ی : جنایت تبعیض نژادی ک : اعمال غیر انسانی مشابه دیگری که عامداً به قصد ایجاد رنج عظیم یا صدمه ی شدید به جسم یا به سلامت روحی و  جسمی صورت پذیرد . این اعمال هنگامی جنایت علیه بشریت محسوب می شوند که در چارچوب یک حمله ی گسترده یا سازمان یافته بر ضد یک جمعیت غیر نظامی با علم به آن حمله ارتکاب یافته باشند ، اعم از اینکه در زمان صلح باشد یا جنگ . در نتیجه دیوان زمانی می تواند در مورد این جنایات اعمال صلاحیت کند که شرایط یاد شده موجود باشد ؛ در غیر این صورت فاقد صلاحیت جهت رسیدگی به این جنایات است . به عبارت دیگر در صورت فقدان این شرایط که در صدر ماده ی 7 پیش بینی شده اند ،  یعنی گستردگی و یا سازمان یافتگی جنایات ، ارتکاب آن ها بر ضد یک جمعیت غیر نظامی و علم مرتکب به حمله مورد نظر ، اعمال ارتکابی جنایت علیه بشریت به مفهوم تعیین شده در اساسنامه دیوان محسوب نمی شوند و دیوان نیز صلاحیت رسیدگی به آن ها را ندارد . [73] موضوع بعدی این است که در اساسنامه به عنوان گزینه چنین آمده که جرایم مذکور در صورتی جرم علیه بشریت محسوب می شوند که بطور «سیستماتیک وعمومی که همه ی افراد را بربگیرد»واقع شوند.به عبارت دیگر قتل یا شکنجه یک فرد یا افراد معینی بدون آن که خصوصیت همه گیر وعمومی داشته باشد جرم علیه بشریت نیست . نظرهیات نمایندگی ایران درموردنسل کشی وجرایم علیه بشریت چنین اعلام گردید: درمورد نسل کشی نظر ما براین است که بایددراساسنامه ذکر شود .درمورد جنایت علیه بشریت ضمن قبول این که این جرایم ممکن است درزمان جنگ یا صلح واقع شوند این جرایم باید«سیستماتیـک وعمومی که همه ی افراد را دربربگیرد» باشد[74]

ج: جنایات جنگی (جرایم جنگی )

