[158] – بند 2 ماده 1 اصول قرارداد های تجارت ماده 1 قانون یکنواخت و تجاری آمریکا. UNIDROIT, Art 1(2); Uniform Electronic Transactions Act, Sec 2 [159] – UNCITRAL Model law on Electronic commerce. 1996 [160] – Uniform Electronic transactions Act. 1999 [161] – DIRECTIVE 2000/31/EC [162] – UNIDROIT [163]- Italian Civil code, 1350, swiss code af obligation, Art 216 [164] – صفایی، سید حسن، قاسم زاده، سید مرتضی، حقوق مدنی( اشخاص و محجورین)، انتشارات سمت، چاپ دهم، 1384، ص 182. [165] – طبق ماده 7)ب) قانون یکنواخت سازی معاملات الکترونیکی آمریکا اثر قانونی یا قابلیت اجرای قرارداد را صرفاً به دلیل استفاده از یک رکورد)سند) الکترونیکی در انعقاد آن نمی‌توان رد کرد.( (United States Uniform Electronic Transactions Act 1999 [166] – مقامی نیا، محمد، همان، صص 89 و90. [167] – رأی شماره 5892-10/11/38، هیأت عمومی دیوان کشور، نقل از مجله مردم، ش22، پاییز 1338، ص 21. [168] – ماده 348 قانون مدنی: « بیع چیزی که خرید و فروش آن قانوناً ممنوع است … باطل است». [169] – ماده 216 قانون مدنی،: «مورد معامله باید مبهم نباشد، … » [170] – انصاری، مرتضی، المکاسب، چاپ تبریز، 1375ه.ق، ص 88. [171] – ماده 354 قانون مدنی:« ممکن است بیع از روی نمونه به عمل آید؛ در  این صورت باید تمام مبیع مطابق نمونه تسلیم شود، و الا مشتری خیار فسخ خواهد داشت» [172] – ماده 353 قانون مدنی. [173] – Clic Worpped [174] – Shrink Worp [175] – جینفرای، هیل، آینده قراردادهای الکترونیکی در عرصه بیع بین‌المللی، ترجمه مصطفی السان، مجله حقوقی بین المللی، شماره 35، 1385، ص 198 و قلی زاده، احد، تحلیلی بر انعقاد الکترونیکی معاملات،  فصلنامه پژوهشنامه بازرگانی، شماره 42 بهار،1386، ص168 و 169. [176] – مقامی‌نیا، محمد، همان، صص 87 و 88.

دومین مورد ارتباط ماده 277 با سایر مواد و قوانین ، ربط دو ماده 268 و 269 قانون تجارت با ماده مذکور می باشد که به شرح ذیل بیان می گردد : در ماده 268 قانون تجارت می بینیم که : « اگر مبلغی از وجه برات پرداخته شود به همان اندازه برات‌ دهنده و ظهرنویس ها بری می‌شوند و دارنده برات فقط نسبت به بقیه می‌تواند ‌اعتراض کند. » و همچنین در ماده 269 ق . ت می خوانیم که : « محاکم نمی‌توانند بدون رضایت صاحب برات برای تأدیه وجه برات مهلتی بدهند. » که به ترتیب ماده 268 اجازه تقسیم و ایفای جزیی از کل مبلغ را به متعهد داده است ، اما هرچند که قانونگذار در متن ماده نسبت به رضایت متعهدله ساکت می باشد ، باید قبول کرد که این تقسیم نیز با اجازه و رضایت متعهد له می باشد « ممکن است در جمع ماده 268 ق . ت و 277 ق . م گفته شود که ماده 268 ق..ت ناظر به موردی است که بخشی از طلب به رضا پذیرفته شده باشد.» ( کاتوزیان ، 1388 ، ص240 ) . اما ماده 269 قانون تجارت اجازه مهلت عادله را به حاکم نداده است واین را باید در روح قانون تجارت جستجو کرد ، چون که مهلت در روابط بین تجار و مردمی که قصد خرید و فروش دارند بعنوان یک اصل و بنیان تجارت می باشد ، چرا که در بعضی از مواقع حتی یک روز تاخیر در پرداخت باعث ضررهای هنگفت به طرف مقابل تجاری می‌شود و پس لازم بوده که قانونگذار از مداخله اشخاص ثالثی همچون حاکم در روابط بین دو نفر شخص حقیقی یا حقوقی که گاهاً تمام سرمایه خود را در این مبادلات و معاملات صرف می نمایند جلوگیری نماید ، تا این افراد با خیالی راحت و بدون قوه حاکمه خارج از رابطه طرفین به این اعمال تجاری بپردازند . اما روح قانون مدنی با روابط افراد جامعه و و بدور از بحث های تجاری و گاهاً  جنبه تجاری صرف مواجه می باشد و روح مدنی در