این قسمت آخر را تعداد معدودی بیان کرده اند و مورد نظر مفسرین زیادی قرار نگرفته است. طرفداران این نظر براین عقیده هستند که قواعد آمره بین المللی برخی از اختلافات را غیر قابل داوری می کند؛ منبع قابل استفاده برای این نظریه را نیز اصول کلی حقوقی که توسط سازمان ملل متحد در اساسنامه دیوان بین المللی دادگستری به تصویب رسیده است را مورد استناد قرار می دهند؛ مواردی همچون قاچاق اسلحه و انسان و غیره را از این دست ممنوعیت ها می دانند. (Lehmann, 2004, 5)

گفتار سوم- موضوعات غیر قابل داوری در حقوق ایران

مصداق های مختلفی در کشورها مورد نظر قرار گرفته است؛ که هر کشور بنا به مناسباتی که با آن در ارتباط است مواردی را در قانون خود جای داده است. این مصادیق از کشوری به کشور دیگر بسیار تفاوت دارد. چرا که این مصادیق وابسته به فرهنگ و اجتماع هر شهر و دیار است؛ و تبعاً مصلحت و منفعت عمومی در همه جا یکسان نمی تواند باشد. مصادیق حصری که قانون گذار ما آنها را نام برده است در قانون آیین دادرسی تصریح شده است: – اختلاف نسبت به قرارداد داوری(ماده ی 461)-اختلاف نسبت به اصل معامله (ماده ی 461) – دعاوی مربوط به اصل نکاح وفسخ آن و طلاق و نسب(ماده ی 478) -امر جزایی که با امر مدنی آمیخته باشد و تفکیک آنها از یکدیگر ممکن نباشد(ماده ی 478) -ادعای جعل و تزویر با تعیین عامل جعل و امکان تعقیب وی (مفهوم مخالف ماده ی 479) -دعوای ورشکستگی (ماده ی 496) دو مورد اول اختلاف مربوط به اصل معامله و اختلاف نسبت به قرارداد داوری، نزد هیات داوری قابل طرح است. دیگر مصادیق در داوری های بین المللی عبارت اند از: – حقوق مالکیت فکری (معنوی)؛ مانند حق علائم تجاری، حق امتیاز؛ – حقوق خانواده به طور کلی؛ – اختلافات مربوط به حقوق حمایت شده توسط قوانین خاص، نظیر حقوق مصرف کننده و یا حقوق کارگران، که غیر قابل داوری هستند. – حمایت از برخی طرف ضعیف قرارداد یعنی سوء استفاده از اضطرار فرد ضعیف که اینها نیز غیر قابل داوری به شمار می روند.

مبحث دوم- نقض نظم عمومی

دومین مورد از مصادیق امتناع از اجرای آرای داوری که توسط دادگاه محل اجرای رای مطرح می­شود، نقض نظم عمومی است؛ نظم عمومی به طور کل یکی از آن بحث هایی است که به تفصیل در منابع گوناگون مورد بررسی قرار می گیرد؛ شاید مهمترین دلیلی که تا این اندازه نظم عمومی مورد توجه قرار می گیرد به این بر می گردد که این معیار نیز همچون قابلیت داوری کل جامعه را تحت الشعاع قرار می دهد. به همین جهت هم هر عاملی که بر کل جامعه اثر داشته باشد دارای محدودیت هایی از طرف قانون گذار می شود. داوری نیز به جهت نوعی دادرسی که می تواند به بساری از مصادیق جنبه ی قانونی دهد زیر همین معیار نظم عمومی قرار می گیرد. چرا که به قول برخی داوری تجاری بین المللی نه تنها طرفین که کل جامعه را تحت تاثیر قرار می دهد. (Park, 1999, 146) بدین منظور نهادهای داوری بایستی الزامات هر جامعه ای را از جهت نظم عمومی مد نظر قرار دهند. (Gaillard & Savage, 1999, 348) معمولاً این نظم عمومی از عرف جامعه ای نشات می گیرد؛ و عدم توجه به این ملاحظات می تواند در مواردی بسیار جنجال برانگیز باشد. به همین جهت هم عدم رعایت نظم عمومی در هر کشوری یکی از مصادیق مهم ابطال رای به شمار می رود. (Kreindler, 1997, 47) نقض نظم عمومی در کنوانسیون نیویورک در قسمت ب از بند دوم ماده ی پنجم به عنوان یکی از موارد امتناع از اجرای رای تصریح شده است: « شناسایی یا اجرای حکم با نظم عمومی آن کشور مغایرت دارد.» و در قانون داوری تجاری ایران ، قسمت دوم از ماده ی 34 به این موضوع اشاره می کند: «در صورتی که مفاد رای مخالف با نظم عمومی یا اخلاق حسنه کشور و یا قواعد آمره ای این قانون باشد.» ملاحظه می شود که اصطلاح نظم عمومی که مشترک در هر دو قانون است و تنها قانون داوری تجاری ایران به موضوعات اخلاق حسنه و قواعد آمره هم اشاره دارد. به جهت وجه مشترک بین دو قانون اخیر مفاهیم نظم عمومی به صورت مشترک بررسی می شود.

گفتار اول- مفهوم نظم عمومی

نظم عمومی یکی از آن دسته مفاهیمی است که به هیچ عنوان نمی توان در موردش به تعریف واحدی رسید؛ چرا که مفهوم نظم عمومی، به مصالح و منفعت جمعی هر جامعه ای برمی­گردد. بنابراین این مفهوم، نظم عمومی، از کشوری به کشور دیگر متغیر است (Okekeifere, 1999, 1) و جالب تر اینکه حتی این مفهوم در یک کشور هم در طول زمان « ثابت»

در قوانین ایران، بندهای (ح) و (ط) از قسمت یک ماده ی 33 قانون داوری تجاری ایران را می توان از مصادیق نقض عمومی از طریق تحصیل رای داوری با بهره گرفتن از اعمال متقلبانه و فریب به حساب آورد. بند (ح) همین ماده به موضوع رایی که مدارک مستند به آن جعلی باشد اشاره دارد؛ و باز بند (ط) به مدارک کتمان شده می پردازد؛ (هر دو بند ح و ط در قسمت های پیشین به طور کامل مورد بررسی قرار گرفته است.) مشخص است که جعل سند و یا استفاده از اسناد مجعول می تواند از مصادیق بارز اعمال متقلبانه و فریب دیوان داوری تلقی گردد؛ که چنین وضعیتی نیز می تواند از موجبات ابطال رای به دلیل نظم عمومی هم باشد. هر چند باید خاطر نشان کنیم که صرف این ادعای جعل و فریب کافی برای ابطال رای به موجب نظم عمومی نخواهد بود و به هر حال این موضوع باید ضمن جریان رسیدگی در مرحله ی تجدید نظر یا جلسه ی رسیدگی جداگانه ای، اثبات شود.

