برخی مطالعات به گونه­ای صورت می­گیرند که داده­های مربوط به آنها  تنها یک مرتبه مثلا در خلال چند روز ، چند هفته یا چند ماه گردآوری می­شوند تا به سوال پژوهش پاسخ داده­شود این نوع مطالعات را تک ضربه­ای ، مقطعی یا عرضی می­نامند که پژوهش حاضر از آن دسته است و اطلاعات آن در سال 91 گردآوری شده است. 3-4- جامعه آماری جامعه آماری همان جامعه اصلی است که مورد مطالعه قرار می­گیرد. در واقع جامعه آماری به کل گروه ، افراد یا چیزهایی گفته اشاره دارد که محقق می­خواهد به تحقیق درباره آن بپردازد. جامعه آماری پژوهش حاضر عبارت است از کلیه کارکنان از رده کارشناسی به بالای بخش مبارزه با کالای قاچاق وزارت صنعت، معدن و تجارت و شرکت خدمات انفورماتیک راهبرکه آشنا به RFID هستند. در این پژوهش کل جامعه مورد بررسی و مطالعه قرار گرفته است. 3-6- روش گردآوری داده­های پژوهش روش­های گردآوری اطلاعات را به طور کلی می­توان به دو طبقه روش­های کتابخانه­ای و روش­های میدانی تقسیم نمود. در این پژوهش برای گردآوری اطلاعات مربوط به پاسخگویی به سوالات به طور عمده از روش میدانی استفاده شده­است و همچنین در تدوین سوالات پژوهش و شاخص­ها از روش­های کتابخانه­ای (مطالعه کتاب­ها، مقالات، مجلات، طرح­های پژوهشی و بانک­های اطلاعاتی اینترنتی) استفاده شده است. ابزار گردآوری داده­ ها جهت کسب اطلاعات مورد نظر از جامعه آماری و با هدف پاسخگویی به سوالات پژوهش از تکنیک­ها و ابزارهای مختلفی مانند پرسشنامه، مصاحبه و مشاهده استفاده می­شود، که پژوهش حاضر پرسشنامه و مصاحبه را برای جمع­آوری اطلاعات مورد استفاده قرار داده­است. در این پژوهش از دو نوع پرسشنامه استفاده شده است. پرسشنامه اول سوالات مورد نیاز برای تعیین امکان­سنجی پیاده­سازی فناوری RFID را شامل می­شود که بر اساس طیف لیکرت سنجیده شده ­اند. تعداد این سوالات 43سوال است. جدول 3-2 اطلاعات کلی در ارتباط با پرسشنامه

• برخلاف کفالت در امور مدنی که عقد نسبت به کفیل لازم و نسبت به مکفول‌له جایز است.4 در امور کیفری عقد نسبت به وثیقه‌گذار جایز و نسبت به مقام قضایی لازم است زیرا به دلالت تبصره یک ماده 139 قانون آیین دادرسی کیفری وثیقه‌گذار در هر مرحله از دادرسی می‌تواند با معرفی و تحویل متهم درخواست رفع مسئولیت و آزادی وثیقه را بنماید ولی مقام قضایی به حکم اینکه ایجاب پس از تلاقی با قبول و اعلام آن از طرف مخاطب برای ایجاب‌کننده، ایجاد التزام می‌کند نه تنها مکلف به پذیرش و انعقاد قرارداد می‌شود، حق فسخ آنرا نیز ندارد زیرا در قانون مرقوم برای قاضی امکان فسخ قرارداد پیش‌بینی نشده است. از اینرو عقد نسبت به قاضی لازم و نسبت به وثیقه‌گذار جایز می‌باشد. البته باید توجه داشت که موضوع فک یا تبدیل یا تخفیف قرار امری متفاوت از انحلال قرارداد است. آنگاه این دسته به پرسشی که در آغاز مطرح نمودیم اینگونه پاسخ می‌دهند که برخلاف <اصل لزوم> که تنها به عنوان یک اصل پذیرفته شده، بنابر <قاعده لزوم> و اطلاق و عمومات ادله <المؤمنون عند شروطهم؛ اوفوا بالعهد ان العهد کان مسؤولا، اسری، آیه 34> اجرای مفاد قرارداد و ایفای تعهدات ناشی از آن امری است عمومی؛ بنابراین وثیقه‌گذار نیز باید مانند هر متعهد دیگر به موقع به مفاد تعهد خود عمل کند وگرنه باید نتایج حاصل از تقصیر خود را تحمل کند.1

