ابزارهای برخاسته از متن قرارداد و منشأ تشکیل دهنده آن، به ابزارهای خارج از قرارداد نیز توجه کرده و بایاری جستن از آنه به تفسیر و تکمیل اراده اشخاص و عبارات مبهم و ناقص قرارداد می پردازد. این ابزارها عبارت اند از: قانون (اعم از قانون امری،تفسیری و تکمیلی)، عرف قراردادی، انصاف و اصل حسن نیت. با این وصف ابزارهای تفسیری را به دو گروه ابزارهای برخاسته از خود قرارداد و ابزارهای خارج از قراراداد تفکیک کرده و نقش هریک را در تفسیر قرارداد بیان می داریم:   مبحث اول: بررسی ابزارهای تفسیری ناشی از خودقرارداد درحقوق کامن لا گفتار اول: بررسی اراده مشترک طرفین قرارداد در تفسیر قرارداد بادقت در مفهوم تفسیروتعریف آن مشخص می شود که در بحث از تفسیر قرارداد اراده طرفین و قصد مشترک آنان در انعقاد قرارداد و تعیین حدود تعهدات طرفین، نقش اساسی و محوری دارد، چراکه روشن کردن و زدودن ابهام از قصد طرفین و توجه به خواست آنان، غایت اصلی و هدف اساسی تفسیر قرارداد است. بر اساس همین است که مهم ترین عامل از عوامل تفسیری اراده و توجه به آن است. در واقع، عقد اساس وبیان خود خود را مرهون آن دانسته و به سرچشمه و مصدر خود در بحث از تفسیر ارزشی خاص قائل است. نظریه اراده ظاهری و اراده باطنی به عنوان دو ابزار تفسیری در نظام های حقوقی بحث و بررسی گردیده است. طرفداران اراده باطنی اذعان می دارند که ارتباط توافق باطنی و نفسانی اشخاص درپیوند با یکدیگر عامل موجد قرارداد و بیان کننده حدود و دیگر شرایط آن است، وسیله ابراز کننده نیز به عنوان عامل خارجی و مبرز اراده واقعی طرفین بوده و اصالت ندارند. در مقابل طرفداران اراده ظاهری معتقدند که مبنای تشکیل قراردادها اراده ظاهری و اعلامی منعقدکنندگان است و وجود قصد باطنی اشخاص بدون ابراز در عالم خارج تأثیری در قراردادها ندارد. در واقع اگرحقوق برای اموری که در ذهن ایجاد شود و در اجتماع اثر گذارند، ارزش قائل شود، هر شخص می تواند با تصمیمات خود در درون و ضمیر خویش برای دیگری تصمیم بگیرد.[163] در حقوق ایران، بررسی قوانین مربوط به قرارداد به خصوصی قانون مدنی، مبین این نکته است که آنچه به عنوان اصل در طریق احراز راده مد نظر است، همانند اراده باطنی و توجه به نیت و قصد درونی اشخاص است، ولی این امرمانع از آن نمی شود که اراده ظاهری پذیرشی در حقوق ایران نداشته باشد. آری، دادرس در برخی موارد نفوق و برتری را به اراده ظاهری اشخاص داده و دلیل خلاف آن را نیز نمی پذیرد. بنابراین اراده ظاهری نه به عنوان یک اصل، بلکه مکمل اراده باطنی در رفع ابهام از اراده طرفین کمک رسان است. در بیان نفوذ اراده باطنی اشخاص به عنوان اصل در تفسیر قرارداد دلایل زیر مهم هستند: الف) تحقق عقد در عالم اعتبار منوط به وجود اراده باطنی و واقعی اشخاص است. توجه در قسمت اول ماده 191 قانون مدنی و برقراری ارتباط با قسمت اخیر آن تأیید این ادعاست. ب) در بحث از توافق اراده‌ها نیز به حاکمیت اراده باطنی اشخاص توجه شده است. در همین جهت توجه به منطوق ماده 194 قانون مدنی و تطبیق آن با ماده 191 قانون مدنی بیان‌کننده این امر است. در قسمتی از ماده 194 قانون مدنی آمده است: ((…به نحوی که احد طرفین همان عقدی را قبول کند که طرف دیگر قصد انشای آن را داشته است…)) و معنای قصد انشا با توجه به مفهوم آن در ماده 191 قانون مدنی، اراده باطنی اشخاص است. ج) در بحث از عوامل مخدوش‌کننده اراده نیز آنچه مد نظر قانونگذار قرارگرفته است توجه به اراده باطنی اشخاص است. ماده 199 قانون مدنی در همین جهت اشعار می‌دارد ((رضای حاصل در نتیجه اشتباه یا اکراه موجب نفوذ معامله نیست.)) با بررسی مفاهیم اشتباه و اکراه مشخص می‌شود که این مفاهیم وابستگی تام به قصد باطنی اشخاص داشته و با رجوع به نیت و قصد درونی اشخاص است که این عوامل مخدوش‌کننده قصد و رضا کشف‌شده و مانع تأثیر عقد در عالم اعتبار می‌شوند.