گفتار پنجم- بررسی تطبیقی نظم عمومی در قانون داوری تجاری ایران و کنوانسیون نیویورک

در ابتدای موضوع «نظم عمومی» (بند اول)، به دو ماده ی 34 بند دوم قانون داوری تجاری و (ب)(2)5 از کنوانسیون نیویورک اشاره شد؛ با این وجود با جمیع توضیحاتی که گفته شد، چند نکته را نیز اضافه می کنیم: بند 2 ماده ی 34 قانون داوری تجاری ایران مخالفت مفاد رای داوری با نظم عمومی کشور را از موجبات بطلان رای داوری بر شمرده است. بر طبق این مقرره در صورتی که مفاد رای داوری بر خلاف نظم عمومی ایران باشد، رای صادره واجد وصف بطلان خواهد بود. نکته دیگر اینکه در این قانون در کنار عنوان عام نظم عمومی که موجبی برای ابطال رای است از اصطلاح «اخلاق حسنه» هم استفاده شده است که به نظر بیشتر مفسرین این اصطلاح اخیر زائد و غیر ضروری به نظر می رسد. به این دلیل که آنچه با اخلاق حسنه منافات داشته باشد، با نظم عمومی هم مخالف است. (کاتوزیان، 1377، 256) در حقیقت اخلاق حسنه از مهمترین ملاحظات و مفاهیم نظم عمومی بوده که در آن مستتر هم است؛ (کاتوزیان، 1376، 180) که نه تنها در ایران بلکه در تمام کشورهای دنیا و نظام های حقوقی مختلف از ارکان اساسی این مفهوم به شمار می رود. (جنیدی، 1387، 343-344) بدین صورت قید کلمه «اخلاق حسنه» در ماده مذکور زائد بوده و نظر به اینکه ممکن است برای طرفین داوری تجاری بین المللی به ویژه طرفهای خارجی ایجاد ابهام نماید، بهتر است حذف گردد. در کنوانسیون نیویورک، ماده ی (ب)(2)5 به موضوع نظم عمومی اشاره دارد؛ مفسرین این سند بین المللی، معیار نظم عمومی درج شده در این سند را بسیار گسترده و وسیع می دانند؛ در عین حال برخی نیز وجود این معیار را «شرط فرار[66]» یا «سوپاپ اطمینان [67]» کنوانسیون نیویورک می دانند. (Cole, 1985, 374) ماده ی اخیر کنوانسیون نیویورک به یک کشورها اجازه می دهد که آرا داوری را که مغایر با نظم عمومی آن کشور هستند را رد کند. بر اساس کنوانسیون نیویورک ملاک، نظم عمومی کشوری است که رای در آن مورد استناد قرار گرفته است. (Van Den & Albert, 2007, 1-2) همچنین کنوانسیون به نظم عمومی کشوری اشاره می کند که در آن تقاضای شناسایی و اجرای رای داوری به عمل آمده است و اشاره ای به نظم عمومی فراملی نمی کند. (Lu, 2006, 770-772) لذا «نظم عمومی فراملی» در کنوانسیون نیویورک، جایگاهی ندارد.

بخش دوم- موانع خاص مندرج در قانون ایران

مبحث اول- اصل 139 قانون اساسی ایران

اصل 139 قانون اساسی ایران، یکی از مواردی است که اگر چه در هیچ کدام از دو سند قانونی کنوانسیون نیویورک و قانون داوری تجاری به آن اشاره ای نشده است؛ اما به جهت اینکه در مواقعی خود مانعی برای شناسایی و اجرای آرا داوری تجاری در ایران است به بررسی آن به طور اجمالی می پردازیم؛ در ضمن اینکه گاهی تفاسیر حقوقی از اصل 139 با شاخص های موانع اجرای آرا در دو سند ذکر شده نیز، یکی می شود. در مواردی که همزمان با شروع رسیدگی یک دیوان داوری، طرف ایرانی به دادگاه مراجعه کرده و شرط داوری را به استناد اصل 139 بی اعتبار و دیوان داوری را بدون صلاحیت می خواند. در این گونه موارد دادرس دادگاه باید در خصوص صلاحیت دیوان داوری و اعتبار قرارداد داوری اظهار نظر نماید. که درنهایت باید نظر به ادامه ی کار دیوان داوری یا متوقف شدن کار دیوان بدهد؛ گاهی نیز وقتی طرف خارجی برنده ی اختلاف داوری می شود و رای صادره علیه طرف ایرانی صادر می­گردد، محکوم علیه ایرانی به استناد اصل 139 قانون اساسی، خواستار ابطال رای و غیر قابل اجرا بودن رای داوری می شود. در این شرایط نیز دادرس ایرانی چاره جز مراجعه به قانون مقر (ایران)، نخواهد داشت. اصل 139 قانون اساسی مقرر می دارد: «صلح دعاوی راجع به اموال عمومی و دولتی یا ارجاع آن به داوری در هر مورد موکول به تصویب هیات وزیران است و باید به اطلاع مجلس برسد. در مواردی که طرف دعوی خارجی باشد و در موارد مهم داخلی باید به تصویب مجلس نیز برسد و موارد مهم را قانون تعیین می کند.» بنابراین به نظر می رسد، قانون گذار ایران بر این عقیده بوده که ارجاع اختلافات در خصوص اموال عمومی و دولتی با طرف خارجی را به هر طریق و به هر شکل را بایستی الزاما منوط به تصویب مجلس شورای اسلامی نمود. مشخص است که اگر یک قرارداد بین المللی بدون در نظر گرفتن اصل 139 قانون اساسی منعقد شود از منظر قوانین ایران معتبر نخواهد بود. قابل ذکر است که موضوع این اصل، اموال دولتی و عمومی است و نه اعمال دولت و یا قراردادهای منعقده توسط دولت؛ البته در این مورد باید بین اعمال دولت و اعمال تصدی و اعمال حاکمیت «تفکیک» قائل شد. در این صورت ارجاع به داوری بین المللی آن دسته از اموال عمومی و دولتی را که دولت در راستای اعمال حاکمیت به داوری ارجاع می دهد مشمول اصل 139 و آن دسته از اموال عمومی و دولتی را که دولت در جهت اعمال تصدی به داوری ارجاع می دهد خارج از شمول اصل 139 بدانیم. با این همه باید توجه داشت که دولت و موسسات عمومی و دولتی در هنگام انعقاد قراردادهای داوری بین المللی و یا حق شرط داوری باید الزاما قبلا موافقتنامه یا مصوبه ی مجلس را در این مورد گرفته و یا پس از انعقاد قرارداد به لزوم کسب این مصوبه مجلس در قرارداد مزبور، اشاره کنند[68]. بدین صورت اگر هنوز مصوبه ای به تصویب مجلس شورای اسلامی نرسیده باشد قرارداد داوری حتی اگر تنظیم هم شده باشد برای طرف ایرانی الزام آور نخواهد بود. نتیجه ی بسیار مهم اینکه اگر قراردادهای منعقده داوری در ایران، بدون رعایت مقررات اصل 139 قانون اساسی منعقد شود، یقینا از منظر «نظم عمومی» ایران معتبر نخواهد بود؛ و آنچه تا به حال در رویه قضایی دادگاه های ایران اتفاق افتاده است، تاکید بر بی اعتباری چنین قراردادهایی بوده است. حال با توجه به عدم نظریه تفسیری از سوی شورای نگهبان ایران، مفسرین حقوقی در خصوص اصل 139 قانون اساسی نظریات مختلفی ارائه کرده اند که به بیان هر کدام به طور مختصر می پردازیم:

