درماده ی 60-132 چنین آمده است: زمانی که به نظر دادگاه ، بازپذیری مجرم در شرف تحقق باشد و خسارت وارده بر بزه دیده در دست جبران و همچنین پیامد اجتماعی جرم (بر هم خوردن نظم عمومی) در شرف توقف باشد ، دادگاه خواهد توانست صدور حکم مجازات را به تعویق بیندازد. در این صورت قاضی در حکم خود تاریخی را که برای صدور واقعی حکم محکومیت در نظر می گیرد ، مشخص خواهد کرد . تعویق شخص حقوقی (در صورتی که متهم ، شخص حقوقی باشد) در دادگاه ضروری است و در نتیجه ، تعویق صدور حکم غیابی ممنوع است که این خود از مصادیق بارز «اصل شخصی کردن مجازاتها» است. در ماده 62-132 قانون جزای فرانسه آمده است که تصمیم نهایی در مورد صدور حکم مجازات ، یکسال پس از نخستین تصمیم تعویق صورت می ذیرد. در جلسه جدیدی که برای تصمیم گیری نهایی برگزار می شود، قاضی می تواند متهم را از مجازات معاف دارد یا وی را به کیفر مقرر در قانون محکوم کند و یا بار دیگر صدور حکم مجازات وی را با لحاظ شرایط ماده 60-132 به تعویق اندازد .بدین ترتیب ، شروط سه گانه تعویق صدور حکم وفق ماده 60-132 قانون جزای فرانسه عبارتند از: 1- قریب الوقوع بودن بازپذیری و اصلاح مجرم (فردی کردن مجازات). 2- درشرف جبران بودن منافع از دست رفته بزه دیده (جبران خسارت) 3- در شرف جبران منافع جامعه (ترمیم نظم مختل شده به وسیله جرم )1 2- معافیت از مجازات (Absolute discharge) مطابق ماده 5-132 قانون جزای فرانسه ، حکم معافیت از مجازات زمانی صادر می شود که بازپذیری مجرم محقق ، خسارت وارده به مجنی علیه جبران و اختلال ناشی از ارتکاب جرم متوقف شده باشد دادگاه در این مورد اختیار خواهد داشت که تصمیم معافیت را در سجل قضایی مجرم ثبت نکند . معافیت از مجازات شامل معافیت از پرداخت هزینه های دادگاه برای مجرم نخواهد شدچنانچه دو ماده ای را که شرح آنها گذشت با یکدیگر مقایسه کنیم تفاوت تعویق صدور حکم و معافیت از مجازات را در می یابیم : مطابق ماده 59-132 قاضی باید در خصوص اصلاح مجرم ، ترمیم خسارت بزه دیده و بازگشت آرامش به جامعه اطمینان حاصل کرده و پس از احراز این سه شرط با حصول اطمینان ، مجرم را از مجازات معاف دارد ،در حالی که حسب ماده ی60-132 قاضی باید این شرط را در شرف تحقق ببیند و به همین جهت صدور حکم را به مدت یک سال معوق می کند ب- تعلیق در قانون مجازات فرانسه در نظامهای کیفری معاصر و جنبشهای اخیر حقوق کیفری ، از تعلیق اجرای مجازات به عنوان یکی از ابزارهای کیفر زدایی یاد شده است که آثار مطلوبی برای نظام های جزایی دارد. تدبیر تعلیق به عنوان جایگزین کیفر حبس به سه شکل، موردتوجه قانونگذاران مختلف قرار گرفته است: – روش تعلیق ساده یا قاره ای نظام پروبیشن انگلیسی ، آمریکایی ؛ – نظام پروباسیون فرانسوی . – روش تعلیق ساده یا اروپایی قاره ای: 2 ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ 1-مهرداد رایجیان ،تقریرات درس حقوق کیفری عمومی2،نجفی ابرندآبادی (دانشگاه شهید بهشتی تهران ، دانشکده ی حقوق ،دوره ی کارشناسی ارشد 1379-1378 ) ص547 2- مهرداد رایجیان ، همان ص 548