[164] د) بررسی آثار قرارداد نسبت به طرفین و اشخاص ثالث نیز حاکی از تفوق اراده باطنی بر اراده ظاهری است. در ماده 196 قانون مدنی آمده است ((کسی که معامله می‌کند… مگر این که در واقع عقد خلاف آن را تصریح نماید یا بعد خلاف آن ثابت شود)) مشخص می‌شود که هرگاه بعد از قرارداد به رجوع به اراده واقعی مشخص شود که شخصی که معامله را به قصد شخص دیگری انجام داده، ولی در زمان انعقاد عقد این امر را ابراز نداشته است، معامله برای همان شخص خواهد بود که نامی از وی در قرارداد ذکر نشده است.[165] ه) نهاد معامله صوری موجود در ماده 218 قانون نیز نمونه‌ای از پذیرش اراده باطنی به عنوان اصل در انعقاد و تفسیر قرارداد است. برای اینکه دادرس به صوری بودن معامله پی ببرد چاره‌ای جز رجوع به قصد واقعی طرفین ندارد چرا که قصد ظاهری آنان حاکی از یک توافق صحیح است. با این وصف اراده ظاهری و نقش آن در تفسیر قرارداد نیز مد نظر قانونگذار بوده است: الف) در بحث از بیع اموال غیرمنقول قانون ثبت، تفوق را به اراده ظاهری داده است. بررسی مواد 22 و 47 و 48 قانون ثبت حاکی از برتری سند قرارداد بر دیگر است. از این رو اراده ظاهری بیان ‌شده در سند، مد نظر بوده و خلاف آن پذیرفته نمی‌شود. ب) در اسناد رسمی نیز اولویت بااراده ظاهری است. ماده 1292 قانون مدنی در بیان تفوق، اراده ظاهری بر اراده باطنی است و هیچ دیگر از طرفین قرارداد نمی‌تواند ادعا کند که معنی ظاهری و عرفی الفاظ قرارداد مقصود وی نبوده است و محکمه نیز حق عدول از معنای ظاهری عبارات قرارداد را از طریق تفسیر ندارد.[166]ولی باید گفت که معنای عرفی الفاظ تا زمانی معتبر بوده و ملاک عمل دادرس در تفسیر قرارمی گیرد که مغایرت آن با مقصد واقعی اشخاص محرز نباشد. بنابراین هرگاه با رجوع به اراده باطنی مغایرت معانی به‌کاررفته در قصد واقعی طرفین با عرف احراز شود، بی‌شک معنایی برگزیده خواهد شد که برخاسته از قصد مشترک و واقعی طرفین است نه معنای عرفی آن. برگزیدن معنای عرفی پرمعنایی که برخاسته از اراده منعقد کنندگان قرارداد است معنایی جز بها ندادن به اراده اشخاص در تفسیر قرارداد ندارد. اراده‌ای که احراز آن هدف والای تفسیر بوده و تمام عوامل اجتماعی در کمک به آن واجد ارزش شناخته می‌شوند. برخی با استناد به ماده 223 قانون مدنی و نقش اصل صحت در قراردادها، استنباط کرده‌اند که وجود این ماده دلیل بر اعتبار اراده ظاهری و اصالت دادن به مفاد ظاهری قرارداد است، از این رو از زمره دلایل پذیرش اراده ظاهری.برتری آن بر اراده باطنی دانسته شده است.[167]اما به نظر می‌رسد اصل مزبور دلالتی به نفوذ اراده ظاهری ندارد چرا که هرگاه توجه به اراده ظاهری اشخاص در قرارداد منجر به بطلان عمل حقوقی شده، ولی با رجوع به اراده باطنی آنان صحت قرارداد استنباط شود، باید به صحت قرارداد حکم داد و مستند حکم هم همان ماده 223 قانون مدنی خواهد بود. همچنین وجود تعهدات عرفی مندرج در ماده 225 قانون مدنی را نیز نمی‌توان از زمره دلایل پذیرش اراده ظاهری و برتری آن بر اراده باطنی دانست. بنابراین استدلال برخی از حقوقدانان نادرست است که قانونگذار از مرز اراده ظاهری اعلامی نیز فراتر رفته و اموری را که در عرف و عادت مرسوم بوده و در قرارداد میان طرفین واقع نشده به منزله ذکر در عقد و ردیف اراده ظاهری و اعلام دانسته است.