آن بیشتر از بحث تجاری حاکم است و باعث می‌شود که گاهی قانونگذار برای حمایت از فردی که مدیون شده و به هر دلیلی توان پرداخت را ندارد در آغوش مدنیت خویش ، نه تجاری بگیرد و بدون رضایت متعهدله هر قرار عادله یا اقساط را صادر نماید . پس به این نتیجه می رسیم که در روابط بین دو طرف قرارداد ، اگر متعهد له راضی به اقساط باشد حتی در قرارداد یا تعهدات تجاری می توانند به این روش عمل نمایند و تعهد به اقساط پرداخت شود . اما دخالت حاکم و قرار مهلت عادله امری است که فقط در دعاوی مدنی ظهور نموده است « با وجود این، نباید قراری را که دادگاه بر مبنای ماده 277  ق . م  صادر می کند با حکم اعسار اشتباه کرد . پیش از صدور قرار اقساط نیز دادگاه به وضع مالی مدیون و اعسار او رسیدگی می کند . ولی مبنای تصمیم دادگاه تنها ناتوانی مادی در تادیه نیست ، چیزی برتر و شکننده تر از آن ، یعنی رعایت عدالت و انصاف است » (کاتوزیان ، 1383 ، ص56 ) و علاوه بر آن متعهدی که موضوع تعهد را تادیه نمی نماید ولی حاضر است قیمت آنرا یا بیشتر از معادل آن ، موضوعی دیگر را تادیه کند ، دو دلیل دارد یا اینکه قصد اذیت متعهد له را دارد یا اینکه موضوع مورد تعهد پس از ایجاد تعهد یا قرارداد برای متعهد دارای ارزش اقتصادی یا معنوی خاصی شده است که از ایفای آن پرهیز می نماید . و در هر دو حالت اینجا فقط متعهد له است که دچار ضرر می شود و باید حق به متعهد له داد و از او حمایت نمود . پس از این استثنائات چند سوال به ذهن می رسد که به طرح و پاسخ آن می پردازیم . 1- آیا متعهد له مجبور به قبول بخشی از مورد تعهدی که پول می باشد هست یا خیر ؟ عده ای بیان می دارند ، « اگر متعهد قسمتی از مورد تعهد را بدهد و مورد تعهد پول باشد متعهد له باید آن قسمت را بپذیرد زیرا امتناع از قبول آن عملی است لغو . » (جعفری لنگرودی ، 1382 ، ص 228 ) اما به نظر می رسد با توجه به ماده 275 قانون مدنی که مجبور نمودن متعهد له به قبول شی ء که قیمتاً معادل یا بیشتر از مورد تعهد می باشد را قبول ننموده و از جهتی دیگر به استناد ماده 277 قانون مارالبیان متعهد له مجبور به قبول قسمتی از مورد تعهد نمی باشد نمی توان قبول کرد که حتی اگر دین پولی باشد نیز پرداخت بخشی از جانب متعهد باعث ایفاء تعهد نسبت به قسم پرداخت شده باشد . 2- آیا قرار عادله ای که حاکم مقرر می دارد باعث ایجاد حق تاخیر تادیه برای متعهد له می باشد یا خیر ؟ « موافقت حاکم با مهلت یا اقساط ، رافع مسئولیت متعهد نسبت به خسارات ، مربوط به تاخیر یا وجه التزام مقرر نخواهد بود . زیرا مسئولیت متعهد نسبت به موارد بالا اثر عقد می باشد و هر گونه تغییر یا تحدید اثر عقد بدون موافقت یک طرف ، نیازمند دلیل قانونی است » (شهیدی ، 1390، ص 38 ) اما همچنان که گفته شد قرار دادگاه برای « رعایت عدالت و انصاف است » (کاتوزیان ، 1383 ، ص56 ) و اگر اصل برقراری قرار مهلت عادله را ، کمک به مدیون یا متعهد بدانیم بوجود آمدن حق تاخیر تادیه به نفع متعهد له ، به ضرر متعهد خواهد بود . صدور قرار از سوی حاکم کاری بس عبس می باشد ، زیرا حاکم بنا به وضعیت مدیون ، به ماده 277 قانون مدنی رجوع می نماید و به دستور قانونگذار عمل می کند ، اگر حق تاخیر تادیه ایجاد شود ، این حق در آخر با توجه به اقساط یا مهلت عادله ، به نفع متعهد له تمام می شود . با مد نظر قراردادن این موارد ، به نظر می رسد حق تاخیر تادیه بوجود نمی‌آید. 2-4-2-شرایط کلی یا عمومی در حقوق مصر در خصوص موضوع این بحث ماده 341  قانون مدنی مصر عنوان می نماید که موضوع دین همان است که در قرارداد ذکر گردیده است و دائن مجبور نیست غیر آن را دریافت دارد ، حتی اگر قیمتاً مساوی یا با ارزش تر