جمعیت یا گروهی را می گویند که دارای نژاد یا مذهب یا آداب و رسوم خاصی باشند و در مملکتی زندگی کنند که اکثر مردم آن مملکت دارای آن مذهب یا آن آداب و رسوم نباشند ، مقابل اکثریت.[34]

2-5. حقوق

حقوق دارای دو معنی است: 1- حقوق جمع حق است و آن اختیاری است که قانون برای فرد شناخته که بتواند عملی را انجام و یا آنرا ترک نماید ، چنانکه گفته می شود ؛ حق نشستن ، حق مالکیت ، استعمال حق در این معنی در حقوق اسلامی سابقه دارد حقوق مزبور را حقوق فردی نیز می نامند. 2- هقوق قواعدی گفته می شود که در روابط اجتماعی بین افراد حکومت می نماید که به آنها قوانین (بمعنی وسیع کلمه) نیز می گویند. استعمال حقوق در این معنی مجازی است و به اعتبار آنکه قواعد مزبور حکایت از حقوق فردی می نماید به آنها حقوق گویند. چنانچه که گفته می شود. حقوق ملل قدیمه ، حقوق اسلام و امثال آن. حقوق در این معنی همیشه به صیغه جمع استعمال می شود. بحقوق بمعنی بالا حقوق ذاتی نیز می گویند.[35]

2-6. واژه حق

تعریف لغوی حق براساس فرهنگ لغت عربی ، از نام های خدای تعالی ، ثابت و استواری که انکار آن روا نباشد ، ضد باطل است.[36] و یاحق ( حَ – ق – ق) در قاموس لغت به معنای ثبوت ، ضد باطل و موجود ثابت[37] ، وجود ثابتی حق . وجود مطلق و غیر مقیدی که به هیچ قیدی تقیید نشده باشد ، یعنی ذات اقدس باری تعالی آمده است[38].  

2-7. مفهوم اصطلاحی حق

در اصطلاح عام ، حکم مطابق با واقع را گویند که بر اقوال و عقاید و مذاهب و ادیان اطلاق می شود[39].

2-8. مفهوم حق در فقه

در متون فقهی برای واژه ی حق ، معانی مختلفی ارائه شده ؛ اما جامع تر از همه آنها این است که «حق» از سنخ سلطنت است ، نه ملکیت ، در فقه وقتی از حق سخن گفته می شود ، نوعی از سلطنت و سلطنت در آن نهفته است: «الحق سلطنهً فعلیهً لایُعقل طِرِفیها بشخصٍ واحدٍ» ؛ حق سلطنت فعلیه ای است که با فرض یک طرف قابل تصور نیست ، بلکه باید قائم به دو طرف باشد یک طرف صاحب حق که از آن منتفع می شود و دیگر آنکه حق بر ذمه اوست و ادای آن را عهده دار است.[40]