[168]این ماده در بیان برتری اراده ظاهری بر اراده باطنی نیست بلکه در رویکرد اجتماعی قرارداد و اهمیت عوامل اجتماعی در قرارداد را رسانده و بیان کننده این است که تعهدات عرفی در جهت تکمیل تعهدات قراردادی ناشی از ورود نظریه‌های اجتماعی در قرارداد است و ارتباطی با    اراده  ظاهری و  باطنی ندارد. نتیجه اینکه ابزارهای تفسیری اراده باطنی و اراده ظاهری هر دودر محکمه استفاده می‌گردند. در این بین اصل، بها دادن به اراده باطنی و واقعی طرفین قرارداد است و در تعارض بین اراده ظاهری و باطنی اشخاص، مفسر اراده باطنی بر اراده ظاهری برتری بخشیده و با در نظر گرفتن آن به تفسیر قرارداد و رفع ابهام از آن روی می‌آورد. در حقوق کامن لا وضع به گونه‌ای دیگر است. در این کشور ابتدا بر اثر ترجمه آثار نویسندگان فرانسوی چون ((پوتیه)) تئوری ((اصیل بودن قصد واقعی)) در تفسیر قراردادها واردشده و دادرس در احراز قصد مشترک طرفین چاره‌ای جز رجوع به اراده باطنی طرفین نداشته بود، ولی این تئوری در حقوق جدید انگلستان به عنوان اصل دیگر قبول نگردیده است.[169]در واقع وجود تئوری اصیل بودن قصد واقعی طرفین در دوران کهن مربوط به معادلات معمولی مردم بوده است. در زمانی که زندگی اجتماعی به شکل پیشرفته امروزی وجد نداشته و تکنولوژی در جامعه رخنه نکرده بود، رجوع دادرس به قصد باطنی طرفین توجیه‌پذیر بوده، ولی امروزه علت این اصل به دو دلیل از بین رفته است، نخست گسترش صنعت و تکنولوژی از یک طرف موجب پیچیدگی روابط اجتماعی شده و از طرف دیگر از همزیستی و نزدیکی اشخاص نسبت به هم می‌کاهد، بنابراین با صنعتی شدن جوامع که موجب ایجاد زندگی مصنوعی بشری نیز می‌شود، ارتباط‌های نزدیک عاطفی و بشری جایگاه خود را به ارتباط‌های تکنولوژیک داده است. دوم وجود قراردادهای پیچیده و بین‌المللی در روابط خصوصی مجال تفکر بیشتر را به دادرس نداده و او را در سمت و سویی قرار می‌دهد که تنها به ابزار اراده توجه نماید.[170] با این وصف امروزه در پذیرش اراده باطنی به منزله یک اصل در حقوق کامن لا امری است مطرود، و آنچه بها داده می‌شود مفاد سند و عبارات به‌کاربرده شده توسط طرفین قرارداد است.[171]معطوف شدن محاکم به اراده ظاهری و جایگزینی آن با اراده باطنی ریشه در شکل قراردادها و چگونگی انعقاد آنها دارد. در این کشور، قراردادها از نظر شکل به چهار گروه تقسیم می‌شوند برخی از این قراردادها باد با سند رسمی منعقد شوند[172]و برخی دیگر باید مکتوب شوند[173]، گروه سوم قراردادهایی هستند که باید سند نوشته داشته باشند[174]و آخرین گروه

[114] – Purchasing Cards [115] – ماده 341 قانون مدنی: «بیع ممکن است مطلق باشد یا مشروط و نیز ممکن است که برای تسلیم تمام یاقسمتی از مبیع یا برای تأدیه تمام یاقسمتی از ثمن اجلی قرار داده شود.» [116] -DIRECTIVE 2000, 31/EC Art 9, A/CN. 9/WG. IV/WP. 100, Art 8(1) [117] – ماده 12: اسناد و ادله اثبات دعوی ممکن است به صورت داده پیام بوده، در هیچ محکمه یا اداره دولتی نمی توان بر اساس قواعد ادله موجود، ارزش اثباتی داده پیام را صرفاً به دلیل شکل و قالب آن رد کرد. [118] – آهنی، بتول، انعقاد قراردادهای الکترونیکی، نشریه فقه و حقوق خانواده، تابستان و پاییز 1383، شماره 33 و 34، صص 9-11. [119] – کاتوزیان، ناصر، قواعد عمومی قراردادها، تهران، شرکت سهامی انتشار،1371، چاپ  سوم،جلد دوم،ص205، ش 415. [120] – اصول قراردادهای تجاری ماده 2-11، کنوانسیون بیع بین‌الملللی، اصل 19. [121]- آهنی، بتول، همان، صص 12 و 13. [122] – طبق تعریف ماده 2 قانون تجارت الکترونیک ایران داده پیام (Data Message) عبارت است از: «هر نمادی از واقعه، اطلاعات یا مفهوم که با وسایل الکترونیکی، نوری و یا فناوری‌های جدید اطلاعات تولید، ارسال، دریافت، ذخیره یا پردازش می‌شود» [123] – شهیدی، مهدی، تشکیل قراردادها و تعهدات، نشر مجد، 1385، ص 132. [124] – همان، ص 142. 1⁴¹ – Uncitral Model Law on Electronic Commerce, Art. 11(1)

[126]- وصالی ناصح، مرتضی، قرارداد الکترونیک و مبانی اعتبار آن، نشریه کانون، دی ماه 1385، شماره 66، صفحات 114-154.