  بنابراین التزام به پرداخت (ضبط وثیقه) نتیجه عدم انجام تعهد مربوط به احضار است نه اثر مستقیم عقد2 به عبارت دیگر اگرچه کفیل (وثیقه‌گذار) متعهد می‌شود در حدود شرایط مقرره مکفول را حاضر نماید ولی چنانچه ملتزم شود در صورت عدم احضار مکفول در موعد مقرر،‌ مال معینی بپردازد تعهد مزبور طبق مبنای ماده 10 قانون مدنی الزام‌آور است.3 این است که در ماده 741 قانون مدنی چنین آمده است: <اگر کفیل ملتزم شده باشد که مالی در صورت عدم احضار مکفول بدهد باید به نحوی که ملتزم شده است عمل کند.> در این زمینه اداره حقوقی قوه قضائیه به موجب نظریه شماره 3673/7 مورخ 26/9/64 چنین اظهارنظر نموده است: <به صرف تخلف وثیقه‌گذار، وثیقه باید ضبط شود و معرفی محکوم علیه بعد از تخلف موجب رفع ضبط نمی‌شود.>‌ از طرف دیگر با توجه به تفریق دین وثیقه‌گذار از متهم، آشکار می‌گردد چون ضبط وثیقه، معلول عهدشکنی وثیقه‌گذار است، در نتیجه در جایی که سبب ضبط تکمیل گردیده است دلیلی وجود ندارد که نوع حکم (برائت، قرار منع یا موقوفی تعقیب) بتواند این سبب را زائل کند10 چنانکه اداره حقوقی قوه قضائیه در نظریه شماره 5320/7 مورخ 9/10/85 در این ارتباط اعلام نموده است: <معافیت متهم یا محکوم‌علیه از تعقیب یا اجرای مجازات تأثیری در مسئولیت و استرداد وجه‌الکفاله ندارد.> بنابراین اگر در امور کیفری، کفیل (وثیقه‌گذار) متعهد شده باشد که در اثر عدم احضار مکفول وجه التزامی بپردازد، با عدم انجام تعهد دادن وجه التزام بر او لازم است هر چند مکفول تبرئه شود.1 در نقطه مقابل، مخالفین ضبط وثیقه ادعای خود را اینگونه مدلل می‌کنند: چون غایت و منظور اصلی از دادرسی‌های کیفری اجرای مجازات بر محکوم علیه است، با نیل به این مقصود ضبط وثیقه در فرض تخلف وثیقه‌گذار وجاهت قانونی ندارد زیرا کفالت عقدی تبعی و در رمزه وثائق و تضمینات دین است، بنابراین نفوذ آن منوط به وجود حقی بر ذمه مکفول است، در نتیجه با از بین رفتن اصل دین، کفالت و به تبع آن تعهدات کفیل نیز منتفی می‌شود حتی اگر کفیل به تعهدات خود به موقع عمل نکرده باشد. این است که مواد 740 و بند 3 ماده 746 قانون مدنی وجود دین بر ذمه مکفول را شرط اساسی مطالبه حق از کفیل قرار داده است.‌ بر این اساس گفته شده است چنانچه حکم اجرا گردید و یا متهم از اتهام معنونه برائت حاصل نمود اخذ وثیقه و تخصیص آن به مصارف معین وجه قانونی ندارد.2 مستظهر به همین نظریه در دادنامه شماره… شعبه… جزایی محاکم عمومی شهرستان… اینگونه آمده است: <نظر به اینکه ایشان (وثیقه‌گذار) جزای نقدی مورد حکم را به حساب خزانه دولت واریز نموده است و ملاک در جهت رفع توقیف از مورد وثیقه <اجرای حکم> می‌باشد، لذا با توجه به پرداخت جزای نقدی حکم اجرا شده تلقی و موجبی برای توقیف و ضبط مورد وثیقه وجوه ندارد لهذا حکم به نقض تصمیم دادسرا در این خصوص صادر و اعلام می‌شود.> در خصوص برائت متهم یا محکوم علیه که به هر دلیل (اعم از فقد یا عدم کفایت دلایل یا عدم توجه اتهام به متهم و…) صادر شده باشد، باید گفت چون حکم برائت کاشف از این است که تعهد کفیل به احضار مکفول از آغاز مبتنی بر تصور غلط (توجه اتهام به متهم) و اشتباه بوده اثر مطلوب را به بار نمی‌آورد و محکوم به بطلان است؛ (مواد 199 و 200 قانون مدنی) در نتیجه موضوع ضبط وثیقه به لحاظ فقدان عقد صحیح و نافذ بی‌مورد است. (ماده 365 قانون مدنی). بعلاوه می‌توان قائل گردید اگر چه صحت عقد کفالت منوط به وجود دین برای مکفول نیست (ماده 736 قانون مدنی) ولی در امور کیفری اخذ کفیل یکی از طرق تامین مدعی به می‌باشد 1، از اینرو با برائت متهم دعوا و بدنبال آن کفالت نیز پایان می‌پذیرد در نتیجه تامین باید مسترد گردد.‌ با امعان نظر در آراء موافق و مخالف ملاحظه می‌گردد مخالفین با تکیه بر <موضوعیت> داشتن اجرای مجازات و اینکه راه‌های رسیدن به مقصود جنبه <طریقیت> دارد، معتقدند با سقوط یا حصول اصل (اجرای مجازات یا برائت)، فرع (کفالت) نیز سقوط می‌کند (اذا سقط‌الاصل، سقط‌الفرع).‌ موافقین نیز بر لزوم رعایت نظم حقوقی و قوانین و التزامات قراردادی اصرار و تاکید دارند. قبل از تجزیه و تحلیل آراء مزبور و اتخاذ نظر صائب ابتدا به بررسی قانون آیین دادرسی کیفری در این خصوص می‌پردازیم. تحلیل قانون مزبور نشان می‌دهد که مقنن در اخذ و ضبط وثیقه به نحوی از انحاء از جهات ذیل متاثر بوده است: 1 تضمین حضور 2 تضمین مدعی به 3 تضمین اجرای حکم. در مبحث دوم از فصل چهارم قانون مرقوم ماده 140 مقرر نموده است: اگر شخصی از متهم کفالت نموده یا برای او وثیقه سپرده و متهم در مواقعی که حضور او لازم بوده حاضر نشده… وجه‌الکفاله اخذ و وثیقه ضبط خواهد شد. بطوری که ملاحظه می‌شود در این ماده قانونگذار آشکارا تضمین حضور متهم را