به علاوه آمده است : (( طرفین قرارداد برای جلوگیری از عدم انجام تعهد و ضمانت اجرای آن ، شرط وجه التزام را وارد می کنند که موجب اجبار متعهد برای انجام تعهد بوده و در صورت تخلف خسارت طرف را تامین نماید[190].)) برخی معتقدند که وجه التزام چیزی جز جبران خسارت عدم انجام تعهد نیست و در واقع خسارتی که معین شده بدل اصل تعهد است و به جای آن پرداخت می شود . در نتیجه دریافت وجه التزام را با انجام تعهد قابل جمع نمی دانند و در همین راستا بیان می دارند : (( ماهیت وجه التزام ماهیت خسارت است ، خسارتی که میزان آن با توافق طرفین قبلاً معین شده است . به همین جهت جمع بین اخذ خسارت و انجام تعهد ممنوع و از اغلاط مشهور است مگر اینکه خسارت برای تاخیر انجام تعهد باشد که باید علاوه بر دادن خسارت تعهد را هم انجام دهد[191] . )) برخی دیگر از نوسیندگان در نقطه مقابل این نظر هستند و بر این باورند که وجه التزام بدلی از تعهد اصلی نیست بلکه آن را تضمین اجرای قرارداد و جزء تعهدات قراردادی می دانند ، در نتیجه به محض اینکه متعهد مرتکب تخلف شد ضمانت اجرای قرارداد بر عهده وی ثابت خواهد شد . در تشریح این نظر آمده است : (( تعیین وجه التزام به عنوان بدل از تعهد اصلی نیست تا در صورتی که متعهد اصل تعهد را اجرا نکند متعهدله فقط بتواند وجه التزام را بخواهد ، بلکه وجه التزام تضمین اجرای قرارداد است و به عنوان تضمین قراردادی است و به محض اینکه متعهد مرتکب تخلف شد ضمانت اجرای قرارداد بر عهده وی می آید که این امر ارتباطی به اجرای اصل قرارداد نخواهدداشت … لذا متعهد با تخلف از انجام تعهد موجبات مطالبه وجه التزام را فراهم کرده است که ارتباطی به موضوع قرارداد ندارد[192] .)) به علاوه برخی از حقوقدانان نیز بیان نموده اند : (( وجه التزام چیزی جز خسارت انجام تعهد نیست منتها خسارتی است که طرفین درباره آن توافق کرده اند .چنان که قانون مدنی نیز زیر عنوان (( خسارت حاصله از عدم اجرای تعهدات )) در م 230 شرط مربوط به تادیه وجه التزام را مطرح ساخته است .. بنابراین تعیین وجه التزام امکان مطالبه اصل تعهد را از بین نمی برد [193].)) با توجه به مراتب فوق به نظر می رسد با در نظر گرفتن ماده 230 و اصل آزادی اراده طرفین می توانند ضمانت اجرای مناسبی ( مطالبه وجه التزام ) را برای طرف متخلف پیش بینی کنند و این وجه التزام به عنوان بدل از تعهد اصلی نیست بلکه جزء آن و ضمانت اجرای تخلف از مفاد قراردادی است و لذا در صورت تخلف ، متعهد ملزم به پرداخت آن است . در واقع وجه التزام ضمانت اجرا در مفهوم خاص بوده و با جبران خسارت متمایز می باشد ، شاید در عمل منجر به جبران برخی از کاستی های ناشی از نقض تعهد گردد ، اما آن چه جبران خسارت قلمداد می شود با آن چه که با وجه التزام می توان به آن دست یافت متمایز است . زیرا برآورد خسارت واقعی زمانی مقدور است که خسارت محقق شده باشد در حالی که وجه التزام قبل از بروز خسارت و به شکل گمانه زنی تعیین می گردد . در جبران خسارت در تعیین میزان خسارت رضایت طرفین شرط نیست ( با این که می توان بر آن توافق کرد ) ، در حالی که در وجه التزام به عنوان ضمانت اجرا به مفهوم خاص رضایت متعاقدین لازم و ضروری است . بند سوم : ضمانت اجرای قبض نادرست (ضمان درک) در این قسمت به بررسی ضمانت اجرای قبض نادرست و تاثیر آن بر عقد پرداخته می شود. الف) معنا و مفهوم ضمان درک واژه درک در لغت به معنای لحوق یعنی ضمیمه شدن و تابع گردیدن است[194] و در اصطلاح حقوقی منظور از درک مبیع این است که : هر گاه مبیع از آن دیگری غیر از فروشنده باشد و منظور از درک ثمن این است که در معامله ثمنی را که مشتری می پردازد متعلق به دیگری باشد ، مطابق با بند 2 م361 ق . م : (( عقد بیع بایع را ضامن درک مبیع و مشتری را ضامن درک ثمن قرار می دهد.)) در م 390 در رابطه با ضمان درک آمده است : (( اگر بعد از قبض ثمن ، مبیع کاملاً یا جزاً مستحق للغیر درآید بایع ضامن است ، اگر چه تصریح به ضمان نشده باشد .)) با توجه به م 390 و 391 ق . م نتیجه گرفته می شود که مفهوم ضمان درک از دیدگاه قانون مدنی عبارت است از تعهد و التزام بایع به رد ثمن و خساراتی که بر عهده اوست ، در صورتی که مبیع مستحق للغیر درآید .