1⁴³ – EU 2000/31 Dirrective on Electronic Commerce, Art. 9(1) [128]  – ماده یک قانون تجارت الکترونیک. [129] – ماده 6 قانون مذکور مقرر می‌دارد: «هرگاه وجود یک نوشته از نظر قانون لازم باشد، داده پیام در حکم نوشته است…» [130] – ماده 12 قانون مذکور مقرر می‌دارد: «اسناد و ادله اثبات دعوی ممکن است به صورت داده پیام بوده و در هیچ محکمه یا اداره دولتی نمی‌توان بر اساس قواعد ادله موجود، ارزش اثباتی داده پیام را صرفاً به دلیل شکل و قالب آن رد کرد» [131] – Chris Reed & John Angel, Computer Law, p 302 [132] – Transmission of mere Information [133] – Transmission of Unilateral Information [134] – Customs Declaration

در این تحلیل گفته شده است که مال‌الاجاره پرداختی در طول مدت اجاره، مجموع بهای عین مستأجره و نرخ سود متعلقه به ثمن با در نظر داشتن سنوات پرداخت آن به صورت اقساط می‌باشد و آنچه مورد توافق طرفین قرار گرفته، عقد بیع است لیکن عنوان اجاره در حقیقت طریقی است برای اخذ سود ناشی از پرداخت تسهیلات مزبور که به عنوان ثمن یا بخشی از ثمن معامله واقع شده است. در مورد این نظریه باید در دو مورد قائل به تفاوت شویم، اگر شرط تعلیقی که در عقد درج گردیده است شرط نتیجه باشد، یعنی اجاره خود به خود به تملیک عین مستأجره منجر گردد و اقساط اجاره‌بها در واقع ثمن معامله تلقی گردد، که به اقساط و با احتساب سنوات مزبور پرداخت گردیده است در حقیقت باید پذیرفت که اجاره خود موضوعیتی ندارد، زیرا آنچه مؤید اراده باطنی افراد است در حقیقت بیعی است که واقع گردیده است لیکن پرداخت ثمن آن به طور اقساط شرط گردیده، پس در زمان انعقاد عقد بیع مانعی برای انتقال مالکیت وجود داشته است که آن مانع قراردادی بوده و انتقال مالکیت را به زمان مؤخری موکول می کند. این قرارداد را باید در حقیقت بیع اقساطی دانست و نه بیع مؤجل زیرا همانطور که قبلاً نیز عنوان گردید در بیع مؤجل اگرچه پرداخت ثمن به زمان مؤخری موکول می‌گردد لیکن انتقال مالکیت همزمان با وقوع عقد منتقل می‌شود، حال آنکه در قرارداد مزبور انتقال مالکیت همزمان با پرداخت آخرین قسط ثمن صورت می‌پذیرد. ^[43] اما در فرضی که شرط تعلیقی که در عقد درج گردیده است شرط فعل باشد، بدیهی است که وقوع عقد نیاز به انشای اراده مستأجر یا موجر حسب مورد خواهد داشت. اگر این اختیار در قرارداد به مستأجر داده شده باشد که همزمان با پرداخت آخرین قسط ثمن حق تملک عین را داشته باشد، وقوع بیع موقوف به انشای اراده وی بوده که در حقیقت قبولی است که به ایجاب بیع در زمان انعقاد عقد اتصال می‌یابد و عقد بیع واقع خواهد شد و در همین فرض نیز اجاره به شرط تملیک را اجاره که با وعده یکطرفی بیع همراه است، تفسیر می‌کنند. در این فرض همزمان با انشای عقد اجاره موجر ایجاب بیع را نیز انشاء می‌کند و بدیهی است حیات این ایجاب مستلزم عدم انتقال عین تا پایان مدت اجاره خواهد بود. در واقع قرارداد اجاره مقدمه بیع واقع می‌شود و لیکن مستأجر حق دارد که قبولی خود را ضمیمه ایجاب مزبور نماید. با ملحوظ داشتن حاکمیت اراده، مدت زمان اعتبار چنین ایجابی تا پایان مدت اجاره می‌باشد، که با انقضای مدت اجاره در صورت قبولی مستأجر، عین مستأجره به تملیک مستأجر