همانگونه که در تحلیل فقهی قائل به الحاق محارم سببی ور ضاعی به محارم نسبی بوده ، به تبع آن ، با انحصار حکم قانونی به محارم نسبی مخالف هستیم مطالب دیگری که می توان مورد توجه قرار داد در حقوق فرانسه ، تهاجم جنسی به دو قسم « هتک ناموس به عنف » و دیگر « تهاجم های جنسی» تقسیم شده و برای مواردیکه رابطه جنسی با تراضی باشد کیفری تعیین نشده در حالیکه در ق.م.ا تفاوتی بین تراضی و عدم تراضی طرفین وجود ندارد و از حیث مجازات هم فقط عمل زنا با محارم ، مستوجب کیفری شدیدتر ]قتل[ است و در سایر موارد روابط جنسی ، تفاوتی بین محرم بودن یا نبودن طرفین وجود ندارد . ( حسینی و حیدری ، 1390 ، ) ب- زنا با زن پدر که موجب اعدام زانی است. پ- زنای مرد غیرمسلمان با زن مسلمان که موجب اعدام زانی است. ت- زنای به عنف یا اکراه از سوی زانی که موجب اعدام زانی است. (تبصره 1- مجازات زانیه در بندهای (ب) و (پ) حسب مورد، تابع سایر احکام مربوط به زنا است.تبصره 2- هرگاه کسی با زنی که راضی به زنای با او نباشد در حال بیهوشی، خواب یا مستی زنا کند رفتار او در حکم زنای به عنف است. در زنا از طریق اغفال و فریب دادن دختر نابالغ یا از طریق ربایش، تهدید ویا ترساندن زن اگرچه موجب تسلیم شدن او شود نیز حکم فوق جاری است.»).همچنین ماده 225 در بحث زنای مستوجب رجم با تغییرات قابل توجهی مقرر نموده است که:«حد زنا برای زانی محصن و زانیه محصنه رجم است. درصورت عدم امکان اجرای رجم با پیشنهاد دادگاه صادرکننده حکم قطعی و موافقت رئیس قوه قضاییه چنانچه جرم با بینه ثابت شده باشد، موجب اعدام زانی محصن و زانیه محصنه است و در غیر این صورت موجب صد ضربه شلاق برای هر یک می باشد».(در صورت تجاوز به عنف به دختر بچه ، اتفاق آراء این است که : «از نظر مقنن ، بالغ بودن متجاوز برای تحقق زنا کافی است و با توجه به بند د ماده 82 قانون مجازات اسلامی سابق ، زانی متسحق قتل است» . کمیسیون اداره حقوقی قوه قضاییه نیز رأی مزبور را تأیید نموده ضمن اینکه به رأی اصراری 35-28/9/1374 استناد کرده است )( معاونت آموزشی قوه قضاییه ، 1387 ، 71) ؛ در دیگر موارد ، مجازات زنا مستوجب صد ضربه شلاق حدی است . (البته به این موارد مواد 84 و 87 و 94 و 106 از ق.م.ا سابق را باید افزود و لازم به ذکر است که ماده 225 ق.م.ا مصوب 1392 جایگزین ماده 82 و بندهای آن شده است در حالیکه در قانون جدید بخشی از ماده 83 و بندهای آن ذکر نشده و همچنین ماده 227 جایگزین ماده 87 و ماده 228 جایگزین ماده 88 قانون مجازات اسلامی شده است .) فقها نیز اقسام حد زنا را بر شمرده اند ؛ شهید ثانی در شرح لمعه دمشقیه اقسام زنا را ( با توجه به کیفر آن) به 8 قسم معرفی می کند ، 1- قتل به وسیله شمشیر و مانند آن (کیفر زانی ای است که با محارم نسبی خود زنا کرده،کافر ذمی که با زن مسلمان زنا کرده ، زانی ای که به اکراه با زنی زنا کرده)، 2- رجم (8 قید در احصان شرط است: اصابت ، بلوغ ، عقل، آزاد بودن، وطی و دخول در فرج ، فرج به واسطه عقد دائم یا ملک یمین، مملوک مرد باشد ، مرد صبح تا شام بتواند از حلیله خود بهره جنسی ببرد، اصابت به فرج معلوم باشد) ، 3- جلد ، 4- جلد و تبعید ، 5- 50 ضربه شلاق ، 6- بنده مبعض ، 7- ضغث ، 8- جلد همراه با تعزیر (شیروانی ، 1391 ، 49 – 53) .این تقسیم بندی در مواد 224 ، 225 ، 229 و 230 ق.م.ا مصوب 1392 به وضوح دیده می شود. زنا در حقوق فرانسه و لبنان و اردن به زنای ساده و مشدد ، تقسیم می شود و عامل تشدید مجازات، نحوه ارتکاب زنا، وضعیت مجنی علیها و شخصیت مرتکب می باشد. اما در حقوق ایران، شخصیت مرتکب و نحوه زنا موجب تشدید مجازات می شود و سن مجنی علیه، تاثیری ندارد. زنای به عنف در کامن لاو، به زنای به عنف اجباری ((forcible rape و زنا به عنف کامن لو و زنای به عنف قانونی(Statutory rape) تقسیم می شود . در نوع اول و دوم عامل اجبار و عدم رضایت ، نقش دارد ، اما در نوع سوم نقش چندانی ندارد ؛ زیرا هدف قانونگذار حمایت از زنان صغیر بوده و چنین زنانی فاقد اهلیت برای دادن رضایت هستند . (زراعت ، 1389 ، 74-81)

گفتار دوم :راه های ثبوت حد زنا

مهمترین موضوعی که باعث شده حد زنا از سایر جرایم متمایز باشد ، بحث ادله اثبات این جرم است که به تبعیت از فقه اسلامی ، هدف آن ، عدم کشف اینگونه جرایم بوده است .