• مبنای ضمان درک

در حقوق ایران مطابق بند 2 ماده 362 ق. م ضمان درک از آثار بیعی است که صحیحاً واقع شده است و ریشه ی قراردادی دارد . اما برخی معتقدند که این حکم نتیجه بیع درست نیست و نباید آن را در زمره آثار عقد درآورد . و در تشریح این مساله بیان می دارند : (( اگر مبیع ملک دیگری باشد عقد درست نیست و اگر عقد درست باشد مبیع نمی تواند ملک دیگری فرض شود حق این بود که قانون مدنی ضمان درک را نتیجه فساد معامله و ناشی از حکم قانون بداند نه از آثار بیع درست . زیرا هر گاه بیع باطل باشد چون هیچ اثری در تملک ندارد ثمن بدون استحقاق در دست فروشنده باقی می ماند و او ملزم است آن را به صاحبش برگرداند ، این الزام در هر مورد که کسی بدون مجوز قانونی بر مال دیگری سلطه پیدا می کند ایجاد می شود و نوعی ضمان قهری است [195].))

• قلمرو ضمان درک

ضمان درک در حقوق ایران ویژه عین معین است و در صورتی که مبیع کلی فی الذمه باشد و فروشنده در مقام ایفاء تعهد خود مال دیگری را به عنوان فردی از افراد مبیع انتخاب کند و به خریدار تسلیم نماید مقررات مربوط به ضمان درک مجری نخواهد بود . زیرا انتخاب وتسلیم مبیع تملیک مستقیم و جداگانه ای نیست ، بلکه انتخاب مبیع دنباله تعهدی است که فروشنده ضمن عقد پیدا کرده است تا زمینه مالکیت خریدار را ایجاد کند و چنان چه مال دیگری را غصب و به عنوان موضوع تعهد به خریدار تسلیم نماید به درستی به وفای خود عمل نکرده و خریدار می تواند از طریق دادگاه او را ملزم به انتخاب فردی که قابل تملک برای خریدار باشد نماید[196] . حال سوالی که مطرح می شود این است که آیا مقررات مربوط به ضمان درک نسبت به ثمن نیز جاری می شود؟ به نظر می رسد با توجه به بند 2 م 361 ق. م مقررات مربوط به ضمان درک در مورد مستحق للغیر در آمدن ثمن نیز قابل اجرا می باشد مشروط به این که ثمن عین معین باشد . با توجه به مطالب فوق الذکر ضمان درک ویژه موردی است که مبیع یا ثمن کلاً یا جزئی از آن متعلق به دیگری می باشد و او معامله راتنفیذ نکند . د) آثار ضمان درک

با توجه به آنچه در رابطه با تاریخچۀ تأسیس آژانس بین‌المللی انرژی اتمی ذکر شد، مقصود از پادمان‌ها در این دوره اعمال کنترل در زمینۀ انتقال مواد و فناوری‌های هسته‌ای به کشورهای دریافت کننده، به منظور حصول اطمینان از عدم انحراف مواد و فناوری‌های دریافتی به سوی مقاصد غیر صلح‌آمیز بود. در چنین شرایطی مهم‌ترین هدف بالقوۀ پادمان‌ها می‌توانست کشورهای عضو سازمان تازه تأسیس یوراتم[187] باشد. جامعۀ انرژی اتمی اروپا در ۲۵ مارس ۱۹۵۷ با عضویت شش کشور[188] عضو معاهدۀ ذغال سنگ و فولاد و به منظور ساماندهی و ارتقاء استفادۀ کشورهای عضو از انرژی هسته‌ای تشکیل شده بود. در ۲۹ مه ۱۹۵۸ در بروکسل و ۱۹ ژوئن در واشنگتن نمایندگان یوراتم و دولت امریکا یادداشت تفاهم و دو موافقتنامه‌ای را پاراف کردند که در اصطلاح موافقتنامۀ همکاری نامیده شد.