جنایات جنگی قدیمی ترین گروه از چهار دسته جرایمی است که صلاحیت موضوعی دیوان را تشکیل     می دهند.پیش از ظهور حقوق کیفری به شکل امروزی ، در منازعات مسلحانه همواره ارتکاب اعمال و رفتارهای خاصی ممنوع بوده و سرزنش عمومی را در پی داشته است . در مکتب اسلام دستورات متعددی در مورد رفتار سپاهیان در حین جنگ از سوی پیامبر اکرم ( ص) و ائمه اطهار (ع) و خلفای راشدی ، صادر شده و انضباط و نظم در بین سپاهیان اسلام ، همانند سایر شئون زندگی ، مورد تاکید بوده است . سربازان و فرماندهان هر یک در زمان جنگ تکالیفی دارند . وظیفه فرمانده آن است که مراقبت نماید تا در سپاه او فرائض و واجبات الهی بنحوی به موقع اجرا گذاشته شود که سپاهیان نه عمل خلاف دینی را مرتکب شوند و نه قانون را نقض نمایند . به همین جهت است که پیامبر اسلام (ص) فرموده است : سربازان خود را از گرایش به فساد  … و فریبکاری… و زنا بازدارید[75] بطور کلی بر اساس موازین اسلام تعرض به افراد غیر نظامی و افرادی که در جنگ دخالت مستقیم      نداشته اند ،بخصوص زنان ، کودکان ، افراد مریض و سالخوردگان و نیز افرادی که سلاح بر زمین    گذاشته اند یا از جنگیدن فرو مانده اند مثل مجروحان ، اسیران و تسلیم شدگان از سپاه دشمن ، ممنوع و موجب سرزنش است . امروزه تمامی دولت ها مکلفند در حقوق داخلی خود نقض فاحش قواعد و عرف های جنگی را جرم تلقی نموده و مرتکبان آن ها را تحت تعقیب کیفری قرار دهند . زیرا قواعد کنوانسیون های ژنو ( 12 اوت 1949 )[76] دائر بر الزام دولت ها به تعقیب کیفری مرتکبان نقض فاحش مقررات این کنوانسیون ها ، عرفی شده و دولت ها مکلفند ساز و کار تقنینی و قضایی اجرای این تکلیف را در نظام حقوقی خود فراهم آورند . اما با توجه به اینکه مرتکبین این اعمال معمولاً حاکمان و صاحب منصبان هستند ، بخصوص زمانی که در سطح وسیع و در قالب برنامه های جنگی یک حکومت ارتکاب یابند ، لذا سازو کارهای ملی برای اجرای عدالت کافی نبوده و بر همین اساس نقض این دسته از حقوق بشر دوستانه ی بین المللی در حقوق بین الملل مورد توجه ویژه می باشد . از دیدگاه حقوق بین المللی ، جنایات جنگی به نقض فاحش قواعد بشردوستانه بین المللی یعنی مقررات و عرف های حاکم بر منازعات مسلحانه اطلاق می شود . البته  حقوق بشر دوستانه بین المللی شامل یک سلسله وسیع از قواعد تکنیکی است که نمی توان نقض همه آن ها را جنایت جنگی تلقی کرد . اینکه نقض کدامیک از این قواعد جنایت جنگی محسوب می شود ، یکی از چالش های حقوق بین الملل کیفری است[77] دیوان نسبت به جرایم جنگی صلاحیت دارد به ویژه هنگامی که این جرایم درقالب یک برنامه یا یک سیاست صورت پذیرفته یا جزیی ازیک زنجیره جرایم مشابه باشد که درسطح گسترده ارتکاب یافته است [78]

د: جنایت تجاوز

تجاوز به عنوان مهم ترین عامل تهدید کننده صلح و امنیت جهانی در منشور سازمان ملل متحد نیز با تعبیر  « تهدید علیه صلح » و  « نقض صلح » مورد توجه قرار گرفته است . مهمترین مانع تعقیب مرتکبین این جنایت از گذشته تا بحال عدم موفقیت سازمان ها و مجامع بین المللی در ارائه تعریفی مورد قبول از این جنایت است . جنایت تجاوز درفهرست جرایم داخل درصلاحیت دیوان قراردارد درحالی که بسیاری ازکشورها معتقد بودند اصولی تر آن بودکه جنایت تجاوزخارج ازصلاحیت دیوان بین المللی کیفری قرار می گرفت . نظرهیات نمایندگی جمهوری اسلامی ایران به طور قاطع براین است که دیوان بین المللی کیفری می بایست به رسیدگی به جرم تجاوز صلاحیت داشته باشد.[79] به موجب ماده 5 اساسنامه دیوان ، جنایت تجاوز یکی از جنایات مشمول صلاحیت موضوعی دیوان است . اما اعمال صلاحیت دیوان زمانی مقدور است که مطابق مواد 121 و 123 ، مقررات مربوط به این جنایت شامل تعریف و تعیین شروطی که دیوان به موجب آن در خصوص جنایت تجاوز اعمال صلاحیت خواهد کرد،تصویب شده باشد.این مقررات باید هماهنگ با مقررات مربوط در منشور ملل متحد باشد[80]