2-9. تعریف کفر و کافر

تبصره3- در آزادی مشروط، اثر تبعی محکومیت پس از گذشت مدت‌های فوق از زمان عفو یا اتمام مدت آزادی مشروط رفع می‌شود. محکوم در مدت زمان آزادی مشروط و همچنین در زمان اجراء حکم نیز از حقوق اجتماعی محروم خواهد بود. ماده 26-حقوق اجتماعی موضوع این قانون به شرح زیر است: 1- داوطلب شدن در انتخابات ریاست جمهوری، مجلس خبرگان رهبری، مجلس شورای اسلامی‌و شوراهای اسلامی‌شهر و روستا 2- عضویت در شورای نگهبان، مجمع تشخیص مصلحت نظام یا هیأت دولت و تصدی معاونت رئیس جمهور 3- تصدی ریاست قوه قضائیه، دادستانی کل کشور، ریاست دیوان عالی کشور، ریاست دیوان عدالت اداری. 4- عضویت در انجمنها، شوراها، احزاب و جمعیت‌هایی که اعضاء آن به‌موجب قانون یا با رأی مردم انتخاب می‌شوند. 5- عضویت در هیأتهای منصفه و امناء و شوراهای حل اختلاف 6- اشتغال به‌عنوان مدیر مسؤول یا سردبیر رسانه‌های گروهی 7- استخدام و یا اشتغال در کلیه دستگاه های حکومتی اعم از قوای سه گانه و سازمانها و شرکت‌های وابسته به آنها، صدا و سیما، نیرو‌های مسلح و سایر نهاد‌های تحت نظر رهبری، شهرداریها و مؤسسات مأمور به خدمات عمومی‌و آن دسته از دستگاههایی که شمول قانون بر آنها مستلزم تصریح یا ذکر نام است 8- اشتغال به عنوان وکیل دادگستری و تصدی دفاتر ثبت اسناد رسمی‌و ازدواج و طلاق و دفتریاری 9- انتخاب شدن به سمت قیم، امین، متولی، ناظر یا متصدی موقوفات عام 10- انتخاب شدن به سمت داوری یا کارشناسی در مراجع رسمی 11- استفاده از نشانهای دولتی و عناوین افتخاری 12- تأسیس، اداره یا عضویت در هیأت مدیره شرکتهای دولتی، تعاونی و خصوصی یا ثبت نام تجارتی یا مؤسسه ‌آموزشی، پژوهشی، فرهنگی و علمی. تبصره1- مستخدمان دستگاه های حکومتی در صورت محرومیت از حقوق اجتماعی، خواه به عنوان مجازات اصلی باشد و خواه مجازات تکمیلی یا تبعی، حسب مورد در مدت مقرر در حکم یا قانون، از خدمت منفصل خواهند شد. تبصره2- هر کس به‌عنوان مجازات تبعی از حقوق اجتماعی محروم گردد پس از گذشت مواعد مقرر در ماده قبل اعاده حیثیت خواهد شد و آثار تبعی محکومیت وی زائل می‌گردد مگر در مورد بندهای (1)، (2) و (3) این ماده که از حقوق مزبور به‌طور دائمی‌محروم خواهد شد. تبصره3- در آزادی مشروط، اثر تبعی محکومیت پس از گذشت مدت‌های فوق از زمان عفو یا اتمام مدت آزادی مشروط رفع می‌شود. محکوم در مدت زمان آزادی مشروط و همچنین در زمان اجراء حکم نیز از حقوق اجتماعی محروم خواهد بود. آنچه از بررسی مجازات محرومیت از حقوق اجتماعی به صورت تبعی در مواد 25 و 26 قانون جدید به دست می آید رفع ابهامات ماده 62 مکرر و تبصره های قانون مجازات اسلامی مصوب 1370بوده است هرچند تعریف حقوق اجتماعی در این قانون حذف گردیده و صرفا به مصادیق آن در ماده ی 26 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 اشاره شده است. تغییرات ایجاد شده در خصوص مجازات محرومیت از حقوق اجتماعی به عنوان تبعی به شرح ذیل می باشد:

در کشور آمریکا به دنبال ارتکاب یک جنایت ، فرد به صورت خودکار از یکسری از حقوق اجتماعی و قانونی محروم می گردد و گاهی این محرومیّت تا ابد برایش باقی خواهد بود. این وضعیّت هم در قوانین فدرال و هم قوانین ایالات گوناگون به چشم می خورد. امروزه محرومیّت از حقوق اجتماعی ، در کشور ایالات متحده از اجزاء جدایی ناپذیر محکومیّت های جنایی محسوب می گردد و آمار استفاده از آن بسیار بالا است. حقوقدانان این کشور در برخورد با این پدیده نظرات متفاوتی دارند. عدّه ای آن را کاملاً منطقی و لازم می دانند و در مقابل عدّه ای آن را یک اشتباه محض می خوانند که خلاف انصاف است و باید به طور کامل از مجموعه قوانین این کشور محو گردد. در این گفتار این مجازات را در این کشور واکاوی و خصوصیّات آن را باز گو خواهیم کرد تا بتوانیم با بصیرت بیشتری در رابطه با لزوم استفاده یا عدم استفاده از آن شیوه تبین بحث و اظهار نظر کنیم.