[189] در این موافقتنامه چنین پیش‌بینی شده بود که تا پایان سال ۱۹۶۳ نیروگاه‌هایی با ظرفیت در مجموع یک هزار مگاوات در کشورهای عضو یوراتم احداث گردد. یوراتم در این موافقتنامه مطابق با بخش ۱۲۳ قانون انرژی اتمی سال ۱۹۵۴متعهد می‌گردید تا نظام کنترل و پادمانی لازم را به منظور تضمین استفادۀ فقط صلح‌آمیز مواد و تجهیزات دریافتی از ایالات متحده امریکا را برقرار سازد.[190] مادۀ دوازده موافقتنامۀ همکاری در دو مورد به پادمان‌های آژانس بین‌المللی انرژی اتمی اشاره داشت. در مورد اول در بند الف چنین آمده بود که «جامعۀ انرژی اتمی اروپا آماده است در ایجاد و اعمال نظام پادمانی خود با آژانس بین‌المللی انرژی اتمی مشورت و تبادل تجربه نماید تا نظام پادمان و کنترلی متناسب با نظام آژانس بین‌المللی انرژی اتمی ایجاد نماید.» اصول حاکم بر نظام پادمانی یوراتم در ضمیمه‌ای درج شده بود که بسیار به مادۀ نه اساسنامۀ آژانس نزدیک بود و از جمله شامل تعهد یوراتم به «ایجاد و اعمال نظام ذخیرۀ» مواد شکافت‌پذیر اضافی واقع در تأسیسات خود می‌گردید. ضمیمه مزبور تصریح می‌کرد که این اصول «متناسب و مبتنی بر» مادۀ دوازدۀ اساسنامۀ آژانس هستند. دومین اشارۀ مادۀ دوازدۀ موافقتنامۀ همکاری به آژانس بین‌المللی انرژی در بند د است که مقرر می‌دارد ایالات متحده امریکا و کمیسیون اروپا «با تأکید بر اهمیت آژانس بین‌المللی انرژی اتمی هر چند یک بار مشورت‌هایی خواهند داشت که تا معلوم شود که آیا در زمینۀ پادمان و کنترل‌ها و سایر مسائل مربوط به بهداشت و ایمنی مواردی وجود دارد که در مورد آن‌ها از آژانس بین‌المللی انرژی اتمی درخواست کمک شود؟» استرلینگ کول، اولین مدیر کل آژانس و رئیس پیشین کمیتۀ مشترک انرژی اتمی امریکا، که خود از بدو مذاکرات با شرکای اروپایی قبل از تأسیس آژانس در جریان این اقدامات بود، در ۱۲ مه ۱۹۵۸ تلگرامی به آدمیرال لوئیس اشتراوس[191] رئیس وقت کمیسیون انرژی اتمی امریکا فرستاد و ناخرسندی خود از چگونگی مذاکرات بر سر این موافقتنامه ابراز داشت. تنها شش روز بعد کول تلگرام دیگری با مفهمی مشابه برای آیزنهاور رئیس جمهور وقت امریکا فرستاد. رابرت مک کینی نمایندۀ وقت امریکا در آژانس از این هم فراتر رفت و طی تلگرامی به وزیر امور خارجۀ کشور هشدار داد در صورتی که توافقی میان آژانس و یوراتم حاصل نگردد «می‌توانیم آژانس و مقاصد اساسی آن را، به همراه کل برنامۀ اتم برای صلح که خودمان در ۱۹۵۳ آغاز کردیم، خاتمه یافته تلقی کنیم».[192] اختلاف نظر در واشنگتن نیز وجود داشت. آدمیرال اشتراوس در جلسه‌ای که در ۶ ژوئن ۱۹۵۸ در واشنگتن به منظور بررسی همین موضوع تشکیل شده بود، ضمن حمایت از کول و مک کینی، چنین نظر داد که نمی‌بایست به یوراتم این اختیار داده شود تا خود بر فعالیت‌های خود نظارت و بازرسی داشته باشد و اگر چنین شود مناطق دیگر نیز تشویق خواهند گردید تا به منظور شانه خالی کردن از بازرسی‌های بین‌المللی سازمان اتمی منطقۀ خود را بر پا سازند.