ی : جنایت تبعیض نژادی ک : اعمال غیر انسانی مشابه دیگری که عامداً به قصد ایجاد رنج عظیم یا صدمه ی شدید به جسم یا به سلامت روحی و  جسمی صورت پذیرد . این اعمال هنگامی جنایت علیه بشریت محسوب می شوند که در چارچوب یک حمله ی گسترده یا سازمان یافته بر ضد یک جمعیت غیر نظامی با علم به آن حمله ارتکاب یافته باشند ، اعم از اینکه در زمان صلح باشد یا جنگ . در نتیجه دیوان زمانی می تواند در مورد این جنایات اعمال صلاحیت کند که شرایط یاد شده موجود باشد ؛ در غیر این صورت فاقد صلاحیت جهت رسیدگی به این جنایات است . به عبارت دیگر در صورت فقدان این شرایط که در صدر ماده ی 7 پیش بینی شده اند ،  یعنی گستردگی و یا سازمان یافتگی جنایات ، ارتکاب آن ها بر ضد یک جمعیت غیر نظامی و علم مرتکب به حمله مورد نظر ، اعمال ارتکابی جنایت علیه بشریت به مفهوم تعیین شده در اساسنامه دیوان محسوب نمی شوند و دیوان نیز صلاحیت رسیدگی به آن ها را ندارد . [73] موضوع بعدی این است که در اساسنامه به عنوان گزینه چنین آمده که جرایم مذکور در صورتی جرم علیه بشریت محسوب می شوند که بطور «سیستماتیک وعمومی که همه ی افراد را بربگیرد»واقع شوند.به عبارت دیگر قتل یا شکنجه یک فرد یا افراد معینی بدون آن که خصوصیت همه گیر وعمومی داشته باشد جرم علیه بشریت نیست . نظرهیات نمایندگی ایران درموردنسل کشی وجرایم علیه بشریت چنین اعلام گردید: درمورد نسل کشی نظر ما براین است که بایددراساسنامه ذکر شود .درمورد جنایت علیه بشریت ضمن قبول این که این جرایم ممکن است درزمان جنگ یا صلح واقع شوند این جرایم باید«سیستماتیـک وعمومی که همه ی افراد را دربربگیرد» باشد[74]

ج: جنایات جنگی (جرایم جنگی )

جنایات جنگی قدیمی ترین گروه از چهار دسته جرایمی است که صلاحیت موضوعی دیوان را تشکیل     می دهند.پیش از ظهور حقوق کیفری به شکل امروزی ، در منازعات مسلحانه همواره ارتکاب اعمال و رفتارهای خاصی ممنوع بوده و سرزنش عمومی را در پی داشته است . در مکتب اسلام دستورات متعددی در مورد رفتار سپاهیان در حین جنگ از سوی پیامبر اکرم ( ص) و ائمه اطهار (ع) و خلفای راشدی ، صادر شده و انضباط و نظم در بین سپاهیان اسلام ، همانند سایر شئون زندگی ، مورد تاکید بوده است . سربازان و فرماندهان هر یک در زمان جنگ تکالیفی دارند . وظیفه فرمانده آن است که مراقبت نماید تا در سپاه او فرائض و واجبات الهی بنحوی به موقع اجرا گذاشته شود که سپاهیان نه عمل خلاف دینی را مرتکب شوند و نه قانون را نقض نمایند . به همین جهت است که پیامبر اسلام (ص) فرموده است : سربازان خود را از گرایش به فساد  … و فریبکاری… و زنا بازدارید[75] بطور کلی بر اساس موازین اسلام تعرض به افراد غیر نظامی و افرادی که در جنگ دخالت مستقیم      نداشته اند ،بخصوص زنان ، کودکان ، افراد مریض و سالخوردگان و نیز افرادی که سلاح بر زمین    گذاشته اند یا از جنگیدن فرو مانده اند مثل مجروحان ، اسیران و تسلیم شدگان از سپاه دشمن ، ممنوع و موجب سرزنش است . امروزه تمامی دولت ها مکلفند در حقوق داخلی خود نقض فاحش قواعد و عرف های جنگی را جرم تلقی نموده و مرتکبان آن ها را تحت تعقیب کیفری قرار دهند . زیرا قواعد کنوانسیون های ژنو ( 12 اوت 1949 )[76] دائر بر الزام دولت ها به تعقیب کیفری مرتکبان نقض فاحش مقررات این کنوانسیون ها ، عرفی شده و دولت ها مکلفند ساز و کار تقنینی و قضایی اجرای این تکلیف را در نظام حقوقی خود فراهم آورند . اما با توجه به اینکه مرتکبین این اعمال معمولاً حاکمان و صاحب منصبان هستند ، بخصوص زمانی که در سطح وسیع و در قالب برنامه های جنگی یک حکومت ارتکاب یابند ، لذا سازو کارهای ملی برای اجرای عدالت کافی نبوده و بر همین اساس نقض این دسته از حقوق بشر دوستانه ی بین المللی در حقوق بین الملل مورد توجه ویژه می باشد . از دیدگاه حقوق بین المللی ، جنایات جنگی به نقض فاحش قواعد بشردوستانه بین المللی یعنی مقررات و عرف های حاکم بر منازعات مسلحانه اطلاق می شود . البته  حقوق بشر دوستانه بین المللی شامل یک سلسله وسیع از قواعد تکنیکی است که نمی توان نقض همه آن ها را جنایت جنگی تلقی کرد . اینکه نقض کدامیک از این قواعد جنایت جنگی محسوب می شود ، یکی از چالش های حقوق بین الملل کیفری است[77] دیوان نسبت به جرایم جنگی صلاحیت دارد به ویژه هنگامی که این جرایم درقالب یک برنامه یا یک سیاست صورت پذیرفته یا جزیی ازیک زنجیره جرایم مشابه باشد که درسطح گسترده ارتکاب یافته است [78]

د: جنایت تجاوز

تجاوز به عنوان مهم ترین عامل تهدید کننده صلح و امنیت جهانی در منشور سازمان ملل متحد نیز با تعبیر  « تهدید علیه صلح » و  « نقض صلح » مورد توجه قرار گرفته است . مهمترین مانع تعقیب مرتکبین این جنایت از گذشته تا بحال عدم موفقیت سازمان ها و مجامع بین المللی در ارائه تعریفی مورد قبول از این جنایت است . جنایت تجاوز درفهرست جرایم داخل درصلاحیت دیوان قراردارد درحالی که بسیاری ازکشورها معتقد بودند اصولی تر آن بودکه جنایت تجاوزخارج ازصلاحیت دیوان بین المللی کیفری قرار می گرفت . نظرهیات نمایندگی جمهوری اسلامی ایران به طور قاطع براین است که دیوان بین المللی کیفری می بایست به رسیدگی به جرم تجاوز صلاحیت داشته باشد.[79] به موجب ماده 5 اساسنامه دیوان ، جنایت تجاوز یکی از جنایات مشمول صلاحیت موضوعی دیوان است . اما اعمال صلاحیت دیوان زمانی مقدور است که مطابق مواد 121 و 123 ، مقررات مربوط به این جنایت شامل تعریف و تعیین شروطی که دیوان به موجب آن در خصوص جنایت تجاوز اعمال صلاحیت خواهد کرد،تصویب شده باشد.این مقررات باید هماهنگ با مقررات مربوط در منشور ملل متحد باشد[80]

