سخن درباره کاشف، در فقه بسیار ریشه دار است. بحث پیرامون این موضوع تقریباً در همۀ تألیفات فقهی دیده می شود. فقها در این زمینه دقت بسیاری مبذول داشته اند. به نظر ایشان اگر انشاء درونی با کاشفی ابراز نشود، عقد یا ایقاعی محقق نمی شود. در این راستا برخی در بین مبرزات، تنها لفظ را شایسته ایفای این نقش دیده اند و تنها در صورت عدم قدرت تکلم است که اشاره جایگزین لفظ می_ شود[5]. یعنی انشاء درونی به تنهائی کفایت نمی کند و در عین حال ابراز آن انشاء با هر مبرزی منشأ اثر نیست. اما گروه دیگر نظر داده اند که تفاوتی نمی کند که مبرز چه باشد آن چه اهمیت دارد این است که انشاء درونی به وسیله ای اعلام و کشف گردد[6].

      با این وجود باید گفت که در ایقاعات، هر چند اکثر قریب به اتفاق فقها  نظر به ضرورت اعلام اراده داده اند، اما نظر مخالفی نیز به طور مهجور موجود است[7]. ضرورت اعلام اراده در فقه امامیه نه تنها در عقود[8] به طور مسلم پذیرفته شده است در ایقاعات نیز جز عده ای قلیل نظر به ضرورت اعلام اراده داده- اند.

     نیاز همه اعمال حقوقی به کاشف (اعلام)، از نقطه نظر فقها، از جمله اموری است که نمی توان در آن تردید کرد. لزوم اعلام اراده در ایقاعات در حقوق مدنی به شدت اختلافی است.  به اجمال دیدیم که عده ای اعلام اراده را تنها برای اطلاع طرف (در عقود) و یا صرفاً یک کاشف یا مبرز دانسته اند و گروهی دیگر آن را در ایجاد اعمال حقوقی اجتناب ناپذیر تلقی کرده اند.

    قانونگذار نیز به خلاف عقود، در ایقاعات به صراحت در مورد نقش اعلام اراده در ایجاد آن اعمال مقرره ای ندارد.  فقدان نص در این خصوص  اختلاف نظرهای عمیقی را موجب شده است. تعیین نحوه اعلام هم در پاره ای از اعمال حقوقی، در مواردی، بستر اختلاف نظرها است. اینجاست که برخی از حقوقدانان اعلام اراده را تنها ناظر به مرحله اثبات می دانند، اما پاره ای دیگر آن را به مرحله ثبوت منتسب می کنند. تا آن جا که مورد بررسی قرار گرفت کتاب، رساله یا پایان نامه ای که به تفصیل و به طور مستقل در این خصوص نگاشته شود یافت نشد و اکثر نویسندگان حقوق مدنی از کنار مسأله ای بدین اهمیت که وجود یا عدم ماهیت های حقوقی بسته به آن است (نظر به اعتباری بودن ماهیت های حقوقی)، گذشتند بی آنکه در این خصوص قلم فرسایی کرده، به طور شایسته ای به تشریح آن بپردازند. آنچه در این کتب دیده می شود در واقع متابعتی صرف از دو نظر موجود است. در کتب پاره ای از استادان به طور پراکنده مطالب تازه و بدیعی در این مورد یافت می شود که آن هم به شکل اختلافی جلوه می کند.

ابزارهای تحقیق، استفاده از روش کتابخانه ای و بهره برداری از کتب، مقالات، جزوات درسی، پایان نامه – ها و غیره بوده است. شیوه انجام تحقیق هم، تحلیلی و اسنادی، با بهره گرفتن از فیش برداری از متون و تدوین و تبویب مطالب بر اساس یک ساختار منطقی می باشد.

    پایان نامه حاضر در دو بخش به نگارش در آمده است. بخش اول آن به تعاریف و کلیات اختصاص یافته است، که در فصل نخست آن از اعمال حقوقی و انواع آن سخن به میان آمده، و در فصل دوم آن مباحثی پیرامون اراده، انواع آن، چگونگی تحقق انشاء و نقشی که کاشف در آن ایفاء می کند مطرح شده است. بخش دوم پایان نامه به نقش اعلام در انشاء اعمال حقوقی منصرف است که فصل نخست آن مربوط به نقش اعلام در ایجاد عقود، دلایل آن و نقد آن دلایل می باشد، و فصل دوم بخش اخیر به نقش اعلام در ایقاعات، دلایل آن و نقد آن دلایل متوجه است. فصل سوم این بخش به رویکرد جدید مقنن به اعلام، و دلایل این رویکرد پرداخته شده است و مصادیق بارزی از این رویکرد جهت اثبات ادعای اخیر معرفی شده اند.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

بخش اول:

 تعاریف و کلیات

موضوعات: بدون موضوع  لینک ثابت


فرم در حال بارگذاری ...