[193] ولی در بحبوحۀ جنگ سرد اولویت‌های سیاسی و رقابت با بلوک شرق نقش تعیین‌کننده‌ای در تمامی تصمیم‌گیری‌های واشنگتن داشت و در این جا نیز ملاحظات دیگر قربانی تأمین منافع راهبردی بلوک غرب گردید. موافقتنامۀ همکاری ایالات متحده و یوراتم در ۸ نوامبر ۱۹۵۸ به امضا رسید و در ۱۲ فوریه ۱۹۵۹ لازم‌الاجرا گردید. بدین ترتیب تأسیسات اتمی مستقر در کشورهای عضو یوراتم از اعمال پادمان‌های آژانس معاف گردید و این وضعیت تا سال ۱۹۷۸ نیز ادامه یافت. فوری‌ترین اثر این موافقتنامه آن بود که تأسیسات هسته‌ای مستقر در کشورهای عضو یوراتم از پادمان‌های آژانس خارج شد. بدین ترتیب اتحاد شوروی از امکان نظارت بین‌المللی بر فعالیت‌های کشورهایی همچون آلمان غربی محروم گردید و در اقدامی متقابل کشورهای اروپای شرقی را نیز از لزوم اعمال پادمان‌های آژانس معاف دانست. اتحاد شوروی در عمل هر گونه علاقه و توجهی به توسعۀ پادمان‌های آژانس را از دست داد و از کشورهای در حال توسعۀ منتقد و مخالف پادمان، به خصوص هند، جانبداری کرد.[194] چنین شرایطی موجب گردید که طی دهۀ ۱۹۵۰ و ۱۹۶۰ اکثریت غالب تأسیسات هسته‌ای مستقر در کشورهای اروپایی عضو بلوک شرق و یوراتم خارج از پادمان قرار داشته باشند به نحوی که در ۳۰ ژوئن ۱۹۷۰ تأسیسات اروپایی تحت نظارت پادمان‌های آژانس بین‌المللی انرژی اتمی به دو نیروگاه هسته‌ای واقع در اسپانیا و تعدادی رأکتورهای تحقیقاتی در اتریش، دانمارک، فنلاند، یونان، پرتغال، اسپانیا، ترکیه و یوگسلاوی محدود می‌شد.[195] بند اول – اولین نظام پادمانی آژانس در ۲۷ ژوئن ۱۹۵۸ شورای حکام آژانس بین‌المللی انرژی اتمی با ۱۷ رأی مخالف در برابر ۶ رأی موافق، پیشنهاد هند برای تعویق در تأسیس بخش پادمان‌های آژانس را که از سوی اتحاد شوروی، مصر و اندونزی مورد حمایت قرار گرفته بود، رد کرد.[196] سپس استرلینگ کول یک فیزیکدان کانادایی به نام راجر اسمیت[197] را به عنوان مدیر بخش پادمان‌های آژانس منصوب نمود. ژاپن در عمل به عنوان اولین محل اعمال پادمان‌های آژانس انتخاب شد. با توجه به تمایل دولت‌های ژاپن و کانادا به تقویت آژانس و خروج شورای حکام از بن‌بست ایجاد شده، رأکتور تحقیقاتی JRR-3 ژاپن به عنوان اولین محل اعمال پادمان‌ها انتخاب گردید و دولت کانادا با فروش سه تن سوخت مورد نیاز این رأکتور تنها در برابر یک دلار، امکان پیشرفت در این زمینه را فراهم آورد. با این مقدمات در ژانویۀ ۱۹۵۹ اولین مجموعۀ مقررات پادمانی به طور موقت و ویژۀ رأکتور یاد شده با ۱۶ رأی موافق در برابر ۲ رأی مخالف و ۴ رأی ممتنع به تصویب شورای حکام رسید. اما این گام اولیه نیازمند ایجاد چارچوب مشخص و مشابه برای تمامی موارد آتی بود. به عبارت دیگر تدوین پادمان‌های موردی و ویژۀ هر تأسیسات اتمی بنا بر دلایل مختلف امکان‌پذیر نبود. بر همین اساس دبیرخانۀ آژانس در پاسخ به پیشنهاد تعدادی از کشورهای عضو شورای حکام مجموعه‌ای از اصول پادمان‌ها را تحت عنوان «ارتباط و روش اعمال پادمان‌های آژانس»[198] و «پیش‌نویس مقررات اعمال پادمان‌ها»[199] به شورای حکام ارائه کرد. در هر دو گزارش به نقش پادمان و بازرسی‌ها در حصول اطمینان از ایمنی تأسیسات و ممانعت از انحراف فعالیت‌ها به سوی استفادۀ نظامی پرداخت شده بود. گرچه موضوع ایمنی تأسیسات و عدم انحراف فعالیت‌ها به سوی استفادۀ نظامی هر دو در مادۀ دوازدۀ اساسنامۀ آژانس و تحت عنوان پادمان مورد بحث قرار گرفته بود، ولی شورای حکام چنین تصمیم گرفت که به این دو موضوع به طور جداگانه پرداخته شود. در ۲۶ سپتامبر ۱۹۵۹ شورای حکام پس از چندین بازنگری در پیش‌نویس ارائه شده از سوی دبیرخانه، مجموعۀ اصولی را به عنوان اصول مربوط به پادمان علیه استفادۀ نظامی به تصویب رساند. این اصول مجموعۀ تجهیزات قابل پادمان، مساعدت‌های پادمان که موجب اعمال پادمان می‌گردد، میزان مواد هسته‌ای که می‌توان بدون پادمان انتقال داد و همچنین اصول کلی و اهداف اجرای پادمان را تشریح می‌نمود. دبیرخانۀ آژانس بر مبنای این اصول مجموعه‌ای را تحت عنوان «آئین شمول و اعمال پادمان‌های آژانس علیه انحراف»[200] تهیه کرد.[201] در ژانویۀ ۱۹۶۰ شورای حکام موضوع چگونگی اعمال پادمان در مورد رأکتورهای کوچک‌تر از ۱۰۰ مگاوات (رأکتورهای تحقیقاتی و تجربی) را مورد بررسی قرار داد و موضوع را همراه با اصول تصویب شده قبلی و همچنین دستورالعمل تهیه شده از سوی دبیرخانه را به کمیتۀ متخصصان ارجاع و درخواست کرد تا ضمن ادغام این دو سند مقررات آن‌ها را روشن و ساده سازند. کمیتۀ متخصصان به عنوان بازوی تخصصی شورای حکام تحت ریاست دکتر گونار راندرز[202]، رئیس انستیتو انرژی اتمی نروژ، تشکیل شده بود و در اصطلاح کمیتۀ راندرز خوانده می‌شد. حاصل کار گروه راندرز در ۷ آوریل ۱۹۶۰ به تصویب موقت شورای حکام قرار گرفت و به کنفرانس عمومی ارسال شد. در نامۀ ارسال گزارش گروه راندرز مشخص نشده بود که کنفرانس عمومی می‌بایست این گزارش را تصویب نماید و یا این که تنها به بحث و ارائۀ نظر در مورد آن بپردازد. کنفرانس عمومی پس از بحث بسیار در مورد محتوی و همچنین شکل تصمیم، با ۴۳ رأی موافق در برابر ۱۹ رأی مخالف و ۲ رأی ممتنع ضمن اعلام بررسی گزارش خواستار آن شد که شوری حکام نظرات ابراز شده در نشست کنفرانس عمومی را مد نظر قرار دهد. به عبارت دیگر کنفرانس عمومی از تصمیم‌گیری در مورد گزارش پرهیز نموده و در عمل تصمیم‌گیری در مورد آن را به شورای حکام واگذار نمود. شورای حکام در ۳۱ ژانویۀ ۱۹۶۱ علیرغم مخالفت هند و اتحاد شوروی و حمایت نه چندان محکم فرانسه از ایشان، اصول و آئین اعمال پادمان در مورد رأکتورهای تا یکصد مگاوات را به تصویب رساند. بدین