درمی‌آید و در صورت ردّ ایجاب، بدیهی است عمر آن خود به خود پایان می‌پذیرد ولیکن در نظریه اجاره توأم با وعده دو طرفی بیع، تعهد دو جانبه برای موجر و مستأجر ایجاد می‌گردد، در واقع علاوه بر موجر، مستأجر نیز ملتزم به بیع مورد اجاره می‌شود و این التزام به عنوان یک تعهد دو جانبه می‌باشد. ^[45] در وعده بیع ایجاد بالفعل بیع مورد توافق نیست، بلکه ایجاد تعهد مشترک بر تشکیل بیع در زمانی مؤخر مورد تراضی ایشان است لذا تعهد بر بیع را نباید یک بیع معلق دانست زیرا در وعده بیع اساساً انشای بیع صورت نمی‌پذیرد تا ماهیت مورد اراده منجز یا معلق به امری باشد بلکه هدف طرفین ایجاد تعهد بر انشای آن در آینده است که بدین شکل ظهور می‌یابد. ^[46] باید توجه داشت که وعده یک طرفی بیع، با ایجاب همراه با التزام آن امری متفاوت می‌باشد، اگرچه نتیجه هر دو یکسان است و در نهایت منجر به انعقاد بیع می‌شود لیکن «وعده بستن قرارداد هرچند از ناحیه یکی از طرفین باشد، خود نوعی قرارداد است و آثار آن التزام به وعده پس از قبول مخاطب می‌شود و در اجاره به شرط تملیک هرچند که بیع با رضای مستأجر واقع می‌شود و زمینه آن را وعده موجر ایجاد کرده است، لیکن مبنای وضع قرارداد اجاره و شرطی است که مورد تراضی قرار گرفته و کامل است ولی ایجاب یک عمل حقوقی کامل نیست و تنها یکی از ارکان آن است. از سوی دیگر ایجاب در اثر فوت یا حجر گوینده آن یا طرف دیگر قرارداد و یا با سپری شدن موعد عرفی آن از بین می‌رود ولی وعده قرارداد بر پایه عقدی استوار است که به طور کامل واقع شده است و از اینگونه مسایل مصون است و به همین جهت فوت و حجر دو طرف آن را ساقط نمی‌کند و وارثان متوفی نیز به قائم‌مقامی او از این حق بهره‌مند می‌گردند». ^[47]      

ب- اجاره به شرط تملیک به عنوان بیع توأم با شرط فاسخ:

براساس این نظریه اگرچه طرفین به لحاظ ایجاد طریقی برای دریافت تسهیلات ارائه شده و سود ناشی از آن و ایجاد وثیقه برای اعتباردهنده عقد را به صورت اجاره منعقد می‌کنند، ولی قصد واقعی آنها عقد بیع و بهره‌مندی از آثار آن که اجلی مصداق آن هم انتقال مالکیت است، می‌باشد. براین اساس اجاره به شرط تملیک بیعی است همراه با شرط فاسخ معلق، بدین طریق که مالکیت از زمان عقد به مستأجر منتقل می‌شود (مستأجر ظاهری) لیکن شرط فاسخ درج شده در آن موجب می‌گردد تا در اثر تخلف مستأجر از هر یک از مواد قرارداد، عقد خود به خود و از ابتدا منحل گردد. اگر اینگونه تحلیل قابل پذیرش باشد باید پذیرفت که اجاره عقدی صوری بوده و لذا در برابر طلبکاران مستأجر قابل استناد نمی‌باشد و آنان می‌توانند در صورت ورشکستگی مستأجر آن را در شمار اموال او به حساب آورند. ^[48] براساس این نظریه اینگونه تحلیل می‌شود که «عقد از زمان انعقاد آن واجد آثار قانونی بوده است و به تبع آن مالکیت نیز انتقال یافته است اما انتقال ضمان تنها با تحقق آن واقعه صورت می‌گیرد و تا زمانی که آن واقعه محقق نیابد عقد هیچ‌گونه اثری نخواهد داشت، لیکن اگر شرط تحقق یابد، قرارداد و در نتیجه انتقال مالکیت کان لم یکن تلقی می‌شود و مثل این است که مشتری هیچگاه مالک نبوده است، شرط ثابتی که از سوی بایع برای حفظ مالکیت در قرارداد بیع درج می‌شود به صورت زیر می‌باشد، فروشنده