1- اقرار

اقرار ، مهمترین دلیل اثبات این جرم است . در شرح لمعه ، بحث اثبات زنا این چنین آمده است که: «زنا با 4 بار اقرار با وجود عقل و اختیار و بلوغ و آزادی شخص مقر ثابت می گردد» و در واقع نظر ایشان بر این است که اقرار باید 4 مرتبه واقع شود و تفاوتی میان ، تعدد اقرار در یک جلسه و تعدد اقرار در چندین جلسه ، قائل نیست (شیروانی ، 1391 ،36). هر چند که برخی از فقها نظر بر تعدد جلسات دارند و مستند آنها ظاهر روایت ماعذ بن مالک انصاری است؛ اما شهید ثانی پاسخ می دهند که :« غرض از تاخیر این بوده که اقرار به 4 مرتبه برسد و عدد معتبر حاصل شود » (شیروانی ، 1391 ،37). ق.م.ا جدید نیز این نظر را پذیرفته است . ماده 172 ق.م.ا مصوب 1392 مقرر می دارد:« در کلیه جرائم، یک بار اقرار کافی است، مگر در جرائم زیر که نصاب آن به شرح زیر است: چهار بار در زنا، لواط، تفخیذ و مساحقه. هیچ زناکاری به سهولت حاضر نمی‌شود چهار مرتبه نزد حاکم دادگاه به فعل ارتکابی اقرار کند. کسی که زنای به عنف مرتکب شده است و تا این حد قوانین اجتماعی، اخلاقی، مذهبی و وجدانی را نادیده گرفته، چگونه می‌توان از او انتظار داشت تا در کمال صحت روحی و روانی بدون شکنجه و آزار، با آزادی کامل چهار بار به عمل زشت خود اعتراف کند؟ این انتظار بی‌جهتی است. مضافاً اینکه مجازات عمل ارتکابی، اعدام یا سنگسار است؛ شدت این مجازات، مرتکب غیرمؤمن را از اقرار باز می‌دارد. در نتیجه تحصیل چنین دلیلی به سهولت امکان‌پذیر نیست. در جوامع مذهبی که انسان‌ها حد را به خاطر تخفیف عذاب اخروی می‌پذیرند؛ اقرار اهمیت خاصی دارد و امکان پذیر می‌باشد. در همین رهگذر هدف اقرار کننده، استقبال از مجازات و در نتیجه رهایی از عذاب اخروی یا تعدیل آن است.

2- شهادت

راه حل دیگر اثبات این جرم که بعید است حاصل شود ، شهادت است ، شهید ثانی در ادامه می فرمایند :«همچنین زنا ثابت می شود با بینه همانطور که گذشت …(و در اثبات جرم زنا ) 4 مرد یا 3 مرد و 2 زن یا 2 مرد و 4 زن که در صورت اخیر فقط حد جلد ثابت می شود ».لازم به ذکر است که اختلاف چندانی در این موضوع وجود ندارد .در قانون جدید ، حد قتل با شهادت 3 مرد و 2 زن عادل نیز ثابت می شود . قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 در ماده 199 مقرر می دارد:«نصاب شهادت در کلیه جرائم، دو شاهد مرد است مگر در زنا، لواط، تفخیذ و مساحقه که با چهار شاهد مرد اثبات می گردد. برای اثبات زنای موجب حد جلد، تراشیدن و یا تبعید، شهادت دو مرد و چهار زن عادل نیز کافی است. زمانی که مجازات غیر از موارد مذکور است، حداقل شهادت سه مرد و دو زن عادل لازم است. در این مورد هرگاه دومرد و چهار زن عادل به آن شهادت دهند تنها حد شلاق، ثابت می شود»؛ مشخص است که تغییرات زیادی نسبت به قانون سابق صورت نگرفته است و صرفاًٌ در نصاب شهود زنای مستوجب قتل و رجم برخورد یکسانی صورت گرفته است. شهادت یکی از ادله سنتی، مهم و شناخته شده اثبات جرم زنا است. در زمان‌های گذشته، شهادت قلمرو اجرائی وسیعی به خود اختصاص داده بود. در امور کیفری بدون هیچ قید و شرطی آن را می‌پذیرفتند و معتبر می‌دانستند. در حقیقت گواهی ، پایه و اساس قضاوت‌های کیفری را تشکیل می‌داد.به موازات تکامل و پیشرفت جوامع بشری، سست شدن ایمان و اعتقادات باطنی انسان‎ها، توسعه شهرها، عدم امکان شناسایی کامل و دقیق شخصیت شهود و مشکلات احراز عدالت آنان ، ارزش و اعتبار سابق گواهی به تدریج از بین رفت ؛ لیکن باید توجه داشت که از لحاظ علمی شهادت نقاط ضعف فراوان دارد و در سیستم‌های جدید دادرسی‌های کیفری، در برابر دلایل علمی و معنوی ارزش و اعتبار مطلق سابق خود را از دست داده است.دستیابی به شهادت شهود نیز به سهولت ممکن نیست؛ زیرا مرد یا زنی که به فعل ارتکابی حرام با دقت می‌نگرد و آن را می‌بیند و سپس طبق آنچه دیده‎اند شهادت می‌دهند، فاقد عدالت هستند. این گونه شهادت نشانگر آن است که این افراد عدالت واقعی اسلامی را دارا نیستند و شهادت آنان ارزش ندارد. به علاوه با وجود چهار شاهد عادل امکان ارتکاب فعل زنا وجود ندارد به ویژه در عمل منافی عفت با زور و عنف که اساساً تحقق نمی‌یابد.

