اشکال اوّل: براساس این فرض اگر پیش از تحویل، کالای مورد سفارش تلف شود، براساس قاعده جاری در اجاره، از مال سفارش‌دهنده رفته است. در حالی که در استصناع به حکم عرف جاری در این قرارداد، سفارش‌دهنده ضامن تلف کالا نیست[134]. امّا در پاسخ می‌توان گفت که علت اصلی ضامن نبودن اجیر آن است که موادّ اصلی کالا در این نحو اجاره، متعلق به سفارش‌دهنده است و ید اجیر نیز نسبت به آن امانی است. امّا در استصناع مواد اوّلیه نیز از آنِ سازنده است و وقتی تلفی صورت بگیرد از کیسه خودش رفته است. اشکال دوم: چنانکه در بالا نیز گفته شد در استصناع مالک موادّ اوّلیه شخص سازنده است و انتقال آن مواد به فرد سفارش‌دهنده نیاز به سبب مملّک دارد. نمی‌توان به صرف قرارداد اجاره که ماحصل آن تملیک منافع می‌باشد، اعیان را نیز به ملکیت طرف دیگر درآورد[135]. در پاسخ به این اشکال نیز می‌توان گفت که در موارد مشابهی تملیک عین به سبب و تبعیت اجاره رخ می‌دهد و استصناع نیز مشابه چنین مواردی است. مثلاً در جایی که فردی اجیر برای حیازت چیزی می‌شود، نفس اجاره کافی است برای اینکه فرد مستأجر مالک شیئِ حیازت شده شود. همچنین وقتی کسی درختی را اجاره می‌کند، ثمرات آن درخت نیز که در مدت اجاره حاصل می‌شود، متعلق به مستأجر است. بازگشت این مطلب به قانون تبعیت نما از اصل است. یعنی در همه این موارد ثمرات و نمائات حاصله از عمل فرد متعلق به مستأجر است. زیرا این ثمرات و نمائات از عمل تبعیت می‌کنند و چون عمل انسان مورد اجاره واقع شده است و در واقع منافعش به مستأجر منتقل گردیده، به تبع آن ثمرات و نتایج عمل که در مسئله حیازت، عین حیازت شده و در مسئله اجاره درخت، میوه درخت مزبور و در مسئله استصناع، شئ ساخته شده است، نیز به طرف قرارداد منتقل می‌گردد. امّا به نظر می‌رسد پاسخ مزبور چندان قابل پذیرش نیست و میان مسئله استصناع و مسئله حیازت و ثمره درخت تفاوت اساسی وجود دارد. زیرا در استصناع مادّه اوّلیه کالای ساخته شده، نتیجه و ثمره عمل سازنده نیست. مثلاً در حیازت، مال حیازت شده مالک قبلی نداشته است و مملوک شدن آن مال، وابسته به حیازت می‌باشد. لذا فرد حیازت کننده(اجیر) عین مال خود را به دیگری منتقل نمی‌کند، بلکه در نتیجه حیازت، مالی مملوک می‌شود که مالک آن فرد مستأجر است. امّا در مورد استصناع، سازنده مالک موادّ اوّلیه است و انتقال این مواد به سفارش‌دهنده سبب ناقل می‌خواهد. در مورد ثمره درخت نیز باید گفت درواقع ثمره درخت یکی از منافع درخت است که موضوع عقد اجاره می‌باشد. چنین نیست که منافع درخت چیزی باشد و ثمره درخت چیز دیگر که از اصل تبعیت می‌کند. بنابراین اجاره کردن درخت به معنای تملیک منافع آن است که از آن جمله میوه درخت می‌باشد. پاسخ دیگری که به اشکال مطرح شده می‌توان داد این است که آنچه باعث انتقال مواد اوّلیه کالای ساخته شده به فرد سفارش‌دهنده می‌شود، «شرط ضمنی» موجود در عقد است. این مورد مشابه مواردی نظیر خیاطی و رنگرزی است که در آن‌ها نخ‌هایی که خیاط در دوخت لباس به‌کار می‌برد، از آنِ خیاط است. ولی پس از دوخت لباس، نخ‌ها به تبع اصل لباس دوخته شده به ملکیت مستأجر منتقل می‌شود. همچنین وقتی قرارداد اجاره برای رنگ زدن پارچه منعقد می‌شود، رنگ‌های ملصق به پارچه مستأجر به ملکیت او در می‌آید، هرچند قبلاً متعلق به اجیر(رنگرز) بوده است. امّا چنین تشبیهی که در پاسخ مطرح گردیده نیز نمی‌تواند قابل پذیرش باشد. زیرا در موارد مذکور نظیر نخ‌های خیاطی و رنگ رنگرزی، مواد به قدری ناچیزند که طبق عرف و عادت در عمل صورت گرفته توسط اجیر بر روی مال، مستهلک شده و از بین می‌رود. از همین جهت است که عرف آن را به صورت یک شرط ضمنی می‌نگرد که وقتی کسی برای دوخت لباس اجیر شد، نخ‌های آن را نیز شخصاً تهیه و به لباس اضافه کند. امّا در مورد استصناع کل موادّ اوّلیه از آنِ سازنده است و هیچ شرط ضمنی‌ای در اینکه مال سازنده به دیگری منتقل شود، در اینجا وجود ندارد. از این رو است که در همان مثال خیاطی، اگر خیاط تکه