مورد توجه قرار داده است (در این خصوص به موارد 132، 134، 135، 139، 142 نیز می‌توان اشاره نمود) و در موارد 135، 136، 145 و 146 نیز تلویحاً به تامین خسارت مدعی خصوصی نظر داشته و براین مبنا از اندیشه تضمین مدعی به متابعت نموده است و بالاخره از اطلاق عبارت <حضور به موقع متهم> در ماده 132 و مفهوم و سیاق مواد 134، 135، 138، 139 می‌توان تضمین اجرای حکم از طرف قانونگذار را استنباط نمود. با مداقه در دو دیدگاه فوق آنچه از نظریه مخالفین استنباط می‌شود این است که مبنای ادعای این گروه را نوعی استحسان تشکیل می‌دهد، بطوری که با افراط‌گرایی شدید در ملاحظات عملی و اختلاط دو مرحله ثبوت و اثبات از یک طرف به بطلان اقدامات قضایی متمایل هستند، چیزی که عقل سلیم و منطق حقوقی آن را نمی‌پذیرد. درست است که عدم احراز بزه و نفی انتساب آن به متهم به لحاظ وجود موانع اثباتی ممکن است منتهی به قرار منع تعقیب یا صدور حکم برائت گردد، ولی این تصمیم هرگز به مفهوم بطلان اقدامات قضایی نیست چرا که موانع اثبات ماوقع، از اعتبار آن می‌کاهد ولی آن را زائل نمی‌کند. از طرف دیگر اینان با غمض عین از تخطی وثیقه‌گذار وصف‌الزامی بودن و داشتن ضمانت اجرایی قواعد حقوقی  را به یکبار مهمل و بیهوده می‌انگارند و اجرای آن را به دلخواه افراد قرار می‌دهند، چیزی که در قواعد حقوقی راه ندارد، بلکه بالعکس باید مشخصه بارز آن را در همین اوصاف جستجو نمود. بعلاوه چگونه می‌توان پذیرفت وثیقه‌گذاری که با اقدام خود نقض عهد نموده و با بی‌اعتنایی به قانون و بی‌اهمیت انگاشتن حقوق اشخاص ذی‌حق از طریق تطویل و تاخیر دادرسی سبب اضرار گردیده است، هم‌اکنون بتواند در پناه برائت محکوم علیه یا اجرای حکم از پاسخگویی به اقدام زیانبار و قابل انتقاد خود معاف گردد، چیزی که با مولفه‌ها و انگاره‌های اخلاقی نیز در تضاد آشکار است (لاضرر و لاضرار فی‌الاسلام، کل نفس رهینه‌ بما کسبت؛ اوفوا بالعهد ان العهد کان مسؤولاً>.‌در مقابل به نظر می‌رسد عقیده موافقین با اصول و مبانی حقوقی بیشتر انطباق داشته باشد. همانگونه که گفته شد تحلیل قرار قبولی وثیقه مبین نوعی تراضی و قرارداد است که به موجب آن وثیقه گذار احضار متهم را برعهده می‌گیرد (قرارداد اصلی) و در مقام تضمین حضور نیز به پرداخت مبلغ یا مال معینی ملتزم می‌شود (پرداخت وجه‌التزام در غالب شرط ضمن عقد). ماهیت حقوقی این تراضی را عقد کفالت تشکیل می‌دهد. در نتیجه می‌توان گفت ماهیت کفالت در امور کیفری و مدنی یکسان است و جز در مواردی که حکم خاصی وجود دارد قانون مدنی بر روابط کفیل و متهم با مکفول‌له (مقام عمومی) حکومت می‌کند  البته باید افزود تعبیر جایز بودن عقد کفالت در امور کیفری از دیدگاه موافقین خالی از مسامحه نیست زیرا برای برهم زدن عقد جایز هیچ سبب خاصی لازم نیست و همیشه و بدون هیچ تشریفاتی می‌توان آن را منحل کرد در حالی که فک وثیقه به تصریح قانون آیین دادرسی کیفری مشروط به انجام فعل مثبت گردیده است، از اینرو در تنقیح این نظر باید گفت جایز بودن عقد به مفهوم قابلیت فسخ است بدین‌مفهوم که وثیقه‌گذار می‌تواند با تسلیم مکفول خود عقد را فسخ کند که به این اعتبار می‌توان عقد را نسبت به وثیقه گذار جایز دانست.‌ اما پاسخ به پرسش آغازین را باید در هدف عقد کفالت و ماهیت حقوقی آن جستجو نمود به عبارت دیگر ریشه اصلی پاسخ را باید در این مسئله مهم و بنیادی جستجو نمود که آیا صحت عقد کفالت منوط به اثبات وجود دین برای مکفول است و یا اینکه وجود ادعا قطع نظر از نتیجه دادرسی کافی است؟‌ در جواب باید گفت اگر کفالت نوعی وثیقه طلب باشد بدیهی است که احراز بی‌حقی کفول‌له نشان می‌دهد که از آغاز کفالت باطل بوده ولی هرگاه کفالت تامین احضار مدیون و در زمره وثائق شخصی به شمار آید، بیگمان در این فرض نیز اثبات برائت مکفول باعث می‌شود تا دعوا و بدنبال آن کفالت نیز پایان پذیرد و کفیل بری شود لیکن باعث احراز بطلان کفالت نمی‌گردد. ثمره نزاع که در واقع پاسخ به پرسش ما نیز می‌باشد، در جایی معلوم می‌شود که کفیلی احضار مدعی علیه را با وجه‌ التزام معین در دادگاه برعهده گیرد و به تعهد خود نیز عمل نکند و به حکم دادگاه احراز شود که مکفول دینی برعهده نداشته است در این صورت آیا کفیل باید وجه التزام را بدهد یا با اثبات برائت مکفول او نیز بری می‌شود؟‌ در پاسخ باید گفت بر خلاف امور مدنی، در امور کیفری کفالت تأمین احضار متهم است تا غیبت او دادرسی را به تأخیر نیندازد؛ بنابراین همانگونه که از اطلاق ماده 140 قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور کیفری برمی‌آید در صورت عدم حضور متهم در مواقعی که از طرف دادسرا یا دادگاه معین می‌شود کفیل به دادن وثیقه ملزم می‌گردد و نباید منتظر نتیجه دادرسی ماند.