3- علم قاضی

بحث در این موضوع را به فصل سوم موکول می کنیم و صرفاً اشاره می نماییم که شهید ثانی ، در بحث تتمه از «علم قاضی» در اثبات جرم زنا سخن می گوید ؛ البته لازم است این مسئله را ذکر کنیم که علم قاضی در مسیر اثبات جرم زنا ، موجب بروز شرایط خاصی خواهد شد ؛ می دانیم ، در صورتیکه شهود با حد نصاب شرعی به وقوع زنا شهادت ندهند ، حد قذف بر آنها ثابت می گردد ؛ اما با حضور علم قاضی در ادله اثبات این بزه ، در بسیاری از مواقع اثبات حد قذف در حق شهود با تردید مواجه می گردد ؛ به عنوان مثال : در رأی شماره 2499 مورخ 3/10/1377 – شعبه سوم دادگاه عمومی شیروان – اظهارات یکی از مطلعین (شهود) که صحنه خلوت کردن دو متهم را تشریح نموده بود ، از مستندات علم قاضی تلقی شده و بر مبنای آن اقدام به احراز بزه ( زنای مستوجب رجم) گردیده است. (اداره وحدت رویه دیوانعالی کشور ، 1385، 149- 159) در مجموع می توان گفت که : 4 مرتبه اقرار نزد حاکم شرع و شهادت 4 شاهد عادل و بالغ که واجد شرایط شهادت باشند ، و یا 3 مرد عادل به همراه 2 زن عادل ( در اثبات زنای مستوجب رجم و جلد) و 2 مرد عادل به همراه 4 زن عادل (در اثبات زنای مستوجب جلد) و در نهایت علم قاضی[7] ، موضوع ماده 211 ق.م.ا مصوب 1392 (ماده 105 ق.م.ا سابق) از ادله اثبات این جرم هستند . ظاهر مواد قانونی مبین آن است که برای راه های ثبوت جرم زنا ، شرایط خاصی لازم است به خصوص در بحث علم قاضی هر چند که اعتقاد فقها بر «حجیت ذاتی» علم است ، اما در این حوزه نیز باید بررسی شود که مبنای علم قاضی چیست ؟ و یا حتی ، کدام قاضی می تواند به علم خود استناد کند و مستندات ایشان کدام است ؟(شعبه دوم دادگاه انتظامی قضات – دادنامه شماره 761/31 – عنوان داشته است که :«با عنایت به مواد 105 و 120 ق.م.ا و ماده 30 ق.ت.د.ع.ا ، دادرس دادگاه عمومی درصدور حکم بر محکومیت متهم به زنا ، بدون وجود هر گونه مدرک شرعی و صرفاً به استناد علم خویش ، بدون ذکر مستند و مبنای علم خویش …. مرتکب تخلف شده است »).( معاونت آموزشی قوه قضاییه ،1387، 62) در ق.م.ا مصوب 1392 ادله اثبات دعوی در بخش پنجم و طی پنج فصل ذکر شده است ، برخلاف ق.م.ا سابق ، به ذکر ادله هر جرم در ذیل ماده قانونی آن نپرداخته است . (مواد 159 الی 212 به بحث ادله اثبات دعوی در امور کیفری اختصاص یافته است .) ماده 224 قانون مذکور ، صرف ادعا به زوجیت یا وطی به شبهه را در جرم زنا پذیرفته است و اثبات خلاف ادعا را با حجت شرعی لازم می داند که به این نحو ذکر شدن ماده قانونی با لحاظ ماده 218 آن قانون ، بر مشکلات اثبات این جرم بیش از پیش می افزاید . قانون جزای اردن در ماده 283 عنوان می دارد که :«ادله ای که برای اثبات جرم زنا پذیرفته می شود و اعتبار دارد ، عبارتست از : دستگیری زانی و زانیه در حال زنا یا اقرار قضایی یا وجود مدارکی که دلالت قطعی بر وقوع جرم دارد» (زراعت ، 1389 ، 77 – 78). همچنین ماده 518 قانون جزای لبنان،- ضمن تشریح مجازات ارتکاب زنا با دختر باکره ، با وعده ازدواج – مقرر می دارد که :«…. به جز اقرار ، سایر دلایل اثبات جرم پذیرفته نمی شود ، مگر نامه ها و مدارک دیگر که مکتوب باشد» .به هر حال قدر متقن از تمامی مباحث ذکر شده و نظرات این است که : اقرار و شهادت از ادله شرعیه اثبات جرم زنا هستند و در اثبات این جرم موضوعیت دارند ، (ماده 160 ق.م.ا مصوب 1392 نیز مؤید این مطلب است ) و بحث پیرامون علم قاضی نیازمند بررسی های بیشتری است که در فصل سوم به آن اشاره خواهیم کرد. البته مطالعه آراء اصراری دیوانعالی کشور بیانگر آن است که در حال حاضر در سیستم قضایی ما قضات برای اثبات تجاوز به عنف از علم قاضی بهره جسته اند ولی در صدور این آراء اصراری بین قضات دیوانعالی کشور نیز بر سر همین مسئله اختلاف نظر وجود داشته است که از نداشتن چارچوبی دقیق حکایت می کند همچنین قول کسانی که قائل به عدم حجیت علم قاضی در زنا هستند ، پذیرفته شود با این تفکیک مفهومی مشکلی بروز نمی کند و همچنان می توان از علم قاضی برای اثبات تجاوز به عنف استفاده کرد . علمی که می تواند نشات گرفته از علوم و