به موازات ایجاد شده در مورد این مقررات، جامه بین الملل رشد نمود و تعداد روز افزون کشورها به توسعه این گونه قواعد و حقوق بین المللی بشر دوستانه یاری رسانده. قسمت اصلی حقوق بشر دوستانه در کنوانسیون های چهارگانه ژنو 1949 مقرر شده است که تمامی کشورهای جهان الزام به آن را پذیرفته اند. این کنوانسیون ها بوسیله پروتکل های الحاق 1977 در رابطه با حمایت آسیب دیدگان از منازعات سیاسی توسعه و تکمیل شده سایر توافقات را ممنوع کننده استفاده از تسلیحات خاص و تاکتیک های نظامی که از گروه های خاص و معینی از افراد و اشیاء حمایت می کنند. مثل کنوانسیون 1945 حمایت از اموال فرهنگی در منازعات سیاست- کنوانسیون تسلیحات بیولوژیک. ((برخی مقررات حقوق بین الملل بشر دوستانه در حال حاضر به عنوان حقوق عرفی پذیرفته شده که به عنوان قواعد عمومی است که تمامی کشورها الزام به آن دارند. شاید بتوان گفت که حقوق بشر دوستانه نوعی خاصی از حقوق بشر است و ابزار حقوق بشری حقوق جنگ است. منبع اصل کنونی حقوق بشر دوستانه چهار کنوانسیون ژنو 1949 و پروتکل های 1977 می باشد.)) گفتار سوم: منابع حقوق بشر دوستانه  نخستین قانون بشردوستانه مدون و منظمی که از سوی یک دولت برای نیروهای مسلح تدوین شد، مجموعه قوانین لیبر بود. این مجموعه قوانین توسط دولت ایالات متحده آمریکا در سال 1863 تصویب شد و هدف آن تنظیم رفتار سربازانی بود که در ایالات متحده درگیر جنگهای داخلی بودند. اما این قانون هم جنبه داخلی داشت و فقط در ایالات متحده قابل اجرا بود.                                                اما منادی حقوق بین الملل بشردوستانه به مفهوم امروزی آن، یک تاجر سوئیسی به نام هنری دونان بود. وی در سال 1859 پس از مشاهده جنگی خونین میان سربازان فرانسه و اتریش در محلی به نام سولفرینو، به شدت تحت تاثیر خشونت و رفتارهای غیرانسانی انجام شده در این جنگ قرار گرفته و پس از خاتمه جنگ کتابی با عنوان «خاطرات سولفرینو» به رشته تحریر درآورد. او در این کتاب ضمن نکوهش رفتارهای غیرانسانی، پیشنهاد تصویب یک معاهده بین المللی برای کاهش خشونت در جنگها و فراهم آوردن زمینه امداد مجروحان و بیماران جنگها را ارائه داد. او همچنین پیشنهاد کرد که کمیته ای برای به اجرا گذاشتن این معاهده بین المللی ایجاد شود. پیشنهاد اول دونان منجر به تصویب کنوانسیون ژنو 1864 شد که پایه گذار حقوق بین الملل بشردوستانه معاصر بود و پیشنهاد دوم او سنگ بنای تاسیس کمیته بین المللی صلیب سرخ گشت.                                                                                     کنوانسیون ژنو 1864 به موضوع بهبود شرایط مجروحان در میدانهای نبرد محدود شد، اما از آن پس دهها معاهده و سند بین المللی با مضامین حقوق بشردوستانه به تصویب دولتها رسید. برخی از مهم ترین معاهدات حقوق بشردوستانه بین المللی عبارتند از: 1868اعلامیه سن پترزبورگ 1899کنوانسیون لاهه در مورد رعایت قوانین و عرفهای جنگ زمینی و تطبیق اصول کنوانسیون ژنو       مصوب 1864بر جنگهای دریایی 1907کنوانسیون لاهه برای بازبینی کنوانسیون 1899 لاهه 1925پروتکل ژنو در مورد منع کاربرد گازهای خفه کننده ، سمی یا دیگر گازهای مشابه و روش های باکتریولوژیک در جنگ 1929کنوانسیون ژنو در مورد رفتار با اسرای جنگی 1949کنوانسیونهای چهارگانه ژنو، شامل: I بهبود شرایط مجروحان و بیماران نیروهای مسلح در میدان نبرد II  بهبود شرایط مجروحان، بیماران و کشتی شکستگان نیروهای مسلح در دریا III رفتار با اسرای جنگی IV  حمایت از غیر نظامیان در زمان جنگ 1954کنوانسیون لاهه برای حمایت از اموال فرهنگی در زمان مخاصمات مسلحانه 1977پروتکل اول و دوم الحاقی به کنوانسیونهای ژنو 1949 برای حمایت از قربانیان مخاصمات مسلحانه بین المللی و غیر بین المللی 1980کنوانسیون منع یا محدودیت استفاده از سلاحهای خاص معاهده ای 1993کنوانسیون منع تکمیل، تولید، ذخیره سازی و کاربرد سلاحهای شیمیایی و نابود سازی آنها 1997کنوانسیون منع ذخیره سازی، تولید و تجارت مینهای ضد نفر و منع استفاده و نابود سازی آنها 1998اساسنامه دیوان بین المللی کیفری