اگر بخواهبم این نظریه را در مورد بیمه اشخاص که ذنفع شخص ثالث است بررسی کنیم در واقع بیمه گذار از طرف ثالث که در واقع همان ذینفع می باشد با بیمه گر بطور فضولی معامله ای را انجام می دهد. در معاملاتی که بصورت فضولی انجام می گیرد در واقع «معامله توسط فضول برای ثالث انجام می گیرد و پس از انعقاد خود کنار می رود و اصیل با ثالث (متعهدله) روبرو می شود.» (کاتوزیان، 1364، ص 189) در حالیکه در بیمه های عمر بیمه گذار عقد را بنام و به حساب خود منعقد می کند و نماینده ثالث نیست. بلکه خود طرف قرارداد است. همچنین در معامله های فضولی هزینه هایی که انجام می گیرد به عهده شخص ثالث یا متعهد له است در حالیکه در بیمه عمر و بیمه حوادث این بیمه گذار است که حق بیمه ها را می پردازد و آن هزینه ها را نمی تواند از شخص ثالث که ذینفع قرار داد است مطالبه نماید. همچنین باید توجه داشت که در فسخ معامله فضولی شخص فضول حق ندارد معامله را فسخ کند مگر تحت عنوان فضولی، در حالیکه در بیمه عمر بیمه گذار می تواند عقد یبمه ر ا فسخ کند و یا همانطوریکه ماده 25 قانون بیمه بیان داشته است ذی نفع را عوض کند. با توجه به توضیحاتی که بیان گردید، نمی توان این نظریه را برای توجیه بیمه های اشخاص که در آن تعهد به نفع ثالث شده است  را برگزید و در واقع این نوع از بیمه ها در قالب عقد فضولی قرار نمی گیرد.

