دادگاه را ترک کرد.  

5-3-2 رد شهادت خلیفه توسط قاضی