بند اوّل : تعریف محرومیّت از حقوق اجتماعی در آمریکا

قوانین کشور آمریکا نیز همچون هر کشور دیگری حقوق متعددی را برای هر فرد در نظر گرفته است که بر اساس آن تابعین آن کشور می توانند آزادانه از آن استفاده نمایند امّا به دنبال ارتکاب یک جرم و سپس محکومیّت به واسطه آن یکسری نتایج نیز حاصل خواهد شد[164] که فرد را از استفاده از حق یا حقوقی محروم خواهد نمود که می تواند به شکل دائمی و یا موقت باشد. این محرومیّت ها اشکال متعددی دارند که بعدا به آنها اشاره خواهد شد.

بند دوّم : تاریخچه محرومیّت از حقوق اجتماعی

به طور دقیق نمی توان تاریخ مشخّصی را برای محرومیّت از حقوق اجتماعی به عنوان یک مجازات در آمریکا بیان کرد.گر چه از سالهای دور افراد را به واسطه اعمال خلاف عرف و قانون از امتیازاتی محروم می کردند امّا با این حال در سال 1964بود که قانون حقوق اجتماعی آمریکا[165] به تصویب رسید و از آن پس مواردی قانوناً به عنوان حقوق اجتماعی نامیده شدند پس، بعد از آن بود که کم کم قوانینی در ایالات و سپس قوانین فدرال شکل گرفتند و افرادی را از حوزه حقوق اجتماعی مسلّمشان به طور دائم و یا برای مدّتی مشخّص بی بهره ساختند. هر چه به زمان حال نزدیکتر می شویم تعداد قوانین بیشتری در این زمینه به تصویب رسیده است. قوانینی که همگی پراکنده اند و هنوز به شکل واحد و مشخّصی در نیامده اند.

بند سوّم : محرومیّت از حقوق اجتماعی در قوانین کنونی

در آمریکا به مجازات های محروم کننده از حقوق اجتماعی کمتر به عنوان یک جایگزین پرداخته شده است و معمولاً در کنار سایر مجازات ها و علی الخصوص زندان مورد استفاده قرار می گیرد. در واقع محرومیّت از حقوق اجتماعی به عنوان نتیجه موازی با محکومیّت ، عموماً درکنار مجازات اصلی یعنی حبس، جزای نقدی و… مورد حکم قرار می گیرد. این محکومیّت ها ممکن است همزمان با اتمام زمان محکومیّت فرد خاتمه پیدا کنند امّا در موارد زیادی هم ممکن است که تا مدّت ها پس از خاتمه یافتن مجازات همچنان ادامه داشته باشد و حتّی فرد را برای زمانی طولانی از حقوقش دور نگه دارد.[166]