ترتیب اولین گام در ایجاد چارچوب هماهنگ و همسان برای اعمال پادمان‌های بین‌المللی در مورد تأسیسات اتمی برداشته شد. این مصوبه به نام «نظام پادمانی سال ۱۹۶۱ آژانس»[203] شناخته می‌شود و در سند INFCIRC/26 منعکس شده است. شورای حکام به دنبال این اقدام تدوین سند دیگری را در مورد بازرسان آژانس در دستور کار قرار داد. این سند که در اصطلاح «سند بازرسان»[204] نامیده می‌شود، پس از ۱۸ ماه بحث و بازنگری در متون اولیه در ژوئن ۱۹۶۱ به تصویب شورای حکام رسید.[205] سند بازرسان چگونگی انتصاب بازرسان و آئین رفتاری بازرسان به هنگام بازرسی را تشریح می کند. طبق این مصوبه بازرسان کارکنان تمام وقت آژانس بوده و انتصاب ایشان پس از تصویب از سوی شورای حکام امکان‌پذیر می‌باشد. انتصاب بازرس برای انجام وظیفه در هر کشور می‌بایست مورد تصویب آن کشور بوده و این تصویب می‌تواند در هر زمان باز پس گرفته شود.[206] از سوی دیگر اگر کشوری به تکرار بازرس پیشنهادی مدیر کل آژانس را رد کند، مدیر کل می‌تواند موضوع را به شورای حکام ارجاع نماید. جز در مواردی که نیازمند «بازرسی ویژه» باشد، انجام بازرسی حداقل یک هفته قبل به دولت میزبان اطلاع داده خواهد شد. در این اطلاع قبلی نام بازرسان و زمان و نقطۀ مرزی ورود به قلمرو کشور مزبور و همچنین اقلام مورد بازرسی درج خواهد گردید.[207] دولت میزبان می‌تواند خواستار همراهی بازرسان توسط مقامات رسمی خود گردد ولی این نمی‌بایست موجب تأخیر بی‌مورد در انجام وظیفۀ ایشان گردد.[208] بازرسان همچنین می‌بایست به هنگام ورود و خروج و همچنین سفر به تأسیسات و محل‌های مورد بازرسی از نقاط مرزی و مسیرهای مورد موافقت دولت میزبان تبعیت نمایند.[209] دولت میزبان می‌بایست از نتایج هر بازرسی مطلع گردد و در صورت مخالفت با یافته‌های بازرسان می‌توان موضوع را در شورای حکام طرح نماید.[210] سند بازرسان در طی اولین و دومین نظام بازرسی آژانس (نظام بازرسی مبتنی بر سند INFCIRC/26 و نظام بازرسی مبتنی بر سند INFCIRC/66 و نگارش‌های متعاقب آن) اعتبار خود را حفظ کرده و قابل استناد و اجرا بود. این سند پس از تنظیم نظام جامع پادمانی مبتنی بر پیمان عدم اشاعۀ سلاح‌های هسته‌ای دستخوش تغییراتی شد که در جای خود به بحث گذاشته می‌شود. برقراری این نظام پادمانی در آغاز دهۀ ۱۹۶۱ میلادی و در سال‌های اوج جنگ سرد میان دو بلوک شرق و غرب و نهضت استقلال‌طلبی مستعمرات سابق تحولی بی‌سابقه در تاریخ روابط بین‌الملل بود. این اولین باری بود که کشورهای عضو یک معاهده، بدون آن که طرف شکست خوردۀ یک جنگ بوده و یا متهم به نقض تعهدات قراردادی خود باشند، می‌پذیرند که ایفای تعهدات مزبور را به محک بازرسی بسپارند. این مبنا بعداً در چارچوب معاهدات خلع سلاحی دیگر و نیز در چارچوب پادمان‌های آژانس توسعۀ بیشتری یافت که سیر تحول آن می‌تواند در محل دیگری به بحث گذارده شود.