1-17-2- نظریه تعدد عقد:

این نظریه بیان می دارد که قرارداد بیمه شامل دو عقد است به این ترتیب که در ابتدا بین بیمه گذار و بیمه گر عقد بیمه منعقد می شود و بیمه گذار طلب خود را که ناشی از این عقد است به موجب قراردادی جدید به ثالث منتقل می کند، اگر شخص ثالث موافقت نمود با ایجاب و قبول طرفین قرارداد جدیدی منعقد می شود که طلب یبمه گذار را به استفاده کننده (شخص ثالث) انتقال می دهد. «وقتی سرمایه بیمه ای به شخص ثالث تعلق می گیرد که بیمه گذار فوت نموده است و اصولاً یکی از طرفین قرارداد و عقد دوم (بیمه گذار) اصولاً دیگر در قید حیات نیست تا قرارداد دوم را منعقد کند و حتی ممکن است ثالث تا بعد از  فوت بیمه گذار هم اصولاً از وجود قرارداد بیمه و ذینفع بودن خود مطلع نشود.» (نشاط، 1372، ص38) همچنین اگر بخواهیم این نظریه را بپذیریم در اینصورت اگر بیمه گذار قبل از انتقال تعهد به ثالث فوت کند نباید سرمایه بیمه ای به ثالث برسد و سرمایه باید به وراث بیمه گذار برسد. در حالیکه مشاهده می کنیم در بیمه عمر به نفع ثالث با فوت بیمه گذار سرمایه به ثالث که ذینفع قرارداد است می رسد نه به وراث بیمه گذار.

1-17-3-نظریه ایجاد سیستم حق:

براساس این نظریه طرفین با انعقاد قرارداد بدون آنکه نیاز به اراده ثالث باشد مستقیماً حتی برای ثالث جعل می کنند طبق نظریه ایقاع در «قرارداد اصلی متعهد التزامی  به سود ثالث می کند و همین التزام برای او حق بوجود می آورد. بدون آنکه نیاز به رضای طلبکار (ثالث) باشد.» (کاتوزیان، 1364، ص397) در تحلیل این نظر باید دانست که تعهد به نفع ثالث ریشه قراردادی دارد و از تراضی متعهد  با طرف قرارداد برخاسته است در نتیجه اگر قرارداد اصلی به دلیلی منحل شود تعهد به نفع ثالث نیز از بین می رود. در نتیجه اگر تعهدی راکه به نفع ثالث، در واقع حاصل از اراده طرفین در عقد است و به هیچ وجه یک طرفه از جانب یکی از طرفین قرارداد نیست. به نظر می رسد تعهد به نفع ثالث در واقع ایجاد و حبل مستقیم حق به نفع ثالث باشد که ریشه قراردادی دارد.

1-17-4-بررسی آثار پذیرش این نظریه:

در بررسی آثار پذیرش این نظریه باید دید که آیا به صرف انعقاد قرارداد حق به سود ثالث مستقر می شود یا خیر و همچنین آیا رضایت فرد (ثالث) تاثیری در آن دارد یا خیر؟ «امکان ایجاد حق به نفع ثالث استثنا بر قواعد عمومی است و در نتیجه تراضی به سود ثالث حق بوجود می آید و قبول او سهمی در اعتبار تعهد ندارد.» (کاتوزیان، 1364، ص397) در این رابطه دکتر کاتوزیان اعتقاد دارند که رابطه بیمه گر با ثالث در واقع نوعی ایقاع است و در واقع «ایجاد حق در رابطه با ثالث در حکم ایقاع است.» (مشایخی، 1349، ص182) و بنابراین نیاز به رضایت ثالث ندارد. ولی باید توجه داشت که این ایقاع خود منشاء قراردادی دارد و چون خود قرارداد اصلی بنوعی معلق است، ایقاع هم معلق به حساب می آید. بنابراین در قراردادهای بیمه اشخاص با توجه به این توضیحات اولاً ایجاد حق نیاز به رضایت ثالث ندارد و در ثانی چون معلق به رخ دادن حادثه مورد پوشش بیمه می باشد تا آن اتفاق و حادثه رخ ندهد اصولاً حتی برای ثالث ایجاد نمی شود و به همین دلیل است که می شود در این نوع از قراردادهای بیمه، ذینفع را تغییر داد و چنانچه به هر دلیلی قرارداد بیمه باطل یا فسخ شود حق بنفع ثالث

الف) حادثه ای که مانع اجرای تعهد شده از اختیار و کنترل متعهد خارج باشد؛ ب) در زمان انعقاد عقد قابل پیش بینی نباشد؛ ج) وقوع، تداوم و یا بروز آثار آن قابل پیش گیری نباشد. برخی بر این سه عامل عنصر چهارمی هم اضافه کرده اند که همان رابطه علیت میان مانع و عدم اجرای تعهد است؛ ولی در متن حاضر عنصر فوق در بند الف ملحوظ شده و به طور مستقل ذکر نگردیده است.[113] همانطور که اشاره شد رویه کنوانسیون در تعیین ماده 79 به پیروی از برخی نظامهای حقوقی مهم رومی – ژرمنی اتخاذ شده و در نتیجه با روش UCC[114] و نظام حقوقی انگلستان اختلافاتی دارد که متعاقباً خواهد آمد .