مالکیت کالا را تا پرداخت کامل ثمن برای خود محفوظ می‌دارد. این بیع همراه با شرط فاسخ عدم پرداخت ثمن است، که در صورت عدم پرداخت ثمن، مالکیتی که از زمان عقد بیع منتقل شده از همان زمان از بین می‌رود، اما ضمان همچنان تا زمان تحقق شرط برعهده مشتری است. تحلیل دیگر این است که بیع با شرط حفظ مالکیت، بیعی با شرط تعلیقی است که انتقال مالکیت را تا پرداخت تمام ثمن به تعویق می‌اندازد. قرارداد به محض تبادل اراده‌ها منعقد می‌شود، اما مشتری بی‌درنگ مالک نمی‌شود و مشتری ضمان را هم متحمل نمی‌شود». ^[49] بدیهی است پذیرفتن این نظریه مستلزم پذیرش وجود مالکیت برای مستأجر قبل از پرداخت تمامی اقساط است و این امر نمونه این است که کالا یا ملک مزبور در شمار دارایی‌های وی به حساب آمده، فلذا در موارد خاص مثلاً ورشکستگی او قابل توقیف از ناحیه طلبکاران خواهد بود، در حالی که توجه به قصد و اراده باطنی مشخص می کند که تمامی این تمهیدات برای جلوگیری از ضررهای وارده به اعتباردهنده است، و عدم انتقال مالکیت از ناحیه او تا پرداخت کامل اقساط به جهت ایجاد وثیقه‌ای است که منافع وی را به مخاطره نیاندازد ولذا نتیجه‌ نظری و عملی این نظریه مغایرت و تعارض با خواست مشترک طرفین خواهد بود. از سوی دیگر مستفاد از ماده 191 قانون مدنی عقد محقق می‌شود به قصد انشاء به شرط مقرون بودن به چیزی که دلالت بر قصد کند. الفاظ به کار برده شده در عقد مذکور و اراده ظاهری طرفین حکایت از این امر دارد که طرفین عقد اجاره را در نظر داشته‌اند حال اگر قائل به این نظر باشیم که اجاره صوری بوده و قصد واقعی طرفین انشاء عقد بیع بوده که شرط فاسخ معلق در آن مستتر است در واقع این نظریه متکی بر اراده باطنی طرفین عقد بوده است و در صورتی که اراده باطنی احراز نگردد، در ایجاد رابطه حقوقی بی‌اثر است. لذا براساس آنچه گفته شد این تحلیل که اجاره به شرط تملیک عقد بیعی است که با شرط فاسخ معلق همراه است قابل پذیرش نمی‌باشد.

ج- اجاره به شرط تملیک به عنوان عقدی مختلط از اجاره و بیع معلق:

براساس این نظریه طرفین عقد با یک انشاء دو عقد اجاره و بیع را توأم خلق می‌نمایند و عقد مختلطی ایجاد می‌نمایند که اثر یکی منجز و مستقیم و اثر دیگری معلق به شرط تملیک می‌باشد. اینگونه تحلیل می‌شود که با انشای عقد و انعقاد آن تملیک منافع که منجز است حاصل می‌گردد و مستأجر مالک منافع می‌گردد، لیکن مالکیت عین موقوف به حصول معلق علیه که در حقیقت تعهدات مستأجر مندرج در قرارداد می‌باشد، خواهد بود و در صورت ایفای تعهدات مستأجر تملیک عین بدون نیاز به انشای دیگری تحقق می‌پذیرد. «براساس نظریه مذکور رابطه حقوقی که ایجاد می‌شود، پس از تحقق شرط تملیک به حقی تبدیل می‌شود که منظور نهایی طرفین است و قبل از آن در مدت زمان اجاره صرفاً منافع عین منجزاً به تملیک مستأجر درآمده است. در صورتی که شرط تملیک به صورت شرط فعل باشد به فرض اعلام اراده انشایی مستأجر، به منظور تملک وفق شرایط مندرج در قرارداد اجاره به شرط تملیک خود به خود تحقق نمی‌یابد، بلکه موجر مکلف و ملزم به انتقال عین مستأجره خواهد بود، این نظریه در کلیه قراردادهای اجاره به شرط تملیک صدق نمی‌کند و در مواردی که شرط در قرارداد جنبه تبعی و فرعی دارد با