گفتار اول- نظریه تفسیر مضیق اصل 139 قانون اساسی ایران

برخی نویسندگان (شهابی، 1370، 15-28) تلاش کرده اند با تفسیر مضیق کلمه به کلمه ی این اصل از جمله، کلماتی چون «دعوی» و «ارجاع» و «اموال عمومی و دولتی» و حمل آن بر محدود ترین و مضیق ترین معانی و مفاهیم، محدودیت های مربوط به این اصل را تا حد امکان کاهش دهند. اما به اعتقاد بسیاری منتقدین این نظر آنچنان منطبق بر واقعیت نیست. چرا که نویسنده ی آن از کلمات مذکور برداشت های دور از واقع داشته و در ضمن اینکه با فلسفه قانون گذار این اصل نیز سازگار نیست. سعی قانون گذار برای تصویب این اصل در حقیقت برای حفاظت و صیانت اموال عمومی و دولتی بوده است؛ در حالیکه نظریه مبتنی بر مضیق کردن الفاظ این اصل تا بیشترین حد، اموال مذکور را از نفوذ حاکمیتی خارج کرده ولی مشخص نکرده است که در صورت این برداشتن چتر حمایتی دولتی چه چیزی جایگزین آن خواهد بود. به قول یکی دیگر از منتقدین این نظر: «بزرگترین ایراد آن این است که تفسیر مضیق ارائه شده، یک تفسیر لفظی است که با تفسیر منطقی مخالف است؛ چرا که اگر بپذیریم که مبنای اصل 139 این بوده است که پیروی از طریق غیر قضایی را در اختیار دولت و مجلس بگذارد بلافاصله باید قبول کنیم که طریق این امر در علت آن بی تاثیر خواهد بود. و از این لحاظ نمی توان بین شرط داوری، قرارداد داوری یا قراردادهای داوری تفاوتی قائل شد.» (امام، 1370-1371، 326) به نظر می رسد نظریه ی تفسیر مضیق، هدف و غایت اصلی «اصل 139 قانون اساسی» را نه تنها تامین نمی کند بلکه به نوعی کاملا با هدف قانون گذار متناقض است؛ از همین رو تفسیری غیر منطقی و غیر اصولی به حساب می آید.

گفتار دوم- نظریه تفسیر اصل 139 قانون اساسی بر مبنای نمایندگی

در تفسیر بر مبنای نمایندگی، فرض می شود که اساسا سازمانها و شرکتهای دولتی و همچنین کلیه نهاد هایی که اموال دولتی را در اختیار دارند به نوعی نماینده ی دولت و عموم مردم در اداره ی اموال دولتی هستند….؛ بنابراین در این نظریه، اصل 139 بر مبنای «قواعد عمومی راجع به نمایندگی و وکالت» تفسیرشده است. بر این اساس وکیل و نماینده را موسسات و سازمان های دولتی و موکل و اصیل را خود دولت دانسته اند. (امام، 1370-1371، 323) همچنین اصولا سازمان ها و شرکتهای دولتی و نهاد های عمومی غیر دولتی که اموال دولتی و عمومی را در اختیار دارند نماینده دولت و عموم در اداره ی اموال دولتی محسوب می شوند. بدین ترتیب از نظر وضعیت حقوقی می توان آنها را به وکیل تشبیه کرد؛ اما اشکال وارد بر این تفسیر این است که نمی توان این موضوع را به نمایندگی و وکالت نسبت داد به این دلیل که حتی با تصویب مجلس هم دولت به وکیل تبدیل نخواهد شد. انتقاد دیگر بر این نظر این است که موسسات دولتی به نوعی نماینده ی مردم در مرافعه و دعوا محسوب می شوند و نمایندگی در دعوا و مرافعه منصرف از نمایندگی در ارجاع دعوا به داوری بوده و شامل آن نمی شود، مگر با وجود اجازه ی مخصوص؛ و در نهایت عدم داشتن این اجازه، غیر نافذ و فضولی است. (جنیدی، 1387، 87-88) یکی دیگر از مفسرین (امیرمعزی، 1387، 65-66) این نظریه، به «نمایندگی کلی» اشاره کرده اند و نماینده را دولت و اصیل را کشور و جامعه دانسته اند. در این تفسیر دولت که نماینده ی عام جامعه و کشور است، اختیار اداره ی تمام امور را در محدوده ی قانونی خود دارد مگر در مواردی این چارچوب به دلیلی محدود شده باشد. «به استناد این قاعده فرض می شود که نماینده ی عام، اختیار انجام همه ی امور مربوط به آن حرفه یا شغل را دارد. در صورتی که به هر دلیل اختیار او در امر خاص محدود شود…» و در ادامه به موضوع اماره ای که برای خاص بودن یا نبودن محدودیت اینطور اشاره می کنند: «در مورد دولت و سازمانهای تحت کنترل دولت اماره وجود دارد، ثالث نسبت به بررسی وجود یا اختیار