بند چهارم : انواع محرومیّت از حقوق اجتماعی

مجازات محرومیّت از حقوق اجتماعی در قوانین فدرال به اشکال متعددّی وجود دارد که بیان تمامی آنها از حوصله این پایان نامه خارج است. امّا آنچه که اکثر موارد بدان ها حکم داده می شود و از اهمیّت بیشتری برخوردارند به اختصار عبارت اند از : الف)محرومیّت از حق رأی دادن[167] : یکی از اصلی ترین و پر استفاده ترین نوع محرومیّت از حقوق در آمریکا ممنوعیّت فرد در شرکت در انتخابات است. تمام قوانین فدرال و ایالات در موارد بسیاری امکان شرکت فرد در در رأی گیری را در زمانی که در زندان است ممنوع کرده است. مدّت زمان این محرومیّت می تواند برای چند سال و یا مادام العمر باشد. [168] ب)محرومیّت از حضور در هیئت منصفه [169]: به موجب قانون فدرال[170] و قوانین ایالات مختلف   (سی ویک ایالت) کسی که به موجب جنایتی محکوم گردد  از حق خدمت به عنوان فردی از هیئت منصفه محروم می گردد. مدّت زمان محرومیّت با توجّه به نوع جرم می تواند کاملاً متفاوت باشد.این روش در مقایسه با قبلی کمتر مورد استفاده قرار می گیرد.[171] پ)محرومیّت از حق مالکیت و استفاده از اسلحه گرم: [172] این شکل از مجازات ، در اکثر ایالات و در قانون فدرال[173] دیده می شود. در آمریکا قانوناً ، همواره باید قبل از فروش اسلحه به شخصی در مورد پیشینه او تحقیق شود و اگر دارای سوء سابقه در جرایم خاصّی باشد از فروش اسلحه به وی خودداری می شود. طبق قانون فدرال این محرومیّت مختصّ جرایم تا درجه سه و ده سال حبس به بالا است. این مجازات در جرایمی همچون جرایم خشونت بار ، سرقت ، جرایم علیه امنیّت و… مورد حکم واقع می گردد.[174] ت)استخدام در مشاغل خاص :[175] بعضی از مشاغل به سبب اهمیّت و تأثیر گذاری خاصی که دارند نمی توانند توسط هر کسی در اختیار گرفته شوند.از این رو قانون آمریکا طی مواد مختلف افرادی را از حق داشتن مشاغلی به طور کلّی یا برای مدّت زمان مشخّص محروم می نماید.برای مثال در رابطه با شخصی که مرتکب جرم خیانت به کشور می شود ،اعلام می دارد که این فرد حق خدمت در هیچ یک از مشاغل دولتی را نخواهد داشت.[176] همچنین در مواردی چون تحریک نیروهای نظامی که منجر به ترک وفاداری آنان گردد[177] و یا موجبات یک شورش را فراهم نماید[178] برای مدّت پنج سال از این حق محروم می گردد. در رابطه با بسیاری از سازمانها نیز این محرومیّت برای افرادی که مرتکب جرایم خاصی شده اند ، وجود دارد. ث)دریافت نشان تجاری مواد غذایی: گاهی مجرمین از ایجاد و مالکیّت یک نشان تجاری مواد غذایی یا گاهی هر نوع فعّالیّتی در زمینه مواد غذایی منع می شوند. این مجازات بیشتر نسبت به مجرمین مواد مخدر اعمال می گردد و در بیشتر موارد نیز این محرومیّت به شکل همیشگی و مادام العمر خواهد بود.[179] ج)راندن وسایل نقلیّه : ممکن است افرادی که در زمینه سوء استفاده از الکل و مواد مخدر سابقه داشته باشند از حق داشتن گواهی نامه و  راندن وسایل نقلیّه محروم گردند.[180]

بند پنجم : بازیابی مجدد حقوق[181]

گرچه مواردی از محرومیّت ها به صورت مادام العمر هستند و برای همیشه از فرد سلب شده اند امّا در اکثر موارد تنها برای مدّت زمانی مشخّص فرد حق بهره مندی از آنان را ندارد. معمولاً زمانی که بعد از آن فرد حقوقی را که از آن محروم گشته است دوباره می تواند به دست آورد در متن قانونی که آن را منع کرده است به راحتی می توان دید مانند مورد محرومیّت از هیئت منصفه یا حق رأی دادن که تعیین شده که یا برای همیشه وضع بدین منوال است یا تا پایان حبس یا… . . امّا در آمریکا اداره ای به نام « اداره وکیل عفو»[182]وجود دارد که به واسطه آن رئیس جمهور می تواند محرومیّت های اعمال شده بر افراد را رفع نماید و یا حدأقل مدّت زمان آن را کاهش دهد.[183]