1-          مفهوم حقوقی مانع

لازم به ذکر است که در کنوانسیون عامل ایجاد حادثه خارجی باید یک “مانع[115]باشد نه بروز “اوضاع و احوالی”[116] که در [117]Ulis آمده بود. تفاوت این دو عبارت در آن است که کلمه انتخابی کنوانسیون اشاره به اموری دارد که مانع از اجرای تعهد می گردند، در حالی که کلمه انتخابی Ulis اموری را هم که سبب اجرای ناکامل و ناقص تعهد گردند، دربر می گرفت. به عنوان نمونه تحویل کالای دارای عیب مخفی توسط فروشنده به خریدار می توانست از مصادیق «اوضاع و احوال» باشد که بر آن اساس بتوان فروشنده را از مسئولیت مبری کرد، در حالی که در لفظ «مانع» متعهد باید قادر به انجام تعهد نباشد تا مشمول این بند گردد والا تحویل کالا ولو ناقص و معیوب، اجرای تعهد محسوب شده و استناد به ماده 79 در این خصوص امکان پذیر نیست.[118] مطابق این بند، طرفی که یکی از تعهدات خود را ایفا نکرده است، چنانچه ثابت نماید که عدم ایفا به واسطه حادثه ای خارج از اقتدار او بوده و ثابت کند که نمی توان عرفاً از او انتظار داشت که در زمان انعقاد قرارداد، آن حادثه را ملحوظ داشته یا از آن یا آثار آن اجتناب نموده یا آنها را دفع کرده باشد، مسئول نخواهد بود. آنچه در بند 1 ماده 79 به عنوان شرط اساسی رفع مسئولیت عدم اجرای تعهد آمده، آن است که مانعی جلوی اجرا را بگیرد. این مانع می تواند مانعی طبیعی باشد، یا مقررات اداری و قانونی و یا حتی وضعیتهای اقتصادی و پولی.

2-          عدم قابلیت پیش بینی و پیشگیری از تحقق مانع

همان طور که وفق بند 1 ماده 79 به شرح پیش گفته اشاره گردید، باید ثابت شود مانع حادثه که سبب عدم اجرای تعهد شده خارج از اختیار و کنترل متعهد بوده ، لازم به توضیح است که اثبات این امر به راحتی امکان پذیر نیست و طرفی که ادعای عدم امکان اجرای تعهد را کرده و مدعی عدم مسئولیت خود است، باید اثبات نماید که: الف) این مانع خارج از کنترل وی بوده؛ ب) به طور متعارف این نوع پیش آمد نمی توانسته از ابتدا و در زمان عقد قرارداد پیش بینی شده باشد؛ ج) و امکان جلوگیری از وقوع آن مانع و یا تداوم وقوع آن، یا رفع آثار آن نیز وجود نداشته است. لذا اولین شرطی که برای مانع بر شمردیم آن است که خارج از اقتدار متعهد بروز کرده باشد. برای اینکه مفهوم این شرط بهتر معلوم شود باید دید چه چیزی داخل در اقتدار متعهد محسوب می گردد. از آنجا که در قرارداد بیع بین المللی فروشنده ملزم به تحویل کالای موضوع قرارداد بوده و عمل پرداخت توسط خریدار عمدتاً از طریق سیستم بانکی صورت می گیرد، معمولاً منظور از متعهد، همان فروشنده است. بر این اساس باید بگوییم هر عاملی که مربوط به سازماندهی معمول تولیدات از سوی وی و به عبارت دیگر مربوط به حوزه مدیریت وی باشد، داخل در حیطه اقتدار فروشنده محسوب می شود. به عنوان مثال متعهد باید قابلیت های لازم را از نظر پرسنل و تجهیزات فنی داشته باشد و به نحو صحیح آنها را بکار گیرد ، پشتوانه مالی لازم برای تضمین تولید فراهم کند. به موقع مواد اولیه را برساند و تا جایی که می تواند مجوز لازم از مقامات دولتی اخذ کند. حال چنانچه در هر یک از موارد فوق قصوری به خرج دهد و در نتیجه اجرای تعهد با مانع برخورد کند، نمی تواند ادعا نماید که امور مزبور خارج از ارائه وی بوده و خود را از مسئولیت بری بداند. دومین شرط آن است که ثابت شود متعهد حادثه را پیش بینی نکرده و نمی­توانسته هم پیش بینی کند. البته باید توجه داشت که برخلاف موارد فورس ماژور ، در این ماده صریحاً از “قابل پیش بینی نبودن” صحبت نشده است. نکته دیگری که ذکر آن لازم است آنست که در واقع بسیاری از پدیده هایی که می توانند مانع اجرای تعهد شوند”قابل پیش بینی” هستند، اما کسی انتظار ندارد که مورد توجه قرار گیرند. بنابراین می توان گفت که طراحان کنوانسیون در نحوه تنظیم این شرط روشن بینی به خرج داده اند. آنچه مهم است این است که انتظار وقوع حادثه معقول بوده و عقل متعارف آن را تأیید کند. در مورد مانعی که از قبل از انعقاد قرارداد وجود داشته، باید احراز شود که طرف قرارداد نه از وجود آن اطلاع داشته و نه چنانچه گفتیم می باید از آن اطلاع می داشت.[119] یکی از تعهدات عمومی طرفین قرارداد آنست که با موانعی که در سر راه اجرای تعهداتشان پدید می آید مقابله کنند. عبارت دیگر از بروز هرگونه مانعی جلوگیری کرده و در صورت بروز نیز نسبت به دفع آن و یا کاهش آثار آن اقدام نمایند. در این خصوص نیز نمی توان معیار روشنی به دست داد و ملاک دید متعارف است. همانگونه که در مورد ماده 227 و 229 قانون مدنی خودمان اشاره کردیم، به عقیده ما در اینجا نیز همان شرط “خارج از اقتدار” بودن کافی بوده و بیان کننده لزوم عدم وجود رابطه میان عدم اجرا و اراده متعهد می باشد. دو شرط دیگر نیز کامل کننده همین شرط به حساب می آیند.[120]