در این موارد نیز نظم عمومی بین المللی خصوصی یا بین الملل عمومی در کشورهای مختلف به یک معنا نیست و یا شفاف تر اساسا چنین چیزی ممکن نیست. (الماسی، 1385، 186) در نهایت مفسرین این نوع نظم عمومی اخیر را نقطه ی مشترک و تعادل بین منافع و نظم عمومی چند کشور با هم توصیف کرده اند. (Lu, 2006, 772) نظم عمومی داخلی کشورها لزوما در روابط بین المللی به اجرا در نمی آیند؛ به همین دلیل هم موضوعات و مقررات نظم عمومی بین المللی هر کشوری محدودتر از قوانین نظم عمومی داخلی آن کشور است. (Van Den & Albert, 2007, 18-19) با این وصف نظم عمومی بین المللی زیر مجموعه ی نظم عمومی داخلی قرار می گیرد و در نتیجه اگر قاعده ی در میان قواعد نظم عمومی داخلی نگنجد، شامل حال نظم عمومی بین المللی هم نخواهد شد. اما اینکه چه اتفاقی ممکن است حاصل شود تا قاعده ای از نظم عمومی داخلی به سطح بین المللی آن برسد، معیار مشخصی وجود ندارد. (Park, 1999, 161) گاهی برخی از این معیارهای نظم عمومی بین المللی در چندین کشور مشترک می شود؛ شاید هم به همین دلیل تمایل به سمت نظم عمومی فرا ملی بیشتر شده است؛ چرا که در این تقسیم بندی برای سهولت، همه ی کشورها دارای مصادیق مشترک در نظم عمومی بین المللی با هم می شوند. یکی دیگر از موارد مهم که باید مورد توجه قرار بگیرد، تفاوت موضوع نظم عمومی بین المللی در حقوق بین الملل خصوصی و موضوع نظم عمومی در حقوق بین الملل عمومی است؛ نظم عمومی در حقوق بین الملل خصوصی در حقیقت یک نظم عمومی ملی است که از کشوری به کشور دیگر فرق دارد و دادرس رسیدگی کننده در این گونه دعاوی بین المللی باید به مصادیق موجود در حقوق ملی مراجعه کند. اما نظم عمومی حقوق بین المللی عمومی، اصول و قواعد کلی است که برای جامعه بین المللی از اهمیت بسیار زیادی برخوردار است تا آنجا که هر عملی خلاف آن فاقد اعتبار لازم است. (Gaillard & Savage, 1999, 954-955) این اصول معمولا در اسناد مهم بین المللی همچون منشور سازمان ملل متحد تصریح شده است و در کلیه تصمیمات مد نظر قرار می گیرند. به طور مثال، اصل منع توسل به زور؛ این گونه قواعد در میان همه ی کشورها به رسمیت شناخته شده است و به کار گرفته می شود. پر واضح است که این معنای نظم عمومی در دعاوی بین المللی خصوصی نمی تواند منظور نظر این مبحث باشد و بلکه توجه این بحث معطوف به نظم عمومی در حقوق بین الملل خصوصی است. جایگاه نظم عمومی بین المللی در اعتراض به رای داوری تجاری بین المللی کجاست؟ با توجه به توضیحات قبلی، می توان به این نتیجه رسید که ابطال رای داوری تجاری صرفا بر اساس تعارض رای داوری با نظم عمومی بین الملل کشورها موجه است. به همین جهت بیشتر کشورها در خصوص مسایل داوری بین المللی مفاهیم صرفا داخلی نظم عمومی را با ملاحظات نظم عمومی بین المللی خود جایگزین نموده اند. در این کشورها[63] نقض نظم عمومی را موجب ابطال رای می دانند اما بین­نظم عمومی بین المللی و داخلی تفاوت قائل شده اند و قطعا آرا داوری بین المللی را تحت الشمول نظم عمومی بین المللی می دانند. د- قواعد انتظامی آخرین قسمت از نظم عمومی ملی، بحث قواعد انتظامی است. قواعد انتظامی قسم جدیدی از نظم عمومی به حساب می آید. منظور از این قواعد، قوانینی است که رعایت آن ها برای نگهداری سازمان سیاسی و اقتصادی و اجتماعی کشور لازم است. (Cornu & others, 1990, 684) این قواعد می ­تواند مقررات ارزی و محدودیت های گمرکی و مالیاتی باشد که جدا از قانون حاکم بر هر قرارداد تجاری بین المللی باید از سوی دادرس یا داور مربوطه لحاظ شود. (صادقی، 1384، 97) به طور مثال اگر بانک سوئیسی وامی را به یک شرکت پرتغالی بدهد و قرارداد وام تابع حقوق انگلستان باشد و شرکت پرتغالی با استناد به قواعد انتظامی کشور خود بگوید که اجازه انتقال ارز از کشور خود را ندارد و قادر به پرداخت دین خود نیست، هر چند قرارداد تابع حقوق انگلستان است اما قاضی مکلف است که قواعد انتظامی پرتغال را نیز مد نظر قرار دهد. (درن ایو، 1367، 190-191) بنابراین دادرس در مواجه با اختلافات پرونده های بین المللی صرف نظر از قانون حاکم خارجی باید قواعد انتظامی مقر دادگاه را هم مد نظر قرار دهد و بدون توجه به اینکه کدام قانون باید بر قرارداد اعمال شود، قانون و قواعد مقر را، اعمال و اجرا سازد. اما اینکه در مواجه با این گونه موارد تنها قواعد انتظامی محل اجرا باید اعمال شود یا اینکه قواعد انتظامی خارجی هم باید اعمال گردد، پاسخ قطعی و مشخصی وجود ندارد. (درن ایو، 1367، 192) تنها برخی به این موضوع اینطور پرداخته اند که این مسئله به تشخیص قاضی رسیدگی کننده بستگی دارد و اگر وی رعایت قواعد انتظامی خارجی را برای تحقق هدف اصلی لازم بداند، الزاما باید رعایت کند. (جنیدی، 1387، 250) در داوری های بین المللی به خصوص آن دسته ای که بحث مقر داوری در آن مطرح نیست بر طبق قاعده بحث قواعد انتظامی در آن مطرح نیست؛ اما اگر طرفین قانون حاکم بر قرارداد را انتخاب کرده باشند در این صورت باید به قواعد انتظامی قانون انتخابی توجه کرد یا کجا؟ به نظر می رسد هر چند اصل حاکمیت ارده از اصول بسیار مهم در خیلی از قراردادها شمرده می شود اما این حق انتخاب قانون حاکم، در عمل یارای جلوگیری از اعمال قواعد انتظامی محل اجرا را نخواهد داشت. شاید به این دلیل که حکومت قوانین انتظامی بر قرارداد، موکول به قانون حاکم بر رابطه ی قراردادی نیست و فی نفسه قابل اجرا است. در مواقعی هم که حقوق حاکم بر قرارداد توسط طرفین اصلا انتخاب نشده است داور می تواند وقتی قانون حاکم بر قرارداد را مشخص می کند قواعد انتظامی که می تواند در ارتباط با آن باشد را مستقیما اجرا کند. اگر داور پیشاپیش قواعد انتظامی محل اجرای رای را در نظر بگیرد، هم به وظیفه­ی اخلاقی خود عمل کرده است و هم طرفین داوری از یک مانع جدی برای اجرای رای داوری معاف خواهند بود[64]. 