گفتار سوّم : ارزیابی مجازات محرومیّت از حقوق اجتماعی

اگر بخواهیم به مجازات محرومیّت از حقوق اجتماعی به عنوان یک مجازات مستقل و یک جایگزین حبس بنگریم و آن را بر روی مجرمین کم خطر اعمال کنیم در ابتدا باید به نقد و ارزیابی ویژگی های مثبت و منفی آن بپردازیم و آگاهانه و با دید باز اقدام کنیم. در نقد این مجازات می توان گفت :

بند اوّل : نتایج مثبت مجازات محرومیّت از حقوق اجتماعی

پ: جرائم موضوع بند پ ماده ی 82 یعنی مجازات قانونی آنها بیش از شش ماه تا یک سال حبس 540 تا 1080 ساعت ت: جرائم موضوع بند ت ماده ی 82 یعنی جرائم غیر عمدی که مجازات قانونی آنها بیش از یک سال است از 1080 تا 2108 ساعت در قوانین جزائی ایران ، انواع خدمات عمومی ، دستگاه ها و موسسات دولتی و عمومی مشخص نگردیده است به همین دلیل قانونگذار جهت رفع ابهامات موجود ، در ماده ی 78 قانون مجازات اسلامی جدید (مصوب 4/2/92 ) تعیین انواع خدمات عمومی ، دستگاه ها و موسسات عمومی پذیرنده ی محکومان و نحوه ی همکاری آنان با قاضی اجراء احکام و محکوم را پس از لازم الجراء شدن این قانون  ظرف سه ماه، به تصویب آئین نامه ای موکول نموده اند که به بوسیله ی وزارتخانه های کشور و دادگستری تهیه و با تایید رئیس قوه ی قضائیه به تصویب هیات وزیران خواهد رسید. گفتار سوم:تعریف محرومیت از حقوق اجتماعی و خدمات عمومی 1-تعریف محرومیت از حقوق اجتماعی: محرومیت به طور کلی به دو جنبه الهی وسیع  واجتماعی محدود دنیوی می توان تقسیم بندی نمود و براساس جنبه اجتماعی محدود،ایجاد محرومیت برمبنای فقه وحقوق در قالب سلب قانونی برخی امتیازات اجتماعی افراد در جامعه اجرا می گردد که دامنه ی آن به علت تنوع پذیرش نقش های اجتماعی بسیار وسیع است و نمی توان تعریف دقیقی از آن ارائه نمود ولی بر مبنای تحقیق در حوزه فقهی و حقوق جزایی می توان آن را تا حدودی بررسی نمود .همانگونه که گفته شد محرومیت به معنی بی بهره گی یا بازداشتن از کار یا حقی است محرومیت در اصطلاح حقوق کیفری نوعی منع قانونی است که شخص به موجب آن صلاحیت و شایستگی اعمال خودش را از دست می دهد بنابراین منع و بازداشتن اشخاص از حقوق اجتماعی را محرومیت از حقوق اجتماعی می گویند.1 به نظر نگارنده محرومیت از حقوق اجتماعی درنظام حقوقی ایران برابر قوانین در حوزه های چهارگانه  امور کیفری ، مدنی ، بازرگانی واداری  قرارگرفته است و در هر مورد تعریف خاصی بر اساس مستند قانونی به خود می گیرد. بنابراین محرومیت از حقوق اجتماعی در حقوق جزای ایران به عنوان نوعی مجازاتی تعزیری و بازدارنده محسوب شده و به علت ارتکاب برخی جرائم و یا میزان محکومیت ها به نحوه ی مختلفی از جمله به صورت تبعی ، تکمیلی ،مستقل  و نوعی اقدام تامینی در قوانین جزائی پیش بینی شده اند. 2- تعریف محرومیت ازخدمات عمومی: خدمات عمومی مجموعه ی گسترده ای از تسهیلات ارائه شده به جامعه را شامل می شود که به  گونه ای با حقوق اجتماعی شهروندان ارتباط کاملا نزدیکی پیدا می کند. پس تعریف این نوع مجازات به مانند مجازات محرومیت از حقوق اجتماعی است زیرا حق برخورداری از خدمات عمومی که موسسات و نهاد های عمومی ارائه می کنند بخشی از حقوق اجتماعی محسوب می شود به این ترتیب حق برخورداری از خدمات عمومی نمی تواند مفهومی مستقل از کلیت حقوق اجتماعی باشد بنابرین حق مذکور مصداقی از حقوق اجتماعی به حساب     می آید با این تفاوت که اداره کننده گان جامعه (دولت به معنای عام) مکلف به ارائه خدمات عمومی هستند درحالیکه {برخی از }حقوق اجتماعی مستلزم ارائه شدن نیستند و فی نفسه موجود هستند تا هر شخص در جامعه از آنها بهره مند گردد تاثیری در ماهیت قضیه ندارد زیرا موضوع اساسی حق برخورداری از خدمات عمومی است و این حق همانند سایر حقوق ، مصداقی از مصادیق حقوق اجتماعی محسوب می شود در نتیجه، سلب حق مزبوریا ایجاد محدودیت در برخورداری از خدمات عمومی به واقع نوعی محرومیت از حقوق اجتماعی است. بنابراین رابطه منطقی حقوق اجتماعی و خدمات عمومی از نوع عموم و خصوص مطلق است به این معنی که حق برخورداری از خدمات عمومی مصداقی از مفهوم کلی حقوق اجتماعی است در حالی که مفهوم حقوق اجتماعی عام بوده و علاوه بر خدمات عمومی ، حقوقی نظیر حقوق سیاسی ، اقتصادی ، فرهنگی و … را نیز در بر می گیرد.2