10 ـ مواد 19 و 20 اعلامیه اسلامی حقوق بشر (1990) 11 ـ ماده 8 کنوانسیون آمریکایی حقوق بشر 12 ـ ماده 15 از قواعد حداقل برای دادرسی اطفال و نوجوانان (قواعد پکن) اینک با توجه به مطالب فوق، در این فصل با عنوان “دیوان واصول دادرسی منصفانه” به بررسی جایگاه ضوابط و قواعد دادرسی در مرحله رسیدگی دیوان می پردازیم.                            گفتار اول- قانونی و صالح بودن دادگاه اصل حکومت قانون از اصول راهنما است که نظام اجتماعی بر آن استوار است. به حکم این اصل رفتار دولت با مردم باید مطابق با قانون باشد. نهادی که می خواهد تصمیماتش را به عنوان قانون بر مردم الزام کند، هم باید مطابق قانون ایجاد شده باشد و هم مطابق قانون صلاحیت این امر را داشته باشد، یا به بیان دیگر به موجب قانون برای چنین منظوری پدید آمده باشد. بر این اساس مرجعی که می خواهد به دعاوی و شکایات رسیدگی کند و رای الزام آور صادر کند، باید طبق قانون و با چنین صلاحیتی تاسیس شده باشد.

1- قانونی بودن دادگاه

به نحوی که اشاره شد قانونی بودن دادگاه مقتضای اصل حاکمیت قانون است و ارتباط و ملازمه منطقی بین دادرسی منصفانه و قانونی بودن دادگاه وجود دارد. زیرا دادگاهی که براساس قانون تشکیل نشده باشد، نمی تواند به یک دادرسی منصفانه مبادرت ورزد و مرجع صالحی برای این امر محسوب نمی شود. یکی از شروطی که در اکثر اسناد سابق الذکر از جمله در ماده 14 میثاق حقوق مدنی و سیاسی و مواد 6 و 8 کنوانسیون های اروپایی و آمریکایی حقوق بشر آمده است، شرط قانونی بودن دادگاه است. در واقع این امر خود پیش شرط یک دادرسی منصفانه و فراهم کننده زمینه تحقق آن است.