2- نظم عمومی فراملی همانطور که پیشتر هم اشاره شد، در تفاسیر نوین نظم عمومی تمایلاتی به وجود آمده است که نظم عمومی را به دسته ی دیگری به نام نظم عمومی فراملی هم تقسیم کنند. چرا که حوزه ی داوری تجاری بین المللی به سمت کنار گذاشتن قوانین و نظام های حقوق ملی پیش می رود. به همین جهت هم برای تسهیل هر چه بیشتر این عرصه، کشورها در کنار داشتن «قانون فراملی» به فکر «نظم عمومی فرا ملی» هم افتادند. اما منظور از این اصطلاح، برخی اصول مشترک میان بیشتر نظام­های حقوقی و تجارت بین الملل است که مقبولیت بیشتری یافته و از آن به نظم عمومی فراملی تجاری، تعبیر می شود. هر چند برخی مفسیرین این مفهوم را مورد پذیرش قرار نداده اند؛ چرا که معتقدند این مفهوم ظاهر مشخصی ندارد و ابهامات زیادی هنوز در موردش باقی است و ادعای نظم عمومی و چگونگی تمیز آن از دیگر انواع نظم عمومی واضح و روشن نیست. (Van Den & Albert, 2007, 361) اما در مقابل حقوقدانانی چون گلدمن با تایید وجود این نظم، آن را یک نظم فرامرزی قلمداد کرده­اند. (جنیدی، 1387، 59-60 و 31) پروفسور گلدمن، این حقوق را «حقوق تجاری فراملی [65]» نام نهاده­اند. (Lu, 2006, 771-772) برخی نویسندگان حقوقی نیز معتقدند که لکس مرکاتوریا قواعد جمعی راجع به حقوق خصوصی است که در سطح جهانی برای تنظیم قراردادهای تجاری بین المللی طراحی گردیده است. (نیکبخت، 1385، 148) بنا به اعتقاد برخی نویسندگان، قواعد این نوع نظم عمومی شامل قواعد اساسی حقوق طبیعی، اصول عدالت جهانی، قواعد آمره حقوق بین الملل عمومی و اصول کلی اخلاقی پذیرفته شده به وسیله آنچه که ملل متمدن خوانده می شود، می گردد. (Van Den & Albert, 2007, 361) برخی نیز نظم عمومی بین المللی هر کشوری را متکی بر قوانین و استانداردهای خاص آن کشور و نظم عمومی فراملی را معرف اجماع بین المللی در خصوص هنجارهای پذیرفته شده ی بین المللی می دانند. (Lu, 2006, 772) البته مشخص است که هر نوع نظم عمومی وابسته به بدنه ی اصلی یک نظام حقوقی است و بدون یک نظم حقوقی واقعی، نظم عمومی نیز معنا نخواهد داشت. برخی دیگر اصول کلی حقوقی را از منابع حقوق بازرگانی فراملی به شمار آورده اند. (لندو، 1366، 12) بعضی براین اعتقاد هستند که این تعریف از نظم عمومی فراملی آنرا بسیار به نظم عمومی حقوق بین الملل عمومی نزدیک می کند اما با اندکی دقت در می یابیم نظم عمومی دسته اول در حوزه ی حقوق خصوصی است و نظم عمومی دسته ی دوم ناظر برروابط دارای جنبه ی عمومی است و بیشتر مربوط به تعهدات کشوری در عرصه ی بین المللی است. حال اینکه تفاوت نظم عمومی اخیر (فراملی) با نظم عمومی حقوق بین المللی خصوصی در این است که نظم عمومی فراملی مختص یک کشور خاص نیست؛ و ناشی از قانون گذاری ملی نیست بلکه اساس خود را در اصول کلی حقوق و عرف های فراملی تجاری می یابد. در حالیکه مشخص است که حقوق بین المللی خصوصی ناشی از قواعد ملی یک کشور است. همانطور که در قسمت قبلی هم اشاره شد، دادگاههای داخلی کشورها در مواجه شدن با قانون خارجی بیشتر مصالح نظم عمومی ملی (مقر خود) را در نظر می گیرند. همین گرایش به اعمال قوانین ملی موجب می شود که توجه به نظم عمومی فرا ملی بسیار کم باشد. اما در این میان نهادهایی که خیلی وابسته به نهاد های قضایی داخلی و ملی نیستند به موضوع نظم عمومی فرا ملی علاقه بیشتری نشان می دهند. هر چند الان بسیار زود است تا داوران فقط به قوانین فراملی توجه کنند؛ اما تفکر و تمایلات روز به روز به سمت نظم عمومی فراملی پیش می رود. از جمله موارد نظم عمومی بین المللی که در آرای صادره از مراجع داوری بین المللی به آن استناد شده است، این اصل حقوقی است که دولت یا طرفی که شرط داوری را قبول کرده است و طرف دیگر به آن اعتماد نموده است نمی تواند به بطلان شرط به خاطر محدودیت های قانون ملی خود استناد کند. نمونه این رای را می­توان در موضوع پرونده ی شرکت ELF.Aquitainte علیه شرکت ملی نفت ایران مشاهده کرد؛ بدین صورت که مرجع داوری رای داد که هر چند خوانده ی ایرانی مدعی است که شرط مندرج در قرارداد مبنی بر ارجاع اختلاف با داوری به استناد اصل 131 قانون اساسی ایران نادرست و بی اعتبار است اما نظم عمومی فرا ملی اقتضاء دارد که هرگاه طرف قرارداد به شرط داوری مندرج در آن اعتماد کرده است، طرف دیگر نمی تواند به قواعد آمره ی داخلی کشور خود استناد کرده و شرط را باطل بداند. (اخلاقی، 1382-1383، 310-311) با وجود تمام امتیازاتی که می تواند تقسیم نظم عمومی به «نظم عمومی فراملی» داشته باشد اما مفسرین حقوقی کشورهای در حال توسعه آنچنان به این وعده ی داشتن قوانین یکسان در سطح جهانی خوش بین نیستند؛ به طوری که برخی بر این باورند که ایده ی حقوق بازرگانی و نظم عمومی فرا ملی تلاشی است برای جا انداختن نیات و شگردهای بعضی کشورهای خاص و معدود برای تمام ملت ها و جازدن آن در سطوح مختلف جهانی. مدعیان چنین نظمی به دنبال منافع کشورها و شرکت­های مورد نظر خویش و در پی تحمیل قواعدی به ملل ضعیف هستند که منافع نامشروع کشورها یا شرکت های مورد نظرشان را تامین می کند. (Okekeifere, 1999, 5-15) در ادامه یکی دیگر از نویسندگان حقوقی ایرانی حوزه ی نظم عمومی فرا ملی را ناشناخته و غیرواقعی می داند که نام های مستعاری همچون حقوق بازرگانی یا حقوق فراملی و غیره بر آن می­گذارند اما در حقیقت همان حوزه ی «ناشناخته» از همه برای آن مناسب تر است؛ مهم این نیست که چه ضوابطی برای شناسایی آن ارائه شود، مهم این است که بدانیم این حوزه به هر حال خارج از مرزهای حقوق ملی است یعنی مادام که حکومت قانون ملی نفی شود، خیال کمپانی های نفتی راحت می شود و مقصود آنها حاصل گردیده است. (موحد،