به اعتقاد مخالفان، از نظریات فقها و نظریه پردازان حقوق اسلام اینگونه نتیجه گیری می شود که  به اعتقاد ایشان انطباق موضوع اراده با خارج کافی برای صحت معامله بوده و تدلیس هیچگونه تأثیری در اراده نمی نماید و عقدی که در اثر تدلیس منعقد شده صحیح می باشد، ولی کسی که در چنین معامله ای در اثر تدلیس زیان دیده میتواند معامله را طبق قاعده لاضرر فسخ نماید و بدینوسیله زیان خود را جبران نماید[49]. هرگاه فروشنده عیب مبیعی را پنهان نگه دارد و یا مبیع را غیر از آنچه که هست جلوه دهد و از این راه خساراتی برمشتری وارد شود فروشنده باید خسارت ناشی از کار خود را جبران نماید.[50] ه : خیار ناشی از اعسار ضامن در عقد ضمان با وجود اینکه ماده 701 ق.م ضمان را عقدی لازم معرفی نموده است. همان ماده در ادامه به مضمون له حق می دهد تا در صورت اعسار ضامن و با توجه به ماده 690 همین قانون، عقد ضمان را فسخ نماید. خیار فسخ مذکور مشروط به اعسار ضامن در زمان انعقاد عقد ضمان و جهل مضمون له از اعسار وی و بر گرفته از قاعده لاضرر می باشد. از آنجا که هدف از ضامن دادن معرفی کسی است که بتواند دین را بپردازد، در هر مورد که شخصی ملتزم به دادن ضامن شده است، یا با معرفی ضامن می خواهد مال بازداشت شده را آزاد کند، باید ضامنی بدهد که اعتبار کافی برای پرداخت دین داشته باشد. دلیل اینکه، تنها در صورت جهل به اعسار ضامن، طلبکار  می تواند عقد را فسخ کند این است که فقط در این حالت می توان بنای دو طرف و شرط ضمنی در عقد را مال دار بودن ضامن تعبیر کرد، و گرنه، در فرضی که مضمون له به اعسار ضامن آگاه است و تعهد او را می پذیرد، تصور این شرط امکان ندارد. حال ممکن است این سوال مطرح شود که اگر عقد ضمان را متضمن شرط ضمنی مال دار بودن بدانیم خیار موجود در ماده 690 ق.م به دلیل نقض عهد خواهد بود یا از عیوب رضا ؟ در پاسخ به این سوال باید گفت که چنین شرطی از جمله شروط ضمنی عرفی است که اگر طرفین عقد خلاف آن را تصریح نکنند عقد منصرف به وجود چنین شرطی است و در این مورد این شرط نیازی نیست که طرفین تبانی بر این شرط داشته باشند. وانگهی تصور مضمون له برای اعطای حق فسخ به او کفایت نمی کند؛ به این معنا که قانونگذار به مضمون له حق می دهد که درصورت عدم تصریح ضامن به مال دار بودن یا نبودن خود، اینگونه تصور نماید که ضامن مال دار است و برپایه ی این تصور، با وی عقد ضمان را منعقد نماید. توجیه اینکه چرا این حق فسخ را با مبنای «عیب رضا» مورد بررسی قرار می دهیم این است که مضمون له با وجود چنین تصوری که شرط ضمنی عرفی هم به حساب می آید ضمان را قبول کرده و رضایت او به ضمان، مقید به مال دار بودن ضامن است. از طرف دیگر، مال دار بودن ضامن صفتی است که به صراحت ماده 690ق.