مصادیقی از قراردادهای اجاره به شرط تملیک که شرط تملیک در واقع شرط تعلیق می‌باشد متفاوت می‌باشد. صرفاً در قراردادهای نوع اخیر است که این نظر می‌تواند مصداق داشته باشد.» پس در فرضی که اجاره به شرط تملیک را عقدی مختلط از اجاره و بیع معلق در نظر می‌گیریم، پس از حصول معلق علیه یعنی پرداخت تمام اقساط مال‌الاجاره و انجام تعهدات مستأجر، تملیک بدون نیاز به انشای اراده طرفین یا احراز آنها واقع می‌شود. اگرچه عقد معلق تا حصول معلق علیه واجد آثاری نمی‌باشد لیکن باید توجه داشت که هر عقدی به صرف وقوع آثاری را در پی خواهد داشت، اگرچه اثر اصلی و بلاواسطه آن که تملیک عین است، موقوف به حصول معلق علیه می‌باشد، لیکن صرف انعقاد موجد حقی برای مستأجر خواهد بود، که ایجاد این حق دینی برای وی تعهد به عدم انتقال آن را برای مالک تا تعیین سرنوشت معلق علیه به دنبال خواهد داشت. لذا با وقوع عقد مشتری مالک عین نمی‌شود بلکه عین در ملکیت صاحب آن باقی می‌ماند و مالک حق دارد هر تصرفی که با حق ایجاد شده برای مشتری منافات ندارد انجام دهد. ^[51] تفاوت این نظریه با فرضی که اجاره به شرط تملیک را عقد اجاره‌ای می‌داند که شرط تملیک در آن درج گردیده است در این است که در فرض مزبور برای حصول شرط و انجام شرط نیاز به انشای اراده از جانب موجر یا مستأجر حسب مورد می‌باشد حال آنکه در نظریه اخیر دو عقد با یک انشاء ایجاد می‌شوند، لیکن اثر اولی که تملیک منفعت است منجزاً خلق می‌گردد و اثر عقد

1) ابهری، حمید، نقش سند رسمی در بیع املاک، مجله پژوهش های حقوقی، سال هفتم، ش14، پاییز و زمستان 1387 2) احمدی و غضنفری، فیروز و هنگامه، ماهیت حقوقی قرارداد پیش فروش آپارتمان و راهکار های ثبت رسمی آن، مجله پژوهش های حقوقی، سال هفتم، ش14، پاییز و زمستان 1387 3) اصغر زاده، علی، ماهیت حقوقی قرارداد پیش فروش آپارتمان، فصلنامه علامه، ش6 و 7، پاییز و زمستان 1382 4) اعتمادیان، فاطمه، عقد استصناع وبررسی ماهیت آن، مجله کانون، سال پنجاه و دوم، ش113، بهمن 1389 5) ایزدی فرد و کاویار، علی اکبر و حسین، بررسی فقهی-حقوقی قرارداد پیش فروش آپارتمان، فصلنامه تخصصی فقه و حقوق، سال پنجم، ش 18، پاییز 1387 6) بندرچی، محمدرضا، لعان ومانعیت آن از ارث در حقوق ایران، مجله فقه اهل بیت علیهم السلام، ج31، انتشارات موسسه دائره المعارف فقه اسلامی،1381 7)————–، ارزش سند رسمی«ضرورت احیای ماده 1309ق.م»، ماهنامه دادرسی، سال هفتم، ش41، آذر و دی 1382 8) بیگدلی، سعید، لایحه پیش فروش ساختمان، فصلنامه حقوقی گواه، ش10، پاییز 1386 9) جعفر پور، جمشید، بیع استصناع، فصلنامه علمی پژوهشی متین، ش 3 و 4، 1378 10) حاتمی و ذاکری نیا، علی اصغر و حانیه، ماهیت قراردادهای ساخت و ساز در فرض پیش فروش، مجله مطالعات فقه و حقوق اسلامی، سال دوم، ش2، تابستان 1389 11) حجتی، حسین، اصل اعتبار سند و مواد 46 و 48 ق.