2- قواعد نظم عمومی ماهوی نقض قواعد نظم عمومی ماهوی نیز همچون نقض شکلی آن ابطال رای را به همراه می آورد. پیشتر اشاره شد که دادگاه رسیدگی کننده برای بررسی قواعد «قابلیت داوری» دست به بررسی ماهوی رای داوری می زند؛ و نظم عمومی نیز همچون «قابل داوری بودن» از موجباتی است که دادگاه به بررسی ماهوی آن اقدام می کند. خوشبختانه این موضوع در تمام کشورها مورد پذیرش است و نظام های حقوقی در این خصوص اتفاق نظر دارند. در مورد نقض نظم عمومی شکلی، تا این اندازه اتفاق نظر وجود ندارد؛ چرا که خیلی از کشورها[62] نظم عمومی را تنها در موارد نقض ماهوی آن در قوانین خود تصریح کرده اند و رویه قضایی آنها شامل نقض قواعد شکلی نمی شود. به طور مثال دفاع نظم عمومی در کشور انگلستان، حتی در قالب کنوانسیون نیویورک باید به نحوی که منطبق بر حقوق این کشور است، مطرح شود. هر یک مصادیق نقض ماهوی نظم عمومی هم، از کشوری به کشور دیگر فرق می کند؛ اما مواردی است که در اکثریت نظام های حقوقی به عنوان خطر بزرگی برای منافع و مصلحت عمومی از آن ها یاد می­شود. اعمالی همچون قاچاق مواد مخدر، پول شویی، قاچاق اعضای بدن انسان، تجارت اسلحه و محدودیتهای تجارتی که سازمان ملل متحد از آن نام برده است. در مجموع هرگونه قراردادی که یک طرف آن در ضعف و ناتوانی باشد و یا قراردادهای افراطی که به صورت آشکار مغایرت بانظم عمومی در آن ملاحظه می شود. همچنین مقررات بهره ی پول سپرده وقتی از عرف و رویه رایج خارج می شود (Gaillard & Savage, 1999, 962) و یا برخی محدودیت های ارزی که بیشتر کشورها برای جلوگیری از اقتصاد ناپایدار به آن پای بند هستند. (افتخارجهرمی، 1371- 1372، 69) و باز مواردی که ثروتهای ملی و یا سنت های ملی مذهبی را خدشه دارمی سازد؛ به قولی باعث جریحه دار شدن احساسات عمومی در یک جامعه می شود؛ همگی از موارد نقض ماهوی نظم عمومی به شمار می روند. برخی کشورها حتی نقض حسن نیت را هم از موارد نظم عمومی ماهوی قلمداد می کنند. و یا قراردادهایی که رد و بدل پول های مشکوک همچون رشوه گرفتن در آن نهفته هست یا هرگونه فعالیت اقتصادی که با سیاست های بین المللی حقوق بشر هم سو نباشد را نیز از موارد نقض بارز ماهوی می دانند. (Gaillard & Savage, 1999, 961-963) در نظام های مبتنی بر حقوق اسلام نیز معاملات ربوی، قمار، تعهدات غرری و شانسی در خصوص نقض ماهوی مطرح است.