در مورد ادله اثبات این جرم ، شهادت حداقل سه مرد عادل و 2 زن عادل لازم است و اقرار در 4 مرتبه ، چه در یک مجلس و چه در مجالس متعدد( بند الف و تبصره 2 از ماده 177 ق.م.ا مصوب 1392) و علم قاضی نیز کماکان در زمره ادله اثبات این جرم قرار دارد و حتی در مواردی مبنای ارزیابی شهادت و اقرار هم قرار می گیرد و نسبت به آنها اولویت می یابد اما در مواردی نیز ، اقرار(ماده 170 ق.م.ا مصوب 1392) و شهادت ( ماده 186 ق.م.ا مصوب 1392) موضوعیت خود را حفظ کرده و علم قاضی را تحت سیطره خود در می آورند( ماده 160 ق.م.ا مصوب 1392). انکار بعد از اقرار به زنای مستوجب رجم موجب سقوط رجم است ، این مسئله مورد تأیید فقها می باشد از جمله علامه خوئی در مسئله 139 «انکار بعد از اقرار به زنا موجب حد رجم ، رجم را ساقط می کند ولی حد جلد را ساقط نمی کند». (سعید،1391 ، 30 و 48) (همچنین امام خمینی (ره) -در مسئله 50 صفحه 509 ترجمه تحریرالوسیله –می فرمایند :«لو اقّر بمایوجب الرجم ثم انکر، سقط الرجم … ») . نتیجه حاصل این است که ، در اینگونه جرایم می بایست ، اصل زنا را با شرایط آن ثابت نمود و بعد از آن شرایط احصان را بررسی و احراز کرد . خالی از لطف نیست که بدانید ، یکی از نویسندگان مجازات رجم را « برخلاف تلقی رایج ، سنگباران به قصد اعدام شخص مجرم نمی داند ، بلکه معتقد است منظور از این مجازات انداختن تعداد اندکی سنگ به سوی فرد مجرم به قصد تنبیه او و با شرایط و ضوابطی معین و حساب شده و به گونه ای که آسیب مهلکی به مجرم نرساند» ذکر کرده است و در اثبات نظر خود دلایلی را ذکر کرده به تلخیص چند مورد از آنها را ذکر می کنیم (فخارطوسی، 1392 ، 21): مجازات سنگسار در قرآن مطرح نشده و هیچگونه دلیل قرآنی برای اثبات این مجازات نیست ( در این مورد ر.ک ، البیان ، آیت الله خوئی ، ص302). [30] همچنین ، اطلاق آیه 2 سوره نور که مجازات زنا را شلاق خوانده و همچنین آیه 25 سوره نساء که مفهوم و استنباط از آن این است که ، حکم سنگسار قابل تنصیف نیست . البته شیخ طوسی در جواب دلیل سوم می فرمایند : « لفظ احصان در آیه منصرف به حر بودن است نه شوهر دار بودن یعنی آیه می گوید زنان شوهر دار کنیز اگر مرتکب زنا شوند مجازاتشان نصف مجازات زنان آزادی است که شوهر ندارند »(فخارطوسی، 1392 ، 37-38). با این اوصاف ، این نظریه مورد قبول واقع نشده است . به هر حال با ذکر این توضیحات مختصر که در جهت آمادگی ذهن خوانندگان محترم صورت گرفت ، به ذکر آراء از دیوانعالی کشور (که در مقام تجدید نظر یا تحت عنوان مقام صادر کننده آراء اصراری ) تنظیم گردیده است می پردازیم.