اتخاذ این راهکار نااستوار در کامن لا به عنوان قاعده حقوقی، سبب شده است که حقوقدانان بسیاری به آن اعتراض کنند و در جهت حل آن و یا حداقل تضییق محدوده عمل آن ، چاره اندیشی نمایند. یکی از این راهکارهای اندیشیده شده اعمال نظریه نمایندگی است: ثالث نماینده ی متعهد له برای اخذ تعهد است این تفکر هر چند از سوی قضات مجلس اعیان در پرونده ای پذیرفته شده بود ، لیکن با این استدلال رد شد که: « هر چند ثالث نماینده متعهدله باشد و لیکن او هیچ عوضی نداده است و بنابراین نمی تواند اجرای تعهد را مطالبه کند.» بخش اول: ثالث نمی تواند از قرارداد به عنوان یک دفاع استفاده کند ثالث به تعهدی که در قراردادی برای او ایجاد شده نمی تواند به عنوان دفاع در یکی دادرسی نیز استناد کند. البته این بحث از نتایج مبحث قبل است زیرا وقتی ثالث نمی تواند برای اجرای حقی که به نفع او ایجاد شده اقامه دعوی کند به طریق اولی از آن به عنوان دفاع نیز نمی تواند بهره ببرد. در ذیل این مطلب، بحثی مطرح شده است که تبیین آن نیازمند ارائه یک مثال می باشد: الف و ب با یکدیگر قراردادی منعقد می کند (مانند قرارداد حمل کالاهای الف توسط ب) و مسئولیت مدنی احتمالی شخص ثالث (راننده مستخدم شخص ب) را در خصوص کالاهای الف به مقدار مشخصی محدود می نمایند. چنانچه در اثر واقعه ای شخص ثالث بیش از میزان محدود شده خسارت وارد کند، و شخص الف کل مبلغ خسارت وارده را مطالبه نماید، آیا شخص ثالث به عنوان دفاع می تواند به قرارداد محدود کننده مسئولیت بین الف و ب استناد کند؟ در این خصوص هر چند در پرونده ای رای داده شده است که ثالث می تواند به وجود آن قرارداد استناد کند ،اما- همانطورکه متن نیز متذکر شده است- این رای بیش از آنکه با اصول حقوقی کامن لا سازگار باشد با عدالت همخوانی دارد. و از همین روست که در پرونده ای دیگر چنین حقی به ثالث داده نشد و او را نسبت به کل میزان خسارت و اراده مسئول دانسته اند. البته در این خصوص، برخی حقوقدانان پیشروی انگلیسی جهت حل این مسئله و اعطای حق دفاع به ثالث ابراز داشته اند که ثالث در واقع امین شخصی الف تصور می شود و مودع به هر عقدی که صراحتاً یا ضمناً در خصوص کالاها با امین منعقد کرده باشد ملزم می شود. براساس این تفکر این گونه فرض می شود