از موضوع اصلی باشد . پس به این نتیجه می رسیم که در خصوص یکی بودن موضوع تعهد در حقوق هر دو کشور هیچگونه تفاوتی وجود ندارد . پس از موضوعات اشاره شده در حقوق کشورمان نوبت به جایگاه آن در حقوق کشور مصر می‌رسد و باید نظر قانونگذار مصری را در خصوص مواردی که در حقوق کشورمان مورد بررسی قرار داده ، جستجو و موارد شباهت یا تفاوت آن را بر اساس اصول قانونی بیان نماییم . البته قابل ذکر است که بعضی از محققین محترم در خصوص مواد این مبحث ماده 350 قانون مدنی مصر [49] را بیان داشته اند [50] که بنظر این ماده مذکور بدلیل اینکه شباهت فراوانی به موضوع تبدیل تعهد دارد از ورود به آن خودداری می نماییم . 2-4-2-1- لزوم یکی بودن موضوع تعهد و تادیه این شرط را با توجه به ماده 341 قانون مدنی که تقریباً شباهت با حقوق کشورمان دارد بدین شرح می‌خوانیم : « تادیه باید با اصل شی مورد تعهد صورت گیرد بستانکار را نمی توان مجبور به قبول شیی دیگر کرد ولو ارزش این شی برابر یا بیش تر باشد » . همچنان که دیده می شود شباهت این دو ماده به نحوی است که جای هیچگونه مقایسه را نمی دهد و به سادگی می توان گفت که عیناً دو ماده در حقوق هر دو کشور جایگاه یافته اند . 2-4-2-2- ممنوع نبودن یا آزاد بودن در تادیه قانونگذار مصری هیچگونه اشاره ای به مدیونی که قصد ایفا از مالی که توسط مراجع ذی صلاح توقیف شده و حق دخالت در اموال خود را ندارد را ننموده است و بنظر می رسد که قانونگذار ایرانی در جهت حمایت از متعهدله و کم نمودن دعاوی مطروحه در دادگاه قدم مثبتی را برداشته است .

به نام احسن الخالقین 1-1.مقدمه حمد و سپاس خداوند منان را که انسان را آفرید و در میان تمامی موجودات خود بر او منت نهاد و عقلی جستجوگر و نیروی تفکر و اندیشه به او بخشید ، تا با تعقل در جهان و آنچه در آن است به علت آفرینش خود پی برده و در طول زندگی کوتاه خود قطره ای ناچیز از دریای بیکران علم لدنی را برداشته و با آن وجود تشنه و سرگشته خود را سیراب کند .زیرا اگر هدف آفرینش چیزی جز کسب علم و معرفت و حرکت در مسیری که انسان را به معبود خویش نزدیک می کند و باعث جلب رضایت خاطر یار میگردد هدفی عبث و بیهوده است و علمی که در روایات و احادیث اسلامی نیز به آموختن آن سفارش شده و امر به فراگیری آن حتی در دورترین نقاط دنیا هم گردیده است شامل کلیه علوم انسانی و تجربی می گردد . در میان علوم انسانی علم حقوق (مجموع قواعد زندگی انسان) از ارزش و اهمیت ویژه ای برخوردار است و این نیاز ، از ابتدای تشکیل اجتماعات بشری احساس شده است ، زیرا خواسته های آدمیان به حکم فطرت با هم شباهات زیاد دارد و کم و بیش همه انسانها یک چیز را طالبند ، پس نزاع بر سر جلب منافع بیشترو تامین زندگی بهتر در می گیرد .انسان عاقل از ابتدا به خوبی تشخیص داده که بقای اجتماع او با آشوب و زور گوئی در تضاد است و ناچار باید قواعدی بر روابط اشخاص ، از جهتی که عضو جامعه هستند ، حکومت کند (کاتوزیان ،1371 :1) . حال که اهمیت و نیاز این علم تا اندازه ای روشن شد . باید گفت در روابط اجتماعی برای اینکه حقی بوجود آید قانون باید حادثه ای را که مسبب آن قرار می گیرد معین کند . حوادثی را که قانونگذار برای تعیین شرایط ایجاد و از بین رفتن حق در نظر گرفته است ، از دو حال خارج نیست یا در شمار وقایع حقوقی قرار می گیرند یا اعمال حقوقی . رویدادی که اثر آن به حکم قانون معین میشده و اراده و انشاء مرتکب در آن تأثیر ندارد واقعه حقوقی نامیده می شود (کاتوزیان،1388: 9). در مقابل وقایع حقوقی ، اعمال حقوقی وجود دارد که شرح کامل آن در متن نوشتار خواهد آمد . بطور خلاصه عبارتست از کار ارادی ، که اثر حقوقی آن با آنچه فاعل می خواهد