گفتار دوم :ادعای جهل از سوی متهم و انتفای مبانی علم قاضی

قانون جهل حکمی را نمی پذیرد اما در بحث زنا ، با بیان خاص و صریح ، جهل حکمی را از موارد سقوط حد خوانده است . در این پرونده ، عدم علم و آگاهی از موضوع حکم موجب سقوط حد رجم شده است . 1- شرح پرونده آقای علی اکبر[31] ساکن تهران مدعی است با خواهر زنش ، از سال 1373 ، صیغه (عقد موقت) 99 ساله منعقد کرده است . خانم فاطمه توسط برادران و عمویش به خاطر تعصبات مذهبی و عشایری به قتل رسیده و با این عمل ، جنین 6 یا 7 ماهه او نیز کشته شده است . (ضمناً جسد نامبرده را هم می سوزانند.) شعبه 3 دادگاه عمومی ایلام در مورد زنای محصن علی اکبر مقرر می دارد که : «…. با توجه به اتهام قبلی متهم ، ( رابطه نامشروع با خانم زینب خواهر دیگر همسرش تحت تعقیب بوده ) ، عدم اقامه دلیل مبنی بر عقد فاطمه ، تنظیم عقدنامه صوری در تهران ، کتمان این که معقود علیها خواهر زنش بوده است در نزد عاقد ، جعل امضای پدر و مادر و برادر عروس (مرحومه) ، داشتن همسر دائمی در خانه و اینکه با خانم فاطمه در خانه خود زنا کرده است ، زنای محصنه را مسلم دانسته و به استناد مواد 63 و بند الف ماده 83 و ماده 105 ق.م.ا ، حکم به رجم متهم صادر نموده است » .( اداره وحدت رویه دیوانعالی کشور، 1390 ، جلد 4 ، 361) با اعتراض متهم پرونده به شعبه 27 دیوانعالی کشور ارجاع و این شعبه طی دادنامه شماره 288 مورخ 14/12/75 به شرح ذیل اصدار رأی می نماید : «…. رأی دادگاه در مورد آقای علی اکبر مخدوش است ؛ به این دلیل که ، متهم یک بار در جلسه دادگاه اقرار به زناشویی ، آن هم با ادعای زوجیت 99 ساله با خانم فاطمه داشته ، عمل زناشویی را با فاصله زیاد (از همسرش) در تهران یا کرمانشاه انجام داده است ، اقرار متهم به اعمال رابطه زناشویی با فاصله در تهران یا گیلان یا کرمانشاه بوده و از همسرش دور بوده است ، در اظهارات خود هنوز هم مقتوله را همسر خود می داند و حتی دیه فرزندش را مطالبه نموده است ، اقرار به زناشویی در منزل همسرش ، عندالحاکم نبوده است و در نهایت از همسرش تحقیق نشده است به اینکه آیا مانعی برای جماع بوده است ؟ … نمی توان حکم رجم را تأیید نمود ….» . بعد از نقض رأی در شعبه 27 دیوان ، پرونده به شعبه دادگاه عمومی ایلام ارجاع شده است که متهم در این مرحله اظهار می دارد :« مرحومه به برادرانش گفته بوده که عقد کردیم و آنها راضی بودند» و همچنین ابراز پشیمانی کرده است و در نهایت هم دادگاه مستند به همان مواردی که شعبه 3 دادگاه عمومی ایلام مقرر کرده بود حکم به رجم وی صادر می نماید . با اعتراض وکیل متهم ، پرونده به شعبه 27 دیوان ارسال می گردد و شعبه مذکور بدین شرح رأی صادر می نماید : « …. متهم چند بار از حکم حرمت شرعی جمع بین اختین اظهار بی اطلاعی کرده ، مقتوله را همسر خود می دانسته و حتی دیه فرزندش را مطالبه کرده ، با توجه به محل زندگی آنها بعید نیست که حکم قضیه را نداند چون از عشایر بوده و در محل دورافتاده زندگی می کند ، دادرس محاکم عمومی ایلام خواهرزن را محرم سببی دانسته و حتی از متهم سوال کرده است « چرا وقتی خواهرزنت از نظر شرعی بر تو محرم است او را عقد کردی ؟» (اداره وحدت رویه دیوانعالی کشور،1390 ، جلد 4 ، 366) و وقتی قاضی این حکم را نداند از مردم عادی چه توقعی است ، همچنین متهم منکر وقوع زنا در منزل همسرش شده و الباقی زناها در خارج از ایلام انجام داده است ؛ پس یغدوا علیها و یروح صادق نیست ، همچنین از همسر متهم سوال نشده که مانع شرعی در میان بوده است یا نه و از طرف دیگر ، 2 سال قبل از عقد فاطمه ، متهم با همسرش مشکل داشتند ، لهذا چون اظهارات متهم حداقل شبهه ای را ایجاد می کند و با توجه به موارد مشروح فوق ، ادعای حصول علم نه تنها غیرمتعارف است بلکه مقطوع العدم است … موضوع اصراری تشخیص داده می شود» . در نهایت رأی اصراری[32] شماره 14 مورخ 5/8/77 مبتنی بر دلایل ذیل صادر می گردد : «…. به دلیل اینکه 1- متهم منکر زنا است 2- مدعی شده است که مرحومه را صیغه کرده است 3- از حرمت جمع بین الاختین اطلاع نداشته 4- دلیلی بر خلاف اینکه عالماً و عامداً مرتکب زنا شده اقامه نشده است و طبق ماده 64 ق.م.ا علم و اطلاع از موضوع و حکم ملاک ثبوت حد است لذا حد رجم را در خصوص محکوم علیه ثابت ندانسته و اقدام به نقض رأی شعبه 11 دادگاه عمومی ایلام می نماید ….» .   2- تاثیر علم قاضی در رأی صادره : در رأی صادره مبحثی که بیشتر نیازمند توجه است ، موضوع رابطه نامشروعی بوده که متهم با خواهر زن دیگرش به نام زینب داشته است ؛ این مسئله قبل از عقد فاطمه بوده با وجود اجرای مجازات ، دیگر ادعای جهل به حرمت شرعی بین دو خواهر بر متهم پوشیده نیست و به قولی متهم اقدام به تجاهل نموده است ؛ همچنین جعل امضا توسط متهم از قرائن آگاهی وی و ثبوت جرم است . به هر حال شعبه دیوانعالی کشور وهیئت عمومی ، علیرغم اینکه متهم به چندین بار انجام عمل در مناطق مختلف اقرار داشته ، بزه را ثابت ندانسته ؛ از طرف دیگر دلیل دیگری که مثبت آگاهی متهم به حرمت شرعی بین دو خواهر بوده اظهارات امام جماعت مسجد علی ابن ابیطالب بوده است که اعلام داشته :« آنها نزد من آمدند و از من خواستند آنها را عقد کنم و گفتند پدر و مادرمان راضی هستند و متعهد شدند عقد را در محضر ثبت کنند» .در پرونده ای که شرح آن گذشت مسئله کاملاً محسوس آن است که شعبه دیوان و هیئت عمومی ، با وجود متعارف بودن مستندات دادگاه عمومی ایلام ، علم حاصل شده بر ثبوت زنای مستوجب رجم را تأیید ننموده است .