که با توجه به قرارداد بین الف و ب، قراردادی فرضی بین الف و ثالث وجود دارد. و بر همین اساس ثالث می تواند به محدودیت های مذکور در آن استناد کند. این نظریه هر چند مورد توجه حقوقدانان انگلیس قرار گرفته است اما هنوز در خصوص آن هیچ رایی صادر نشده تا جایگاه حقوقی و قانونی پیدا کند. هر چند که این دیدگاه در پرونده هایی که توسط هیأت مشاورین سلطنتی حکم داده شده بود کارایی خود را از دست داد. زیرا طبق نظریات این هیات بین الف و ثالث واقعاً باید قراردادی وجود داشته باشد نه اینکه وجود آن فرض می شود و اتفاق چنین امری بسیار بعید است و به فرض وقوع خارجی، دیگر از بحث ما (تعهد به نفع ثالث) خارج خواهد بود زیرا او دیگر ثالث محسوب نمی گردد. بررسی تحلیلی – تطبیقی به لحاظ تطبیقی، مبحث حاضر در حقوق ایران هیچ جای بحثی ندارد، زیرا – همانطور که گفته شد- امکان استفاده ثالث از حقوق ایجادی به عنوان دفاع از لوازم مبحث اجرای تعهد از سوی ثالث است و از آنجا که بر اساس حقوق ایران- همانطور که گذشت- ذینفع ثالث اساساً بطور مستقیم می تواند موضوع حق را مطالبه نماید پس به طریق اولی نیز می تواند به وجود آن حق به عنوان دفاع استناد کند. بخش دوم: وقتی عوض از سوی هر دوی متعهد و ثالث ارائه می شود هر چند که الف با ب قراردادی منعقد کرده اما اگر معوض از طرف هر دوی ب و ثالث ارائه گردد مانند اینکه ب عوض را در حسابی که به نام خودش و ثالث است قرار دهد، این امر برای اینکه، ثالث طرف قرارداد تلقی شود کافی است و عوض مناسب تلقی می شود و بنابراین او می تواند به حق ایجادی برای خود استفاده کند و آن را مطالبه نماید. همانطور که وقتی ب پول را به حساب مشترک می سپارد بانک پول را مشترک می داند و نمی تواند بررسی کند پول متعلق به ب یا ثالث است، به همین نحو متعهد هم نمی تواند جستجو کند و مالک حقیقی عوضی را طرف خود بداند. در همین راستا بیان شده است که داشتن یک مسئولیت احتمالی برای پرداخت عوض، خود عوض تلقی می شود و بر عهده گیرنده ی آن عوض احتمالی، طرف قرارداد محسوب می شود. بررسی تحلیل- تطبیقی: مطلب حاضر مؤید بیانی است که در ابتدای بحث مطرح گردید که نظریه عوض اعم از این اصل است که آیا شخص متعهدله هست یا خیر؟ همین که فرد عوض را ارائه کند، هر چند با شرک