منطبق است اعمال حقوقی که هر یک ایجاد آثار خاصی می کنند به دو گروه عقد وایقاع تقسیم میشوند عقد حاصل دو اراده و ایقاع حاصل یک اراده است . در کتب حقوقی آنگونه که درمورد ایقاعات مباحث بسیار کوتاه و محدودی مطرح شده است. دلیل این امر را باید در سوابق و منابع این نوشته ها بررسی نمود . در این پایان نامه سعی شده است که به دو مورد اعمال حقوقی (ابراء و بخشش دین ) مورد بررسی قرار گیرد . با عنایت به این توضیح باید گفت انسان در طول حیات خود بر اساس قاعده تسلیط ، اختیار هرگونه دخل و تصرفی در اموال و دارائی خود را دارد.بنابر این هر کس می تواند تمام یا بخشی از مال خود را به دیگری بفروشد یا اجاره داده یا به او هبه کند. در مورد تصرفاتی که در مقابل عوض انجام می گیرد ، به لحاظ اینکه شخص مالش را مجانی نداده ، اشکال بوجود نمی آید . لکن در مواردی که شخص تمام یا قسمتی از اموال خود را به دیگری می بخشد و یا از تمام یا قسمتی از دین و حقی که بر دیگری دارد بدون هیچگونه چشم داشتی صرفنظر می نمیاد ، وضع دقیقتری بوجود آمده و قابل توجه و تأمل است زیرا اگرچه این عمل در بادی امر بسیار پسندیده و نیکو است ولی در حقیقت ممکن است انسان در بخششهای بی جهت و بدون تأمل که غالبا بر اثر احساسات بوقوع می پیوندد موجبات فقر و پریشانی خود را فراهم سازد . به همین جهت شاید بعضی از مردم را عقیده بر این باشد که کمک و احسان به فقراء و ضعفا امری بیهوده و غیر لازم است زیرا از دسترنج ثروتمندان بدون زحمت برخوردار گردیده و موجب رواج تن پروری آنها می شود . لکن وقتی به قرآن کریم این راهنمای هدایت و سعادت انسان ها توجه کنیم به پیروی از این آیه شریفه که فرموده است(…والذین یکنزون الذهب و الفضه ولاینفقونها فی سبیل الله فبشرهم بعذاب الیم …) (سوره توبه ، آیه 34)یعنی آن کسانی که طلا و نقره (دارائی خود ) را گنجینه و ذخیره می کنند و در راه خدا انفاق نمی نمایند (ای رسول ما) آنها را به عذابی دردناک بشارت ده . خوشبختانه اکثریت بر این اعتقادند که بشر نباید تنها به فکر آسایش و نفع خود باشد بلکه شرط انسانیت این است که شخص حتی الامکان به فکر دیگران بوده مراقب حال همنوعان خود باشد و اگرچه بخششهای بی علت و بی سبب مورد نکوهش و سرزنش است ولی اگر مساعدت و ارفاق و یا بخشش بر مبنای سفارشات قرآن کریم و واقعا جنبه نوع دوستی و احسان داشته باشد بسیار پسندیده و نیکوست ، کمااینکه در موضوع بحث ما غالبا دائن وقتی از دین خود صرفنظر نموده و مدیون خود را ابراء میکند که یا او را قادر به پرداخت دین ندیده ، مستحق ارفاق تشخیص دهد و یا تحت تأثیر احساسات و عواطف عالیه انسانی واقع گردیده و یا دین خود را به کسی که به جهتی مورد علاقه اوست ببخشد این مورد از مواردی است که بیشتر با وجدان و معنویات و عواطف پاک انسانی سرو کار داشته و کمتر مولود نظریات حاوی است زیرا وقتی انسان بدهکار آبرومند و معتقد را که توانائی پرداخت دین خود را نداشته ، می بیند انسانیت به او حکم می کند که حتی الامکان بر او گذشت نموده و از حق خود بگذرد . قرآن مجید در سوره  بقره آیه 28 در تأیید همین مطلب می فرماید :(وان کان ذو عسره فنظره الی میسره وان تصدقوا خیر لکم ان کنتم تعلمون)بطور خلاصه باید گفت صدقه مفهوم کلی دارد و در این آیه منظور از صدقه ، بخشش ( در معنی اخص ابراء ) می باشد . وقتی مشغول گذراندن واحد های درسی دوره کارشناسی ارشد بودم مانند هر دانشجوئی این دوره به فکر انتخاب موضوعی برای عنوان پایان نامه افتادم با توجه به اینکه بحث تغایر ابراء و بخشش دین از مباحث فقه استدلالی در این دوره بود ، بحث هایی که در کلاس درس پیرامون این موضوع می گردید و در درس قواعد فقه نیز به جهت طرح