2- قانونی بودن محاکم ملی

این شرط برای دادگاه های ملی و نظام های حقوقی کشورها که از تفکیک قوای مجریه و مقننه برخوردارند باید به گونه ای تفسیر شود که دادگاه نباید توسط قوه مجریه ایجاد شده باشد، بلکه ایجاد آن مبتنی بر یک مصوبه قوه مقننه باشد. همچنین از لحاظ ساختار تشکیلاتی و چارچوب سازمانی نیز نباید وابستگی به قوه مجریه داشته باشند. لذا شبه محاکمی که منشا شکل گیری آنان قانون نباشد، از لحاظ استانداردهای بین المللی محاکم قانونی به شمار نمی روند و صلاحیت محاکمه اشخاص را ندارند (صابر، 1383، 57). مهم ترین تضمین نهادین در ماده 14 میثاق حقوق مدنی و سیاسی این است که حقوق و تعهدات در دعاوی مدنی و اتهامات کیفری نباید توسط نهادهای سیاسی، یا مراجع اداری تابع دستورالعمل، استماع و تصمیم گیری شود، بلکه باید توسط دادگاهی صالح، مستقل و بی طرف که به موجب قانون تاسیس شده است مورد رسیدگی قرار گیرد. (Nowak, 1993, 244) واژه (Law) در اینجا مثل سایر مقررات میثاق باید در مفهوم خاصش یعنی مصوبه کلی پارلمان یا یک قاعده معادل و نانوشته در کامن لا، تفسیر شود که باید قابل دسترس همه تابعان آن باشد. قانونی از این دست باید دادگاه ها را تأسیس کند و قلمرو سرزمینی و موضوعی صلاحیتشان را معین نماید   Dijk,1983, 40)). پس شرط تأسیس دادگاه یا دیوان قضائی به موجب قانون، در اسناد بین المللی حقوق بشر[72] ، حاوی این تضمین است که سازمان قضائی در یک جامعه ملی به تصمیم قوه مجریه محول نشده است بلکه به وسیله قانون مصوب پارلمان تنظیم می گردد. البته در نظر کمیسیون اروپایی حقوق بشر، این شرط نافی امکان آن نیست که بخشهایی از سازمان قضائی مثل تاسیس یک دادگاه، از طریق قانون گذاری تفویضی به قوه مجریه محول شود، به شرطی که قلمرو این اختیار گسترده نباشد و مطابق با قانون ملی اعمال گردد.[73]  کمیسیون در گزارش خود در قضیه پیرساک، بداهتا این موضع را می گیرد که نه تنها تأسیس دادگاه، بلکه سازمان و عملکرد آن باید مبنای قانونی داشته باشد، اما به اعتقاد کمیسیون اروپایی لازم نیست هر جزئی از سازمان قضائی از طریق قانونگذاری اولیه تعیین شود. از این رو کمیسیون سیستم اتریش را که، در آن قانون گذاری اولیه تأسیس محاکم کارگری را پیش بینی کرده و موضوع صلاحیتشان را مشخص نموده بود، پذیرفت، حال آنکه وضع مقررات برای تشخیص اینکه آیا این محاکم باید تشکیل شوند یا نه و قلمرو صلاحیتشان چه خواهد بود، از طریق قانون گذاری تفویضی، به یک وزیر محول شده بود   Grotrian, 1994, 30)). اما دادگاه اروپایی حقوق بشر این مسئله را بی پاسخ نهاد که آیا شرط قانونی بودن تأسیس مرجع قضائی، علاوه بر اصل وجود آن، شامل ترکیب دادگاه در هر پرونده نیز می شود. ولی آنچه مسلم می نماید این است که مراد از شرط مورد بحث در اسناد بین المللی حقوق بشر که ناظر بر محاکم ملی می باشد این است که تشکیل مراجع قضائی یک فرایند قانون گذاری است، نه اداری و اجرایی، لیکن باید دید این در مورد محاکم بین المللی کیفری چه مفهومی می تواند داشته باشد.

3- قانونی بودن محاکم بین المللی کیفری

اگر قانونی بودن هر اقدام یا رفتاری را در یک نظام اجتماعی به معنای مطابقت یا عدم مغایرت آن با معیارهای حقوقی شناخته شده در آن نظام بدانیم، در نظام بین المللی قانونی بودن رفتار یا اقدام به معنای مطابقت یا عدم مغایرت آن با هنجارهای حقوقی بین المللی خواهد بود. بدیهی است، معیارها و هنجارهای حقوقی هر نظامی به نوبه خود در منابع صوری آن تبلور می یابد. پس قانونی بودن در نظام حقوقی بین المللی، به مفهوم کلاسیک آن، اجمالا به معنای ابتنای یک امر بر معاهده، عرف و یا اصول کلی حقوق است. از این رو هنگام سخن از قانونی بودن محاکم بین المللی، مقصود آن است که این دادگاه ها مبتنی بر یکی از منابع حقوق بین الملل باشد، و یا حداقل مغایر با قواعد حقوقی بین المللی نباشد. برای مثال، تأسیس یک دادگاه بین المللی کیفری توسط شورای امنیت ملل متحد، چنانچه مستند به منشور ملل متحد باشد، مبنای معاهداتی دارد، و اگر با استناد به منشور قابل توجیه نباشد، شاید بتوان آن را با استناد به رضایت ضمنی دول عضو ملل متحد، مصداق تحول یافته رویه های الزام آور دانست.[74])هنجنی، 1372،  221). با توجه به مطالبی که بیان شد باید گفت پس دیوان بین المللی کیفری از این اصل قانونی بودن پیروی کرده است و در اساسنامه به آن اشاره شده است.