گفتار سوم : حصول علم به اتکا ادله موجود در پرونده

علم قاضی در صورتی حجت است که متکی به دلایل و مستندات مندرج در پرونده باشد . 1- شرح پرونده : آقای سیروس به اتهام ارتکاب زنای محصن با خانم رقیه تحت تعقیب قرار می گیرد . شاکیه (خانم رقیه) اظهار داشته :« او (سیروس) یک بار به بهانه قبض برق به منزل ما آمد و مستاجر ما است . از آنجا که شبی در مورخ 76/2/12 ساعت 12 شب به خانه ما آمد و با اجبار با من زنا کرد و گفت به کسی چیزی نگو ، با تو ازدواج می کنم و بعد از آن چندین بار دیگر هم با من زنا کرد و علی و حسین و رضا از اهالی محل تا حدودی از این مسئله آگاه هستند » . خواهر شاکیه اظهار داشته :« یک شب ساعت 1:30 بامداد دیدم که با هم صحبت می کردند »؛ آقای رضا هم تأیید کرده که آقای سیروس دستشویی خانه شاکیه را تعمیر کرده و همچنین اهالی محل در مورد ارتباط آنها با یکدیگر ، در حد متعارف ، اظهاراتی را بیان داشته اند . آقای علی اظهار داشته است که :«یک شب ساعت 12 صدا می آمد ، داخل حیات همسایه که دیوارش کوتاه بود را نگاه کردم و دیدم دو نفر هستند ، از پنجره نگاه کردم دیدم که خانم رقیه و سیروس هستند و با هم خلوت کرده بودند و من هم درب را به هم کوبیدم و آمدم ». همسر متهم (سیروس) اظهار داشته:« که شوهرم چند ماهی است اخلاقش تغییر کرده و شبها دیر به خانه می آید و مرا کتک می زند» . آقای سیروس تمامی اظهارات شاکیه ، مطلعین و همسرش را تکذیب می نماید .( اداره وحدت رویه دیوانعالی کشور، 1386 ، جلد 5 ، 141) دادگاه عمومی شیروان طی دادنامه شماره 1505 مورخ 18/9/76 آقای سیروس را که دارای همسر دائمی بوده و تمکن استمتاع از او را هم داشته است و علیرغم انکار متهم و عدم حصول نصاب شرعی شهود ، با توجه به اینکه متهم اقرار به این داشته است که چند باری به خاطر تعمیر دستشویی و کاهگل بام به منزل شاکیه رفت و آمد داشته … و حسب اظهارات یکی از شهود (آقای علی) به اینکه متهم همراه خانم رقیه داخل خانه آقای حسین بوده اند و متعاقب آن متهم اقرار کرده است که « بله من آنجا بودم و خانم رقیه به درب خانه آمد که اگر در را باز نکنی و مرا راه ندهی ، سر وصدا می کنم ، ولی هیچ نوع رابطه ای با ایشان نداشتم» ، و همچنین اظهارات برادر شاکیه ( 15 ساله) به اینکه « آقای سیروس چند ساعتی از شب را در خانه ما می گذراند » ، و اظهارات همسر متهم به اینکه « همسرم وقتی برای آزادی او سند] وثیقه[ گذاشته به من گفت اگر پرسیدند شبها زود به خانه می آمدم به آنها بگو آری » و با عنایت به این که خانم رقیه باکره بوده و بعضی از مشخصات بدنی آقای سیروس را بیان کرده وگواهی ازاله بکارت او نیز موجود است ، در مجموع تمامی موارد فوق موجب حصول علم و یقین به ارتکاب زنا می باشد و لذا زنای محصن در حق متهم ثابت است و در نهایت او را به حد رجم و با لحاظ مکره بودن خانم رقیه و نظریه مشورتی 7/3317 – 3/11/68 اداره حقوقی قوه قضاییه ( تعیین ارش البکاره با قاضی است ) متهم را به پرداخت 20 میلیون ریال ارش البکاره ( در مورد مهر المثل چون بحث حقوقی داشته و نیاز به تقدیم دادخواست داشته … دادگاه تکلیفی ندارد ) و در مورد اتهام خانم شاکیه به ارتکاب عمل زنای غیر محصنه علیرغم چهار بار اقرار وی نزد دادگاه ، چون مدعی شده که با اکراه (آقای سیروس درب را هل داد و در دهانم را گرفت و به اجبار با من زنا کرد) این عمل را انجام داده و در دفعات بعد هم گفته « اگر که تمکین نمی کردم متهم با من ازدواج نمی کرد» و در مجموع مدعی اکراه مادی و معنوی شده ، با توجه به ماده 67 ق.م.ا و قاعده درأ