موضوع مباحثی پیرامون آن گردید ، که اختلاف نظر اساتید محترم در این موضوع توجه مرا به خود جلب نموده، تصمیم گرفتم که آن را به عنوان موضوع رساله انتخاب نمایم که با استاد عزیز و گرامی جناب آقای دکتر مبینی مشورت نموده و با استقبال ایشان مواجهه شدم و النهایه در هیئت رسیدگی نیز ، با توجه به اینکه این موضوع مسبوق به سابقه نبود پذیرفته شد . در کتاب اول قانون مدنی قسمت دوم فصل ششم که راجع به عقود و معاملات و الزامات است ، سه ماده به طور مستقل ( مواد 291-289) در مورد ابراء و همچنین در فصل نوزدهم همان قانون ، سیزده ماده (مواد 807-795) در مورد هبه ( ماده 806 در خصوص هبه طلب ) آورده شده است . علت محدودیت طرح این موضوع در قانون مدنی ، به تعبیر این قانون به نتیجه حقوقی ابراء و هبه طلب بر می گردد زیرا طبق قانون مدنی ابراء صرفنظر کردن یا اسقاط حق است که در تحقق آن اراده مدیون هیچگونه نقشی ندارد ( ایقاع ) و در مقابل ، هبه ، تملیک مال ( اعم از طلب ) است که برای تحقق آن به اراده هر دو طرف احتیاج می باشد ( عقد ) ولی جدل حقوقی در آثار نهایی دو نهاد است و در نتیجه پیرامون آن بحث محدودی گردیده است با قطعیت می توان بیان داشت که هیچ نویسنده ایی به طور مجزا و مبسوط به تفکیک تمایز ابراء و بخشش دین در مصادیق ویژه آن ، نپرداخته و بنابراین با توجه به محدودیت موضوع و محدودیت منابع فقه امامیه و حقوق ایران قدم نهادن در بحث چنین موضوعاتی کاری است تقریبا دشوار ، و از عهده بی بضاعتی چون من خارج است اما این بدان معنی نیست که از طرح این موضوعات صرفنظر کرد زیرا : آب دریا را اگر نتوان کشید                    هم به قدر تشنگی باید چشید

3-2-1-تفاوت پرداخت دین توسط شخص ثالث در قانون مدنی و قانون تجارت فرق اولی که از ظاهر مواد این دو قانون در این مبحث دیده می شود این است ، پرداختهایی که در قانون تجارت بعنوان قانون خاص داد و ستد ، در قبال پرداخت ، سند و مدرکی با عناوین سفته یا برات در ید پرداخت کننده ثالث قرار می گیرد اما در قانون مدنی چون عام می باشد و تمام پرداختها را شامل می شود احتمال اینکه شخص ثالث که فردی عادی و بدور از هر گونه آشنایی تجاری در مقابل پرداخت ، سندی یا مدارکی را دریافت ننموده باشد در جامعه شایع بوده و امکان پذیر می باشد و این برای پرداخت کننده ای که قصد تبرع ندارد ریسک پذیر و خطر آفرین می باشد . فرق دوم را از نظر اساتید بیان می نمایم « مهم ترین تفاوت آنها در این است که برخلاف قانون مدنی ثالث بعد از پرداخت حق رجوع به مسئولیت برات را دارد هرچند که وجه برات را بدون اجازه آنها پرداخت کرده باشد با این توضیح که در پرداخت شخص ثالث موضوع قانون تجارت با پرداخت دین به وسیله ثالث تمام حقوق دارنده برات به او منتقل می شود و او به عنوان قائم مقام دارنده به مسئولین برات مراجعه می کند به همین دلیل حتی اگر پرداخت ثالث بدون اذن مسئولین برات باشد حق رجوع او محفوظ است ، اما در پرداخت ثالث موضوع قانون مدنی حق رجوع تنها در صورت داشتن اذن ، محفوظ است با توجه به توضیحات فوق الذکر معلوم می شود که تاسیس حقوقی مورد بحث با انتقال طلب در حقوق مدنی بیشتر مطابقت دارد » (دمرچیلی و حاتمی و قرائی ، 1386 ، ص540 )  و در تایید این نظر ، استاد دیگری با اشاره به اینکه قانون مدنی عام مقدم می باشد و قانون تجارت خاص موخر ، خاص را ناسخ عام می داند ، به نتیجه فوق الذکر می رسد . (حسنی  ، 1385 ، ص 478 ) حال قبل از ورود به سوالاتی که در خصوص ایفای دین از جانب شخص ثالث در حقوق کشورمان به وجود می‌آید ؛ باید به بررسی حقوق کشور مصر راجع به موضوع مذکور بپردازیم . همچنان که قبلاً نیز اشاره شده است ، در قانون مدنی