گفتار سوم- اقسام نظم عمومی

در تفاسیر اخیر حقوقی بر سر انواع «نظم عمومی» اختلاف نظرهایی به وجود آمده است. پیشتر نظم عمومی را به دو قسمت «نظم عمومی داخلی» و «نظم عمومی بین المللی» تقسیم می کردند؛ (الماسی، 1385، 183؛ نصیری، 1370، 37؛ کاتوزیان، 1376، 160-161) از منظر دیدگاه اخیر نظم عمومی بین ­المللی نیز خود به دو نوع قابل تقسیم است که عبارتند از: نظم عمومی بین المللی حقوق بین الملل عمومی و نظم عمومی بین المللی حقوق خصوصی. (Okekeifere, 1999, 3) اما در حقوق نوین و تفاسیر جدید، نظم عمومی را بر پایه احاطه ی قانونی بر آن، به دو دسته ی: «نظم عمومی ملی» و « نظم عمومی فرا ملی» تقسیم بندی می کنند. 1- نظم عمومی ملی نظم عمومی ملی، از این جهت «ملی» خطاب می شود چرا که برای درک مفهوم و مصادیق آن الزاما باید به قانون و نظام حقوقی ملی یک کشور مراجعه کنیم؛ (Public policy, 2004, 1) با توجه به دیدگاه اخیر، نظم عمومی ملی خود به سه دسته قابل تقسیم است: نظم عمومی داخلی، نظم عمومی بین المللی و قواعد انتظامی در هر کشور. الف- نظم عمومی داخلی نظم عمومی داخلی، متشکل از مجموعه قواعد آمره موجود در یک نظام حقوقی است که حتی با اراده و توافق طرفین یا به عبارتی قراردادهای خصوصی هم نمی توان از آن عدول کرد و یا بر خلاف آن تراضی کرد. (Okekeifere, 1999, 3) تبعا نظم عمومی داخلی هر کشوری نیز، مفاهیم خاص و منحصر به فرد خود را دارد. هر کشوری مفهومی خاص از این دسته قوانین دارد. اما آنچه که در خصوص این قواعد همه بر آن توافق دارند، «آمره بودن» نظم عمومی داخلی است. در خصوص رابطه ی بین این قواعد و نظم عمومی اختلاف نظرهایی وجود دارد. برخی معتقدند، نظم عمومی در حقوق داخلی به معنای رعایت «مطلق» قواعد امری است؛ (الماسی، 1385، 183؛ نصیری، 1370، 37؛ کاتوزیان، 1376، 160-161؛ نصیری، 1388، 187-188؛ درن ایو، 1367، 169) برخی نیز معتقدند نمی توان تمام قواعد آمره را در نظم عمومی داخلی جای داد. (Bockstiegel, 1984, 3) برخی نیز برای تعیین قواعد آمره محدوده ی قوانین موضوعه را کافی نمی دانند؛ به این دلیل که بعضی از مصادیق نظم عمومی را می توان در اخلاق حاکم بر اجتماع (اخلاق حسنه) نیز یافت. (کاتوزیان، 1380، 158) با توجه به این نظر اخیر نظم عمومی داخلی هر کشور عبارت است از مجموعه قواعد آمره حاکم در آن کشور که در قوانین امری و اخلاق حسنه آن اجتماع وجود دارد. (صفایی، 1382، 51) البته این نظر هم از سوی برخی حقوق دانان خارجی مورد تایید قرار نگرفته است؛ (Carbonnier, 1967, 100) اما اکثر مفسرین حقوقی داخلی ایران، قائل بر این نظر هستند. مخالفینی که معتقدند نمی توان هر قاعده ی امری را در قلمرو نظم عمومی جای داد، وجه ممیزه ی قواعد امری با نظم عمومی را در «منفعت عمومی» می دانند؛ و هر قاعده ی امری را به صرف آمره بودن نباید دارای خصیصه ی نظم عمومی بدانیم بلکه با تفاوت قائل شدن میان این دو، باید معیار نفع عمومی را حفظ کرده و اجازه ندهیم اراده ی افراد آن را با خطر مواجه کنند. (سلجوقی، 1386، 181-183) نظر اخیر نظم عمومی را در نفع عمومی جستجو می کند؛ هر چند طرفداران نظر دیگر هم هدف غایی و نهایی را هر چند غیر مستقیم، ناشی از همین منفعت عمومی می دانند. (الماسی، 1385، 182) ب- جایگاه نظم عمومی داخلی جایگاه نظم عمومی داخلی در اعتراض به رای داوری بین المللی کجاست؟ با توجه به مباحثی که در خصوص نظم عمومی داخلی گذشت، ابطال رای داوری بر اساس نقض نظم عمومی داخلی بدون اشکال است. همچنین زمانی که کشوری با مسایل داوری برخورد دارد، الزاما قوانین و استانداردهای نظم عمومی داخلی همان کشور حاکمیت خواهد داشت. (Lu, 2006, 771) اما آنچه در این میان بسیار نادر است، اعمال قوانین داخلی و یا به عبارتی اعمال نظم عمومی داخلی کشوری برای ابطال رای داوری تجاری بین المللی است. بنابراین در رویه داوری تجاری بین المللی، در هیچ کجا مصادیق نظم عمومی داخلی اعمال نمی شود. به نظر می رسد آنچه که در موضوع موانع اجرای آرای داوری تجاری بین المللی ملاک قرار می­گیرد، نظم عمومی بین المللی کشورها است. در میان اسناد بین المللی هم ارتباط با این موضوع به قانون نمونه آنسیترال می توان اشاره داشت که، در ضمن الهام بخش قانون داوری تجاری ایران هم بوده است؛ در این سند در عین حال که به موضوع نظم عمومی اشاره شده است اما در رویه خود کشورها را از استناد به نظم عمومی صرفا داخلی خود، کاملا منع کرده است. کنوانسیون نیویورک هم در پیش نویس کنفرانس ملل متحد در گزارشی صراحتا موضوع استناد به نظم عمومی را در مواردی که با اصول اساسی و بنیادین کشور محل اجرا در تناقض است، جایز می داند. در مواردی بسیار نادر، برای رسیدگی به اجرای رایی به نظم عمومی صرفا داخلی کشوری استناد شده است؛ و به استناد اینکه در ماده (ب)(2)5 کنوانسیون نیویورک هیچ تفاوتی میان نظم عمومی داخلی و بین المللی وجود ندارد، حکم به ابطال رای مذکور داده شده است. دادگاه در این مورد معتقد بود نص کنوانسیون در این خصوص مستقیما به نظم عمومی کشوری که رای بایستی در آن اجرا شود، اشاره نموده است. (Van Den & Albert, 2007, 19-20) ج- نظم عمومی بین المللی آنچه تا اینجا بررسی شد نتیجه گیری است که ما را به تقسیم بندی نظم عمومی به داخلی و بین ­المللی می رساند در ضمن اینکه نظم عمومی داخلی بر داوری های بین المللی لزوما اعمال نمی­ شود. در نتیجه حتی گاهی رایی مورد تایید هم قرار می گیرد اما ممکن به دلیل تناقضات با نظم عمومی بین المللی هرگز اجرا نشود. موضوع نظم عمومی شاید یکی از بارزترین موضوعاتی باشد که همه ی کشورها در عرصه ی روابط و تجارت بین الملل بر آن تاکید و اصرار دارند. (Okekeifere, 1999, 3) شاید برای اینکه این نوع ازنظم عمومی با هدف حفظ ملاحظات اجتماعی و منافع عمومی و نظام حاکمیتی هر کشوری شکل گرفته است. (درن ایو، 1367، 169- 170) در این میان قانون خارجی چه با اراده ی طرفین و چه با قواعد حل تعارض در کشور دیگر اعمال گردد برای کشور محل اجرای عقد، قانونی ناشناخته است؛ پس خیلی طبیعی است که هر گاه قاضی رسیدگی کننده قانون حاکم بر آن قرارداد را وقتی با قوانین متبوعش یا به عبارتی با نظم عمومی کشورش در تعارض است، آن را اجرا نکند. بنابراین می توان گفت: نظم عمومی بین المللی مجموعه سازمان ها و قواعد حقوقی است که چنان با مبانی و اصول تمدنی یک کشور مرتبط هستند که ناچار بر قوانین خارجی، مقدم می شوند. در این مفهوم نظم عمومی بین المللی در هر کشوری به معنی ارزشهایی است که نقض آن حتی در مسایل تجاری بین المللی نمی تواند به وسیله ی جامعه تحمل گردد. (Gaillard & Savage,

2-5- پیشینه نظم عمومی

در این گفتار سیر تکوینی واژه نظم عمومی در ادبیات حقوقی و قوانین دنیا مورد بررسی قرار می-گیرد .