-William  A. Schabas,2004,  An  Introduction  to  the  International  Criminal  Court, 2nd   ed, Camberidge  UP. – M.C.  Bassiouni, 2003, Introduction  to  International  Criminal  Law,  N.Y. Transnational  Publishers. 3- ضرورت و نوآوری تحقیق                     امروزه در نظام های حقوق داخلی، دادرسی کیفری پس از فراز ونشیب های فراوان تاریخی و با تجربه کردن دو سیستم اتهامی و تفتیشی، به اصولی تحت عنوان «اصول دادرسی عادلانه» دست یافته است.طبیعی است که نظام دادرسی بین المللی نمی تواند فارغ از تجربه داخلی کشورها در خصوص دادرسی کیفری، به طراحی ساز و کارهای مجزا از این دستاوردهای بشری بپردازد. تحلیل و بررسی کیفیت دادرسی کیفری نزد دیوان و مطالعه موازین واصول مضبوط در قوانین موضوعه آن که با هدف استقرار عدالت تنظیم گردیده، نه تنها  فی النفسه پژوهش و مطالعه ای مفید و کاربردی می باشد بلکه توجه به معیارها و ضوابط حاکم بر دادرسی کیفری نزد دیوان  و مقایسه  آن با موازین و اصول ناظر بر آیین دادرسی کیفری داخلی، امکان استفاده از تجربیات سایر سیستم های حقوقی و اتخاذ راهکارهای مناسب را مهیا می نماید. همچنین با توجه به رسیدگی های به عمل آمده از سال 2002 تا کنون در نزد دیوان، ضرورت دارد تا نقاط ضعف و قوت نظام دادرسی پذیرفته شده بررسی شود. و نیز در پایان نامه حاضر سعی شده است با لحاظ نظام های ملی دادرسی کیفری، نمایی کلی از نظام دادرسی دیوان بین المللی کیفری ترسیم شود. با توجه به رویکرد کشورها در این دیوان و همچنین با توجه به حوزه صلاحیت آن و از جمله اختیار شورای امنیت ملل متحد در ارجاع قضایا به این دیوان و همچنین مباحث مربوط به معاضدت قضایی به لحاظ افزایش مداوم تعداد کشورهای عضو دیوان، احتمالا کشور ما در آینده ناگزیر از تعاملاتی با دیوان بین المللی کیفری خواهد بود. لذا بررسی آیین دادرسی و ارائه اطلاعات دقیقی در این خصوص علاوه بر استفاده های علمی، می تواند راهنمای خوبی برای تصمیم گیران کشور باشد. ماهیت نظام دادرسی در دیوان بین المللی کیفری از موضوعات نو و حائز اهمیت می باشد که بررسی آن به ویژه در قالب پایان نامه امری ضروری است. نوآوری این تحقیق از این جهت است که به طور تخصصی نظام دادرسی دیوان را مورد بحث و بررسی قرار می دهد و ضمن معرفی ماهیت آن نقاط ضعف و قوت آن را نیز مشخص می کند. 4- سؤال‌های تحقیق ـ دادرسی در دیوان بین المللی کیفری از چه نظامی تبعیت می کند؟ ـ آیا نظام دادرسی پذیرفته شده در دیوان بین المللی کیفری تضمین کننده ی دادرسی منصفانه به طور موثرمی باشد؟ ـ آیا ماهیت جنایات بین المللی در انتخاب نوع نظام دادرسی موثر است؟ ـ آیا نظام دادرسی پذیرفته شده در دیوان، نظامی کارآمد برای مقابله با بی کیفری می باشد؟ 5- فرضیه‌ها ـ دادرسی در دیوان بین المللی کیفری از یک نظام دادرسی خاص پیروی می کند. ـ نظام دادرسی پذیرفته شده در آیین دادرسی دیوان، ابزارموثری برای تضمین دادرسی منصفانه می باشد. ـ ماهیت جرم در انتخاب نوع نظام دادرسی  موثر می باشد. ـ نظام دادرسی پذیرفته شده در دیوان، نظامی کارآمد برای مقابله با بی کیفری می باشد. 6- هدف‌ها وکاربرد های مورد انتظار از انجام تحقیق در رابطه با اهداف مورد تحقیق می توان  به اهداف کلی و کاربردی اشاره نمود.