پارچه‌ای به لباس اضافه کند(مثلاً برای لباس آستری از خود اضافه کند) دیگر شرط ضمنی نمی‌گوید که این پارچه هم ضمن قرارداد اجاره به‌حساب می‌آید؛ بلکه قیمت آن محاسبه و توسط مستأجر پرداخت می‌گردد. حتی این مورد را با شرط صریح نیز نمی‌توان تصحیح کرد. به این معنی که در ضمن عقد اجاره شرط صریح شود که در پایان عمل، موادّ تشکیل دهنده کالای ساخته شده از سازنده به سفارش‌دهنده منتقل شود. زیرا موضوع سفارش، کالای ساخته شده مرکب از مادّه و هیئت است و این دو از یکدیگر قابل تفکیک نیست. در اینجا دو مال وجود ندارد که یکی عمل سازنده باشد که موضوع عقد اجاره قرار گیرد و دیگری عین کالا و مادّه آن است که موضوع شرط ضمنی عقد باشد. بلکه اینجا یک مال وجود دارد که عبارت است از: «کالای ساخته شده»، یا حداکثر بتوان گفت: عمل سازنده کالا که عین کالا نتیجه و نما و فایده آن محسوب می‌شود. بنابراین نمی‌توان قرارداد سفارش ساخت را نوعی عقد اجاره قلمداد کرد و لزوم آن را براساس این عقد به‌دست آورد. 2.1. بیع حالّ: براساس این نظریه معامله‌ای که میان سازنده و سفارش‌دهنده انجام می‌شود، یک بیع حالّ مثل همه قراردادهای بیع است. براساس این قرارداد، سازنده مصنوع خود را به ملکیت سفارش‌دهنده در می‌آورد بدون اینکه زمان آینده‌ای در نظر باشد؛ بلکه بیع در همان زمان منعقد می‌گردد. تنها موردی که ممکن است مورد اشکال باشد، آن است که مبیع- که همان شیئ ساخته شده است- در زمان قرارداد وجود ندارد. امّا این جهت نمی‌تواند اشکالی بر این قرارداد ایجاد کند؛ زیرا خریدار شرط کرده است که فروشنده آن را بسازد و تحویل دهد و انضمام این شرط، باعث خارج شدن قرارداد از حقیقت آن نمی‌شود. زیرا حقیقت بیع گسترده است و نمی‌توان گفت که بیع باید خالی از این شرط باشد[136]. برخی دیگر در تکمیل این نظریه، مورد را تنها منحصر به شرایطی دانسته‌اند که از اقسام بیع شخصی باشد. به این بیان که یا بخشی از شیئ مصنوع قبلاً ساخته شده باشد و سفارش دهنده همان را به شرط تکمیل بخرد؛ یا اینکه مواد اوّلیه را سفارش دهنده بخرد و در اختیار سازنده قرار دهد تا شیئ مورد سفارش را بسازد[137]. امّا به هر تقدیر این نظریه با مناقشات جدّی مواجه است. یکی از این مناقشات عدم تطابق عرف و عادتِ بازار با این بیان است. در عرف بازار هیچ شرط ضمن عقدی به طور صریح لحاظ نمی‌شود و نمی‌توان آن را از شروط ضمنی هم به حساب آورد. اشکال دیگر این توجیه آن است که اگر بیع را حالّ و محقق تصوّر کنیم، در صورت عدم تکمیل مورد سفارش، باید سفارش دهنده را مالک شیئ ناقص قلمداد کنیم. در حالی که در قرارداد، مبیع عبارت بوده است از «شیئ ساخته شده»؛ یعنی شیئی که تکمیل شده و مصنوع نهایی است، نه بخشی از آن. همچنین اگر کالا بدون تعدی و تفریط سازنده تلف شود، علی القاعده باید از کیسه سفارش دهنده برود، در حالی که هیچ یک از موارد مذکور در عقد استصناع- آن گونه که متداول میان اهل عرف است- مورد پذیرش نیست. 3.1. عقد مستقل: نظریه دیگری که امروزه میان پژوهشگران طرفدارانی دارد، آن است که قرارداد سفارش ساخت را عقدی مستقل و از عقود نوظهور بدانیم و از آنجا که با وجود ماده 10 ق.م از حیث حقوقی هیچ اشکالی در صحت چنین عقودی وجود ندارد و از جهت مبانی فقهی نیز گرایش اکثر قریب به اتفاق فقهای معاصر به سوی تصحیح چنین عقودی است، لذا با اثبات این مدعی نباید نسبت به صحت این عقد تردید نمود. برای این نظریه تقریرهایی بیان شده که در جای خود قابل توجّه است. امّا از نظر نگارنده بهترین توجیه و تقریر این نظریه، آن است که قول به مستقل بودن این عقد از خلال نظریه دیگری استخراج می‌شود که همان بیع سلف دانستن این قرارداد است. به عبارت واضح‌تر در بررسی ادله کسانی که قرارداد استصناع را بیع سلف می دانند، به سبب اشکالات وارده، در نهایت پی به عدم تطبیق آن با بیع سلف می‌بریم. ولی چون این اشکالات برای صدور حکم به بطلان این قرارداد ناکافی هستند، لذا این نظریه تقویت می‌گردد که هرچند قرارداد مذکور را نمی‌توان بیع سلم