در پاسخ به این سئوال مهم باید دید که آیا می توان رحم زن را سوای از شخصیت دارنده اش شیء [71] محسوب کرد و این نوع قرارداد را در قالب قرار داد اجاره اشیاء منظور نمود‌ ؟ در جامعه امروزی به کرات ملاحظه می کنیم که اعضای بدن انسان خرید و فروش می شوند . باند های متعددی جهت دلالی و یا قاچاق این اعضاء بوجود آمده اند و بیمارانی که نیاز به آنها دارند پول گزافی را جهت دستیابی به خواسته خود پرداخت می نمایند . اما آیا به صرف خرید و فروش اعضای بدن ، عنوان شیء بر آنها صدق می کند ؟ دو وصف اساسی جهت احراز مالیت اشیاء ذکر شده است : اول اینکه مفید باشند و دومی عبارتست از قابلیت تخصیص به افراد[72]. این دوشرط به نحو مقابل تعریف شده اند : مفید بودن مال زمانی است که بتواند نیازی را بر آورده کند . البته به نظر این نیاز می بایست مشروع و قابل حمایت از طرف قانونگذار باشد . در نتیجه ؛ مثلاً درست است که مشروبات الکلی در برخی مواقع می توانند مفید نیز باشند و یقیناً نیاز عده ای را هم بر آ‌ورده نمیایند اما چون این نیاز از طرف قانونگذار منع گردیده است لذا نمی توان عنوان مال را بر آن نهاد (حداقل باید گفت که اگر هم مال طبیعی باشند ، مالی قانونی نیستند) . دومین شرط را هم می توان به این طریق تفسیر نمود که چیزی مالیت دارد که قابل تملک و نقل و انتقال باشد و این نقل و انتقال نیز از لحاظ قانون مشروع و مقرون به صحت باشد . مثلاً کسی نمی تواند دادخواست استرداد مخدر را تقدیم نماید . حال با توجه به توضیحات ذکر شده می توان قرارداد اجاره رحم را در قالب قرارداد اجاره شیء منعقد نمود ؟ آیا زن صاحب رحم می تواند بر رحم خود حق مالکانه اعمال نماید و رحمش را ازین حیث که در بدن اوست به اجاره گذارد ؟ به عقیده نگارنده و بنا به دلایل مذکور ذیل قرارداد اجاره رحم در قالب اجاره اشیاء نمی گنجد و نمی توان عنوان مال (شیء) به رحم اطلاق نمود : درست است که در هر حال رحم یک زن به عنوان قسمتی از بدن خصوصاً در زمان فعلی و با توجه به پیشرفت علوم می تواند برای افراد دیگر (مثلاً زنانی که به بیماری های صعب العلاجی همانند سرطان رحم دچار شده اند ) به جهت پیوند زدن مفید باشد و یا اینکه قلب و یا سایر اندام یک انسان که دچار مرگ مغزی شده است ، بتواند به انسانهای بیمار بسیاری کمک شایانی برساند . همین طور فردی که در زمان حیاتش قسمتی از بدن خود را واگذار می نماید ، محق خواهد شد که مبلغی را تحت عنوان هزینه اندام جدا شده خود دریافت نماید و یا وراث فردی که از دنیا رفته و اندامش بعد از مرگ وی واگذار شده اند مبلغی را بگیرند ، اما آیا این موارد به اعضاء بدن انسان وصف مالیت عطا می کند ؟ شیخ طوسى در خصوص فروش اجزاء بدن انسان که از آن جدا می شوند همچو ناخن یا مو بیان می دارد :  «لاَنه لاثمن له و لا منفعه فیه …»[73] بمعنی : « (خرید و فروش اجزای منفصل بدن انسان حرام است ) زیرا برای آن ثمنی وجود ندارد و در آن منفعتی نیست» . یقیناً نمی توان درمتون گذشته به دنبال فتاوی ای در خصوص خرید و یا فروش کلیه و … بود . اما حضرت امام (ره) در فتوایی متفاوت بیان می دارند : «اگر قطع عضو کسى را که در زمان حیات اذن داده ، جایز دانستیم ، پس از مرگ ، فروش آن نیز ، براى بهره ورى ، جایز خواهد بود . همچنین اگر اجازه اولیاى میت را براى قطع اعضا و پیوند ، جایز دانستیم ، بعید نیست که فروش آن نیز ، جایز باشد ، زیرا داراى منفعت است»[74]             گفتار دوم : بررسی عقد جایگزینی