مصر توانایی پرداخت و شرایط آن بیش از حقوق کشورمان می‌باشد، بطوری که در اولین ماده مربوط به تادیه مقام پرداخت از سوی شخص ثالث به اندازه تادیه خود مدیون برابر دانسته شده است . در بند دوم ماده 323 قانون مدنی مصر می خوانیم : « تادیه می تواند با رعایت مقررات ماده 208 [75] از سوی شخص ثالثی که ذینفع چنین تادیه ای نیست حتی بدون علم یا خلاف اراده مدیون صورت گیرد، اما بستانکار می‌تواند در صورتی که مدیون معترض باشد و بستانکار را از اعتراض خود آگاه کرده باشد از قبول ایفای تعهد خودداری ورزد » در این ماده چندین شرط برای تادیه وجود دارد که به شرح ذیل می باشد : 1- وجود شرایط ماده 208 قانون مذکور ، که انجام تادیه توسط شخص ثالث را منوط به طبیعت و شرایط تعهد یا عقد دانسته است بطوری که اگر عمل یا فعل مورد نظر در انحصار متعهد باشد و هیچ کس دیگری قادر به انجام آن نباشد انجام آن توسط شخص ثالث نیز نمی تواند صورت پذیرد . 2-  ایفای دین می تواند خلاف اراده و بدون آگاهی مدیون از سوی ثالث انجام شود . 3- مدیون می تواند با اعلام اعتراض خود به هر گونه اقدام و پرداخت ثالث ، بستانکار را از قبول ایفای دین توسط شخص ثالث آگاه نموده و تقاضای خودداری آن را بنماید . و همچنین در بند اول ماده 324 قانون مدنی می خوانیم که ، ایفای دین از سوی غیر مدیون صورت گیرد، صحیح می باشد و برای او حق رجوع به اندازه ای که پرداخت کرده است وجود دارد . یعنی اصل بر عدم تبرع ثالث در پرداخت می باشد . و اما در بند دوم همان ماده می خوانیم : « مدیونی که بر خلاف میل او تادیه صورت گرفته است ، چنانچه ثابت کند نفعی در اعتراض به تادیه دارد ، می تواند به دعوی شخصی که تادیه را از طرف او به طور کلی یا جزیی انجام داده است اعتراض کند » . با ذکر موارد یاد شده و تطبیق حقوق دو کشور در این خصوص به این نتیجه می رسیم که : 1- در حقوق مصر اصل عدم تبرع شخص ثالث در پرداخت می باشد برعکس حقوق کشورمان که اصل تبرع تادیه از جانب شخص ثالث می باشد . 2- در حقوق ایران رجوع به مدیون از طرف ثالث فقط در صورت اجازه مدیون به تادیه امکان دارد . ولی در حقوق مصر رجوع به مدیون در همه حال امکان پذیر است . 3- در حقوق ایران به پرداخت شخص ثالث نمی توان اعتراض کرد چون اصل بر تبرع پرداخت ثالث است ولی در حقوق مصر مدیون به پرداخت ثالث آن هم اگر اعتراض نموده و در پرداخت نفعی داشته باشد امکان پذیر می باشد. 4- در حقوق ایران ثالث به اندازه پرداخت و دین اصلی می تواند به مدیون رجوع کند . اما در حقوق مصر ثالث تا میزان پرداخت حق رجوع برای ثالث وجود دارد . پس از بیان مواد قانونی مصر اینک به بیان سوالات و موضوعات مطروحه در خصوص شخص ثالث می‌پردازیم : نکته ای که وجود دارد و سوال برانگیز است این است که ثالث تا چه مقدار می تواند به مدیون برای گرفتن مبلغ رجوع نماید و اینکه آیا مبلغی بیشتر از دین واقعی پرداخت کرده باشد نیز می تواند به مدیون رجوع کند یا خیر؟ استاد فرزانه ای می فرمایند : « قانون مدنی سخنی نمی گوید ولی از ملاک مواد 713 تا 715 ق . م [76] در مورد ضمان چنین بر می آید که شخص ثالث نسبت به آنچه پرداخته حق رجوع دارد مشروط به اینکه از میزان دین تجاوز نکند پس اگر دین را با طلبکار به کمتر از آن صلح کند تنها تا همان میزان حق رجوع دارد به بیان دیگر معیار میزان استفاده ای نیست که مدیون از