2-5-1- سیر تکوینی واژه نظم عمومی

نظم عمومی ریشه در نظام رومی _ ژرمنی دارد . در حقوق رم باستان با اینکه صریحاً نامی از نظم عمومی برده نشده اما در قرن دوم قبل از میلاد با بوجود آمدن اصطلاحات اخلاق و اخلاق حسنه در می یابیم همان نقش نظم عمومی را ایفا می کند . از جمله اسناد و متونی که در این زمینه وجود دارد می توان در دژیست اشاره نمود[69]  که معروف گردیده مشتمل بر پنجاه جلد و شامل کلیه احکام و عقاید قضات و مقررات قدیم روم  است .[70] به علاوه کاربرد اصطلاح لاتینی « جاس پوبلیکم » به دست اوپلین ، قاضی و دانشمند رومی سده دوم و سوم میلادی چنین استنباط می شود که این واژه برابر است با حقوق عمومی که در مفهوم امروزی قوانین امری و تکمیلی و نیز مصلحت همگانی و نظم عمومی را در بر می گیرد در قرن 14 میلادی بارتول نظریه نفع عمومی را ابداع کرد . وی با تفکیک میان قوانین منفور یعنی قوانینی که اجرای آن ها برای اجتماع غیر قابل تحمل است و قوانین مناسب به نظم عمومی اشاره می کند.[71] معذالک تا قرن 14 میلادی نظم عمومی محدود به نظم داخلی می باشد . اما از این زمان به ابتکار مکتب قدیم ایتالیا یا مکتب شارحان قوانین رم که نخستین مکتب تعارض قوانین محسوب می شود ، به مقوله نظم عمومی در عرصه حقوق بین الملل خصوصی نیز توجه شد.[72] با این موضوع که شارحان متأخر عقیده داشتند برای حل تعارض قوانین ابتدا موارد اختلاف را طبقه بندی و تحلیل کرده و سپس قانون صلاحیت دار را انتخاب و اجرا نمود با این روش موفق شدند چندین رشته ارتباط را کشف کنند و راه حل هایی ارائه دهند که هنوز هم اعتبار دارد . یکی از آن راه حل ها تفکیک میان دو دسته قوانین یعنی « قوانین مناسب و قوانین منفور نامناسب است به سخن دیگر مسئله نظم عمومی که یکی از موضوعات مهم تعارض قوانین است ، مورد توجه قرار دارند .[73] در قرن 17 میلادی الکساندر دوما اصطلاح نظم اجتماعی را بوجود آورد و اولین کسی بود که در فرانسه با استعمال کلمات نظم اجتماع و  نظم  خارجی  به  مفهوم نظم عمومی توجه کرده است . خلاصه نظریه دوما چنین است : « قرارداد نتیجه طبیعی نظم اجتماعی مدنی ، و ارتباطی است که خداوند را بین افراد برقرار ساخت . به وسیله قرارداد افراد جامعه نیازهای مادی و اقتصادی خود را رفع می کنند . قرارداد با اراده ی افراد آزاد است ، اما نباید با نظم اجتماع مخالف داشته باشد . تعهد مخالف نظم اجتماعی ، تعهد جنایت باری است . قراردادها الزام آورند . به شرط اینکه مخالف قانون و اخلاق نباشند . تعهد هر فردی برای او به منزله قانون است و چون هر فرد عضو جامعه است ، پس نباید نظم جامعه را جریحه دار سازد . اشخاصی که بر اثر اعمال خود نظم خارجی را جریحه دار سازند ، بوسیله قوانین اجتماعی تنبیه می گردند».[74]  

2-5-2- استعمال نظم عمومی در قوانین

در سال هشتم انقلاب فرانسه پس از مردود اعلام شدن طرح سوم قانون مدنی فرانسه ، کمیسیونی از طرف ناپلئون ، تحت ریاست پرتیالیس مأمور طرح قانون مدنی شد . در ماده 29 قسمت چهارم عنوان دوم کتاب سوم طرح تنظیمی توسط این کمیسیون آورده شده است که « علت نامشروع است وقتی که بوسیله قانون منع شده یا مخالف اخلاق حسنه و نظم عمومی باشند . » این اولین دفعه بود که اصطلاح نظم عمومی در متن طرح قانونی درج گردیده است.[75] همچنین این مفاد در ماده 6 قانون مدنی مصوب 1804 فرانسه درج شد . به این ترتیب خاستگاه نهادی نظم عمومی فرانسه است . بر این اساس در مهد انقلاب و آزادی خواه فرانسه آزادی قراردادی که از مهمترین نمودهای آزادی به شمار می رفت ، مقید به نظم عمومی و اخلاق حسنه شد . این مفهوم از نظم عمومی به سرعت در تمام نظام های حقوقی موضوعه فراگیر شد .[76] اصطلاح نظم عمومی در حقوق ایران برای اولین بار در ماده 975 قانون مدنی که در سال 1313 به تصویب رسیده ، آورده شده است.[77] مطابق این ماده « محکمه نمی تواند قوانین خارجی و یا قراردادهای خصوصی را که بر خلاف اخلاق حسنه بوده و یا بواسطه جریحه دار کردن احساسات جامعه یا به علت دیگر مخالف با نظم عمومی محسوب می شود به موقع اجرا گذارد اگر چه اجرای قوانین مزبور اصولاً مجاز باشد » . همچنین  در ماده 1295 قانون مدنی  و  مواد 6 و 211 و 212  آیین  دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی و ماده 34 داوری تجاری بین المللی به اصطلاح مزبور اشاره دارد.[78] همانگونه که قبلاً نیز اشاره شد ، نظم عمومی ریشه در نظام رومی _ ژرمنی دارد . از این رو بسیاری از نظام های حقوقی به تبعیت از این نظام ، نظم عمومی را تحت همین عنوان استفاده کردند . اما در مقابل نظام حقوقی عرفی انگلیس و آمریکا و کشورهای آنگولاساکسون ترجیح داده اند اصطلاح « خط مشی عمومی » و یا « سیاست عمومی » را بکار ببرند . اگر چه اصطلاحات مذکور دارای آثار کامل نظم عمومی نمی باشند ، ولی شباهت های بسیاری در قواعد مربوط به آن ملاحظه می شود .[79]

2-6- انواع نظم عمومی

تا کنون تقسیم بندی های مختلفی از نظم عمومی توسط حقوقدانان صورت گرفته است . به عنوان مثال دکتر کاتوزیان براساس منابع ، قلمرو و طبیعت نظم عمومی آن را به نظم عمومی مصرح و غیر مصرح در قانون و نظم عمومی سیاسی ، اقتصادی ، حمایت کننده و هدایت کننده تقسیم کرده است[80]. با این حال با توجه به این که موضوع بحث این پژوهش آثار نظم عمومی در داوری های تجاری بین المللی است . تقسیم بندی کلی که توسط حقوقدانان با توجه به موضوع داوری صورت گرفته یعنی تقسیم بندی نظم عمومی به « نظم عمومی ملی » و « نظم عمومی فرا ملی » مناسب تر به نظر می رسد .

2-6-1- نظم عمومی ملی

همانگونه که برخی اساتید حقوق نیز اشاره نموده اند : در تقسیم بندی نظم عمومی به ملی و فراملی منظور از قید ملی ، یک کشور است . بنابراین چنین تصوری که نظم عمومی ملی را معادل ، نظم عمومی داخلی فرض می کنند و یا نظم عمومی فراملی را معادل نظم عمومی بین المللی می دانند اشتباه است . چرا که مفاهیم نظم عمومی داخلی و بین المللی و قواعد انتظامی همگی زیر مجموعه های نظم عمومی ملی   هستند.[81] لازم به ذکر است منظور از نظم عمومی ملی در داوری های تجاری بین المللی همان مفهوم نظم عمومی بین المللی ( حقوق بین الملل خصوصی ) است .

2-6-1-1- نظم عمومی داخلی