رحم در قالب قرارداد اجاره اشخاص : همانگونه که در ادامه نیز خواهد آمد ، به نظر نگارنده عقد اجاره اشخاص یکی از مناسب ترین چارچوب های عقود معین جهت انطباق با قرارداد جایگزینی رحم است . ولذا ضروری می نماید به صورت مفصل این قرارداد مورد بررسی قرار گیرد . مقنن در ماده 512 ذیل عنوان اجاره اشخاص اینگونه مقرر نموده است : «در اجاره اشخاص کسی که اجاره می کند مستأجر و کسی که مورد اجاره واقع می شود اجیر و مال الاجاره اجرت نامیده می شود» . همانطور که آشکار است نمی توان با تکیه بر این تعریف به تمام جوانب مورد نظر در خصوص قرارداد اجاره اشخاص رسید پس می بایست به دنبال ابعاد کامل آن  در الزامات خارج از قرارداد و احکام کلی و قواعد عمومی قرارداد ها مندرج در حقوق مدنی بود . الف : طرفین قرارداد : در عقد اجاره رحم دو شخصیتی که به عنوان طرفین قرارداد مد نظر ما قرار دارند عبارتند از : زوج (زن و شوهر) و زن صاحب رحم . معمولاً منوال بر این است که پدر طفل در مقام مستأجر قرار می گیرد و با زن صاحب رحم عقد را منعقد می نماید . لازم به بیان نیست که طرفین این عقد می بایست از اهلیت و شرایط عمومی لازم جهت انعقاد قرارداد بهره مند باشند . با توجه به اینکه یکی از آثار این عقد آنست که مابه إزاء منفعت رحم اجیر ، به وی دستمزد پرداخت می گردد در نتیجه ، اجیر و همچنین مستأجر نمی بایست سفیه باشند که در غیر اینصورت ، عقد با اجازه ولی نافذ می گردد . ب : عوضین در قرارداد اجاره رحم : طبیعت انعقاد چنین قراردادی دریافت عوض مابه إزاء تعهد داده شده است . استاد گرامی ، دکتر کاتوزیان بیان نموده اند : «در عقد معوض همیشه دو تعهد متقابل وجود دارد و هر یک از دو طرف ، در همان حال که از دیگری طلبکار است ،‌ مدیون او نیز هست»[75] . در این قرارداد نیز منفعت حاصله از فضای رحم زن ، جهت ادامه حیات جنین زوج ، به عنوان عوض زن صاحب رحم در مقابل ثمن پرداختی از جانب زوج قرار می گیرد و عوضین این قرارداد را تشکیل می دهند . شاید این اشکال وارد شود که نمی توان کارکرد طبیعی رحم زن را در قالب یکی از عوضین قرار داد ؟ در پاسخ باید گفت ، زن می تواند برای شیر دادن به نوزاد خود از همسرش تقاضای دستمزد نماید . همچنین زن می تواند در مقام ایفاء نقش دایگی قرارگیرد و در مقابل رضاع کودکی که متعلق به غیر است ، از والدین (پدر طفل) تقاضای دستمزد نماید و این مسأله امری متعارف در فقه به شمار می آید[76] . آیا شیر حاصل در سینه زن ناشی از کارکرد طبیعی سینه او به عنوان یکی از اندام بدنش نیست ؟ با دقت در این دو متوجه می شویم می توان بر  این اساس که زن محق خواهد بود جهت ارضاع طفل دستمزد اخذ نماید ، می تواند کارکرد رحم خود را نیز معوض قرارداد اجاره رحم نماید و در قبال آن ثمنی را دریافت کند . اگر به عقد اجاره اشخاص نیز بنگریم متوجه می شویم که در تمام موارد آنچه به عنوان عوض اجیر در قرارداد لحاظ می گردد همان کارکرد طبیعی عضوی از اعضاء بدن انسان است اما چون برای ما عادی می باشد در این خصوص صحت این عوض تشکیکی به خود راه نمی دهیم و به این دلیل که قراردادن کارکرد رحم امری ناملموس است ، پذیرش آن برای ما تا حدودی دشوار می نماید . مثلاً وقتی کارگری تعهد به تخلیه باری را می نماید ، با بهره گرفتن از اندام و جسم خود ایفاء دین می کند و در برابر آن دستمزد می گیرد . قرارداد اجاره رحم هم چیزی سوای این نیست و نباید نا آشنا بودن عوضین ما را به تشکیک دراصل قرارداد بیاندازد .