پس از این اعلام هر یک از ورثه که قبولی خود را اعلام کنند در حدود سهمشان موظف به پرداخت تمام دیون هستند ولی در صورتیکه اثبات شود دیون بیشتر و زاید بر ترکه است در این صورت نسبت به قسمت اضافی برای ایشان برائت ذمه حاصل می شود. بنابراین می توان گفت با قبول ترکه اماره ای بر ضرر وراث و به نفع طلبکاران ایجاد میشود که ترکه برای پرداخت دیون کافی است.[120] پس از قبول ترکه،وراث باید طبق مواد قانونی دیون و حقوق مرتبط با ترکه را بپردازند از همین رو ابتدائاً هزینه کفن و دفن متوفی را پرداخته و هزینه حفظ و اداره ترکه کسر می شود پس از آن نوبت به دیون وثیقه ای می رسد چرا که طلبکار وثیقه ای نسبت به مال مرهون مقدم است و باید تکلیف مال مورد وثیقه مشخص شود تا معلوم شود که تکافوی طلب مربوط را می کند یا خیر. پس از آن طبق طبقه بندی ماده 226 ق.ا.ح دیون ومطالبات پرداخت خواهد شد. ذکر این نکته نیز لازم است که تصرفات وراث مانند فروش و صلح و ….. در ترکه با اجازه طلبکاران و یا پس از اداء دیون نافذ است (ماده 229 ق.ا.ح). قبول ترکه برای هر یک از وراث حق است و از همین رو است که در صورت فوت یکی از وراث به وارثان او به ارث می رسد(ماده 245 ق.ا.ح) وراث همچنین می توانند در موارد خاص بدون آنکه ترکه را قبول کرده باشند اقدام به تصرفات خاصی جهت جلوگیری از ایجاد ضرر نمایند. (ماده 244 ق.ا.ح) رد ترکه در مقابل قبول ترکه وراث می توانند اقدام به رد ترکه نمایند مفهوم رد ترکه نقطه مقابل قبول ترکه است یعنی وراث از قبول مسئولیت تصفیه ترکه و پرداخت دیون آن خودداری کنند و یا اصطلاحاً مسئولیت مزبور را رد کنند با این وجود باید این نکته را مد نظر قرار داد که قبول ترکه و یا رد ترکه در مالکیت مشاع وراث نسبت به ترکه (هر چند مالکین غیر مستقر) تاثیری ندارد واز همین رو حتی اگر ترکه را رد هم بکند، باز هم اگر پس از تصفیه ترکه چیزی باقی ماند به وراث می رسد (ماده 254 ق.ا.ح). نکته دیگر آن است که وراث اگر مایل به رد ترکه باشند باید ظرف مهلت مقرر در قانون (یک ماه) رد ترکه را اعلام نمایند والا فرض بر قبول ترکه از جانب ایشان خواهد بود (مواد 250 و 251 ق.ا.ح). در صورت رد ترکه همانند بلا وارث برخورد میشود یعنی با تقاضای دادستان یا افراد ذینفع مانند طلبکاران دادگاه اقدام به تعیین کردن مدیر ترکه کرده، تا وظایف لازم برای پرداخت دیون و حقوق مالی فرد به انجام رسد. قبول مطابق صورت تحریر ترکه ممکن است وراث شخص به جای قبول ترکه بصورت مطلق اقدام به قبول ترکه در حدود صورت تحریر ترکه کنند تفاوت این دو مورد را می توان در ایجاد یا عدم ایجاد اماره به نفع طلبکاران و ضرر ورثه دانست که در قسمت قبول ترکه بدان اشاره شد در قبول مطابق صورت تحریر ترکه ورثه صرفاً در حدود صورت تحریر ترکه که تنظیم شده یا خواهد شد مسئولند از همین رو اگر طلبکاری مدعی آن باشد که ورثه مالی از اموال متوفی را مخفی کرده اند و یا آنکه به هر دلیلی در صورت تحریر نیامده باید ادعای خود را ثابت کند ولیکن در قبول ترکه بصورت مطلق اصولاً ورثه ملزم به ادای کامل دیون هستند مگر آنکه ثابت کنند که ترکه کمتر از میزان دیون است و این امر هم ناشی از تقصیر ورثه نیست[121](ماده 248 ق.ا.ح) بند دوم:مقامات عمومی و تصفیه ترکه اصولاً امر تصفیه ترکه توسط ورثه انجام می پذیرد و از همین دخالت دادگاه و مقامات عمومی در امر تصفیه ترکه امری فرعی و تبعی نسبت به دخالت ورثه به شمار می رود و در مواقعی که ورثه در باب تصفیه ترکه تراضی نمی کنند و یا از قبول سمت اداره و تصفیه ترکه خودداری می کنند و یا بیم اختلاف و نزاع ایشان و یا طلبکاران در میان باشد دادگاه به عنوان نماینده قدرت عمومی اقدام به دخالت در این زمینه می نماید از همین روست که می بینیم که اگر بعضی از ورثه برای قبول ترکه اعلام آمادگی کنند درخواست تصفیه از سوی بقیه ورثه محلی از اعراب ندارد. (ماده 262 ق.ا.