ث، مجله کانون وکلا، ش133، 1354 12) خانیان، سید علی اصغر، ماهیت و آثار حقوقی قرارداد پیش فروش مسکن، پژوهشنامه حقوق و علوم سیاسی دانشگاه مازندران، سال چهارم، ش 14 و 15، پاییز و زمستان 1388 13) دیانی، عبدالرسول، ماهیت حقوقی قراردادهای پیش فروش مسکن، خبرنامه کانون وکلای دادگستری اصفهان، سال سوم، ش34، فروردین 1388 14) سلیمی و دشتبانیان، صادق و لیلا، تضمین حقوق طرفین قرارداد پیش فروش واحدهای ساختمانی در حقوق ایران و امارات، مجله نامه مفید، ش91، تابستان 1391 15) سیفی زیناب و حسن زاده، غلامعلی و منصوره، استصناع در فقه و حقوق، مجله تحقیقات حقوقی، ش50، پاییز و زمستان 1388 16) شهیدی، مهدی، مقاله فروش مال غیرمنقول بدون تنظیم سند رسمی، مجموعه مقالات حقوقی، انتشارات مجد، چاپ اول، 1385 17) غریبه و مسعودی، علی و ناصر، بررسی امکان تبیین قرارداد پیش فروش آپارتمان درقالب عقدصلح و بیع سلم، فصلنامه تخصصی فقه و مبانی حقوق اسلامی، سال هفتم، شماره 23، بهار 1390 18) ———————، تحلیل فقهی و حقوقی قرارداد پیش فروش آپارتمان با تاملی بر انواع بیع، نشریه علمی-پژوهشی فقه و حقوق اسلامی، سال اول، ش2، بهار-تابستان 1390 19) محمدی، سام، تاملی در رای وحدت رویه 672-1/10/83 هیئت عمومی دیوان عالی کشور (نقش سند رسمی در معاملات اموال غیر منقول)، مجله کانون وکلای دادگستری مازندران، ش9، مهر و آبان 1387

                تقدیم به پدر و مادر عزیز و مهربانم! که در سختی‌ها و دشوار‌ی‌های زندگی همواره یاوری دلسوز و فداکار و پشتیبانی محکم و مطمئن برایم بوده‌اند… چکیده امروزه خرید و فروش آپارتمان یکی از اقسام شایع بیع املاک می‌باشد که این امر به دو صورت ممکن است انجام شود یک فرض صورتی است که آپارتمان به‌طور کامل ساخته شده و وجود خارجی دارد در این فرض بیع بر طبق قواعد عمومی نسبت به مال موجود صورت می‌گیرد و از این لحاظ با مشکلی مواجه نمی‌باشد فرض دیگر فروش آپارتمان هایی است که هنوز ساخته نشده و در آینده باید ساخته شود در این فرض آپارتمان وجود خارجی ندارد و فروشنده ملتزم به ساخت و تحویل آن می‌شود و یا به عبارت دیگر “پیش فروش آپارتمان” صورت می‌گیرد. قراردادی نو ظهور که به ظاهر با بعضی از احکام قانونی تعارض دارد از جمله ماده 361 ق.م این ماده مقرر می‌دارد “اگر در بیع عین معین معلوم شود که مبیع وجود نداشته بیع باطل است” حال آنکه در فرض مزبور مبیع در زمان قرارداد وجود خارجی ندارد. مهم‌ترین مسئله در رابطه با قرارداد پیش فروش آپارتمان، توصیف حقوقی چنین قراردادهایی می‌باشد، نظرات مختلفی در این رابطه مطرح شده است لیکن آنچه از مفاد قرارداد پیش فروش آپارتمان و قصد و خواست مشترک طرفین بر می‌آید این است که قرارداد پیش فروش آپارتمان نمی‌تواند یک قرارداد خصوصی و یا صرفاً یک تعهد به بیع یا وعده متقابل بیع باشد بلکه قصد طرفین از انعقاد این قرارداد بیع می‌باشد. به عبارت دقیق‌تر قرارداد پیش فروش آپارتمان های ساخته نشده از نوع بیع معلق است و بیع معلق هم نوعی از عقد معلق می‌باشد و در صحت عقد بیع معلق نیز با توجه به مقررات قانون مدنی تردید وجود ندارد.در این پایان نامه سعی گردیده به این سوالات پاسخ داده شود که اگر فروشنده در اجرای قرارداد تاخیر کند چه ضمانت اجرایی وجود دارد و چنانچه فروشنده مبیع را به غیر انتقال دهد،این انتقال چه حکمی دارد و در نهایت چنانچه در قرارداد شرط شود در صورت تاخیر خریدار در پرداخت ثمن،فروشنده می تواند ضمن استفاده از حق فسخ مبیع را به غیر واگذار کند این انتقال چه حکمی دارد؟ روش تحقیق در این پایان نامه به صورت کتابخانه ای می باشد.