ب- نکاح منقطع احصان آور نیست. ( حرعاملی ، وسایل الشیعه ، 1403  ، ج 18 ، ص354 ) ج- معاذیر زایل کننده ئ احصان ،یکی دیگر از شرایط زوال احصان در جرم زنا ،این است که برای مرد متاهل که دارای همسر دایمی است امکان مقاربت  ونزدیکی با همسرش به طور متعارف مقدور باشدوهمسرش در دسترس اوباشدپس چنانچه به واسطه ئ مسافرت یا بیماری به همسر خود دسترسی نداشته باشد ودر این حال مرتکب زنا شود عمل مجرمانه اوموجب حد رجم نخواهد بود.( همان منبع ص 355) شرایط احصان در دید فقهای اهل سنت در فقه حنفی، برای احصان 5 شرط ذکر شده است: 1- حریت (آزاد بودن و عبد نبودن) ، 2- عقل، 3- بلوغ، 4- اسلام، 5- نکاح صحیح و آمیزش (یعنی بهره بردن از هر لذتی). در فقه مالکی علاوه بر شروط عنوان شده، علم به تحقق کامل خلوت بین زن و مرد و همچنین علم فرد به وجود شرط اسلام و شرط حریت در مرد، از شروط دیگر احصان نام برده شده است. برخلاف این دو مذهب، شافعیه و حنابله، اسلام را ازشرایط احصان نمی دانند و معتقدند که با تحقق شرایط فوق اگر حد رجم بر فردی ثبوت پیدا کند و این فرد پس از زنا مرتد و کافر گردد، حد بر او جاری می شود و همچنین اگر فرد زناکار با داشتن شرایط احصان مسلمان نباشد نیز حد سنگسار  بر او جاری خواهد شد.احصان ثابت نمی شود مگر این که برای یک انسان آزاد وجود داشته باشد همسری که شب و روز در اختیار او باشد و بتواند با او نزدیکی کند چه زن ازاد باشد چه کنیز و چه ملک یمین . اگر این همسر راداشته باشد و نتواند با او نزدیکی کند این فرد محصن نیست مانند خانمی که سفر رفته است یا در زندان می باشد و جایی را ندارد که با او خلوت کند این افراد همه غیر محصن می باشند واگر خانم هم چنین شرایطی داشته باشد حکمش با مرد یکی است هنگامی که مرد ازدواج کند و دخول نیز صورت پذیرد و او را طلاق دهد و جدا شود احصان آن دو باطل می شود . وتمام فقها در مورد زن آزاد خلاف چیزی که گفته شد می گویند : هنگامی که مرد عقد ازدواج را انجام داد ودخول نیز صورت گرفت  سپس طلاق دادهمسر خود را ان وقت احصان بین این دو ثابت می شود اگر چه با مرگ یا طلاق از هم جدا شوند هر چند که زن وشوهر از هم تمکین نکرده باشند. اما دلیل ما اجماع فرقه و اخبار وروایات است واصل برائت ذمه(لابن قدامه ، المغنی ، بی تا ،  ج 10 ، صص  122 – 125) زنای به عنف زنای به عنف به معنای آن است که مثلاً زنی به عمل زنا راضی نباشد و مرد با زور و ارعاب و تهدید با او زنا کند. کسی که تجاوز به عنف می کند و با زنی به زور و اکراه، زنا نماید، محکوم به اعدام می شود.( موسوی  خمینی، تحریر الوسیله ، 1403 ،  ج ۲،  ص ۴۳۹ ) زنای به عنف عبارت است از هتک ناموس زنی بدون رضایت او ولو این که محرک زانی در این کار حس شهوترانی نبوده بلکه به منظور انتقام جویی یا توهین ویا تحقیر زن باشد .در اینجا عنف ممکن است به صورت مادی یا معنوی باشد . مجازات فرد زانی به عنف و محارم در فقه امامیه و قانون، قتل است؛ چنانکه صاحب جواهر می‌نویسد: «وکذا یقتَل مَن زَنی بامرأه مکرهاً لها: کسی که با زنی زنا کند در حالی که زن را اکراه کرده است، کشته می شود.»(نجفی ، جواهر الکلام فی شرح شرایع الاسلام ،  1981 ، ج 41  ، ص 98) چنانکه گفته شد در این مسئله، امامیه متفق‎القول هستند، اما اهل سنت نظرات متفاوتی دارند؛ شافعیان معتقدند اگر مرد زن را اکراه کند بر او حد جلد جاری می‎شود؛ اما عامه هیچ‎یک مجازات قتل را برای زانی مکره درنظر نگرفته‎اند، و غیرشافعیان سایر مذاهب مالکی، حنفی و حنبلی حتی صورت مسئله را هم طرح نکرده‎اند (الجزیری ،  لفقه على المذاهب ، 1424 ، ج 5 ) منظور از عنف مادی عبارت است از هر قسم عملی که به زور ویا اجبار ویا تهدید روی جسم زن انجام گرفته باشد. بنابراین اگر زنی از روی رضا ورغبت خود را در اختیار مرد زانی قرار دهد ،عمل مواقعه یا رضایت و رغبت خود دهد ،عمل مزبور فاقد عنف مادی است ولی اگر ورود مرد اجنبی وعمل مواقعه بدون رضای او به قصد ارتکاب عمل زنا باشد برابر مقررات بند دال ماده 82 قانون مجازات اسلامی عنف محسوب می شود. اصولا تشخیص عمل عنف واکراه از آنجایی که عمل زنا غالبا در خفا صورت می گیرد قدری مشکل به نظر می رسد وبردادرس دادگاه ومامورین نیروی انتظامی است که وجود عنف را یقینا مشخص کنند. وجود عنف در صورتی محرز است که : اولا-مجنی علیها در هنگام عمل مواقعه با ایجاد سر وصدا ودادو فریاد ،دیگران را به کمک طلبیده باشد