ح) تفاوت این دو مورد یعنی خودداری ورثه از قبول ترکه و پذیرش تقاضای تصفیه ترکه با رد ترکه که توضیح ان در سابق گذشت را باید در این نکته دانست که رد ترکه مهلت مشخص قرار داده شده است که فرد می تواند در این مدت اقدم به قبول و رد کند ولی در اینجا خود ورثه راساً و حتی قبل از اتمام مهلت می توانند تقاضای تصفیه را نمایند و دادگاه در صورت عدم قبول ترکه طبق مقررات قانونی وارد مرحله تصفیه ترکه می شود. بر همین اساس تقاضای تصفیه فقط از سوی ورثه و یا وصی پذیرفته می شود ولی در رد ترکه چون با ترکه به جا مانده از شخص همانند ترکه بلاوارث برخورد میشود و با تقاضای هر شخص ذینفع حتی طلبکار متوفی اقدام لازم از سوی دادگاه انجام خواهد شد (ماده 261ق.ا.ح) در صورت طرح تقاضای تصفیه ترکه دادگاه اقدام به تعیین مدیر تصفیه خواهد کرد و در صورت وجود اداره تصفیه درمحل این وظیفه به اداره تصفیه سپرده خواهد شد. مدیر تصفیه اموال به جا مانده از فرد را تحویل گرفته و حسب مورد اقدام لازم برای تحریر ترکه را انجام خواهد داد و سپس با دعوت از ورثه و طلبکاران و افراد ذینفع در وقت معین برای پرداخت دیون و حقوق مالی فرد اقدام لازم را انجام می دهد. (مواد 262 به بعد ق. ا.ح) مدیر تصفیه در واقع مدیر ترکه قلمداد شده و اقدامات لازم را برای این منظور انجام می دهد (مواد 268 و 269 ق.ا.ح). ذکر این نکته لازم است که پس از پایان تصفیه اگر چیزی بماند به وراث داده میشود و وظیفه مدیر در همان محدوده اداره است و بر مالکیت وراث خدشه ای وارد نمی شود. نتیجه گیری در این تحقیق سعی شد تا بحث اداره اموال مشاع را که پیش از این کمتر بدان پرداخته شده بود و تا حد زیادی مغفول مانده بود را مورد بررسی قرار دهیم، شاید بتوان گفت دلیل اصلی این عدم بررسی منسجم و کامل موضوع اداره اموال مشاع در نوشته های اساتید حقوق خود ریشه در این امر دارد که در قانون مدنی ایران به این موضوع بصورت سطحی و گذرا پرداخته شده است. این در حالیست که موضوع اداره اموال مشاع به واسطه خاصیت اشتراکی بودن این اموال از اهمیت ویژه برخوردار است، از همین رو است که در حقوق بسیاری از کشورها این موضوع را در قوانین خود بطور مفصل مورد بحث قرار داده اند. حتی می بینیم در کشوری همچون مصر که خود کشوری اسلامی است این موضوع دقیقاً مورد قانون گذاری قرار گرفته است ولی درقانون ایران شاید از آن جا که در فقه امامیه این موضوع بیشتر بر اساس ماهیت توافقی و رجوع به توافق و دریافت اذن از شرکاء و بحث مدیریت که آن هم خود مبتنی بر قواعد و مقررات وکالت است کمتر به این موضوع پرداخته شده و قانون گذار همانند کتابهای فقهی در باب تعیین قواعد و مقررات حاکم بر تعیین مدیر به بیان موادی پرداخته است که اگر آن هم ذکر نمی شد بی اشکال نبود چرا که با وجود باب خاصی در قانون مدنی که مقررات حاکم بر عقد وکالت را بیان می کند و ذکر این مطلب که مدیر شرکت مدنی وکیل شرکاء است دیگر نیازی به این مواد و مقررات هم نبود. در این تحقیق ما سعی کردیم با توجه به نواقص قانونی بکوشیم راهکارهایی را برای حفظ اموال مشاع از خرابی و تخریبی که ممکن است در اثر نبود مقررات خاصی در این زمینه حادث شود ارائه دهیم. اهمّ این راهکارها را می توان به شرح ذیل بیان کرد: 1-یکی از نواقصی که در سیستم حقوقی ایران بنظر میرسد وجود دارد عدم تفکیک میان مفهوم اشاعه (شرکت غیرعقدی) وشرکت عقدی است، از همین رو میبینیم در ماده 571 ق.م به بیان تعریف شرکت غیرعقدی بسنده شده است حال آنکه با وجود ذکر مبحث شرکت در قسمت عقود   در قانون مدنی تعریفی از مفهوم شرکت عقدی ارائه نشده است برهمین اساس میتوان گفت: در ابتدا باید قانون ایران مفهوم شرکت عقدی و  شرکت غیر عقدی را از هم جدا کند و پس از آن این نکته روشن گردد که تعریف شرکت عقدی چیست؟ آیا می تواند خود اشاعه زا باشد یا همان