م بایستی در هنگام عقد وجود داشته باشد و تعهد به معنای واقعی نیست؛ چرا که در تعریف تعهدگفته شده است: ” رابطه حقوقی بین دو شخص است که به موجب آن متعهد له می تواند متعهد را ملزم به پرداخت مبلغی پول و یا انجام دادن (ویا ندادن) چیزی نماید.” همانگونه که از تعریف بیان شده نتیجه گیری می شود، تصریح یا فرض وجود صفت یا قید خاصی در زمان انعقاد عقد را نمی توان به طور حقیقی تعهد نامید و عدم وجود آن موارد را نقض عهد در معنای مورد نظر به شمار آورد؛ بلکه اطلاق عنوان تعهد به این موارد به طور مجازی می باشد. به وجود آمدن حالات فوق به طور کلی اشتباه در انعقاد قرارداد نامیده می شود که شامل مواردی چون خیار تخلف از وصف، تدلیس و مورد اخیر الذکر است. همچنین گفته شده است که موضوع تعهد ممکن است انتقال مال، انجام دادن کاری یا خودداری از انجام کار باشد[53]. پس اشتراط ضمنی یا مصرح وجود صفت یا قید معین در طرفین یا موضوع معامله در زمره موضوعات تعهد نمی باشد که عدم وجود آن از موارد نقض عهد به شمار آید. تخلف از شرط ضمنی مذکوراست که به رضای قراردادی مفروض در انعقاد عقد ضمان، خلل وارد کرده و موجب ایراد بر انعقاد قرارداد می گردد. در مورد تاجر ورشکسته نیز از آنجا که وی قادر به پرداخت دین ناشی از عقد ضمان، تا پایان کار ورشکستگی نمی باشد و طلبکار چنین قراردادی نیز نباید در شمار سایر طلبکارها قرار گیرند و از سهم آنها بکاهند، مضمون له ، اگر از ورشکستگی ضامن آگاه نباشد، حق دارد ضمان را فسخ و به مضمون عنه رجوع کند. و : خیار ناشی از اعسار در عقد حواله حواله عقدی است لازم و اعمال همه خیاراتی که در عقود معوض وجود دارد با طبیعت آن سازگار به نظر نمی رسد و به همین لحاظ نیز قانون مدنی موارد فسخ این عقد را در ماده 732 خود معین کرده است. یکی از آن موارد، که ویژه انتقال دین است، اعسار انتقال گیرنده و جهل طلبکار به این وضع است. ماده 729 ق.م دراین زمینه مقرر می دارد: «هرگاه در وقت حواله محاله علیه معسر بوده و محتال جاهل به اعسار او باشد، محتال می تواند حواله را فسخ و به محیل رجوع کند». در نصوصی که مبنای فسخ و اقاله قرار گرفته اند ،تعبیر اعسار به کار برده نشده است؛ بلکه افلاس محال علیه را مبنای فسخ ذکر کرده اند. تعبیر اعسار در کلام علامه در قواعد الفقیه به کار برده شده است. ظاهراً معنای هر دو تعبیر عدم تمکن از پرداخت دین می باشد. پس از نظر عرف مفلس کسی است که از وفای به دین عاجز می باشد و همچنین است حال معسر در حالت عسر. مبنای حق فسخ در عقد حواله نیز ، مانند عقد ضمان  عدم وجود آنچه که عقد براساس آن، شکل گرفته است. یعنی تمکن مالی محال علیه و توان پرداخت حواله می باشد، که باعث لطمه بر رضای قراردادی و ایراد برقرارداد منعقده می باشد. همچنین ضرر محتال را در پی دارد که به موجب قاعده لاضرر نفی شده است.   گفتار سوم:  ضرر در مرحله اجرای قرارداد توجیهی بر حق فسخ قرارداد   الف : مفهوم تعهد، رابطه حق فسخ با تعهد ناشی از عقد، تقسیمات تعهد جهت پرداختن به مبحث عدم انجام تعهد به عنوان ضرر مبنای فسخ ، لازم است که ابتداً نگاهی به مفهوم تعهد و تقسیم بندی آن و رابطه بین حق فسخ و تعهدات ناشی از قرارداد کوتاه داشته باشیم. در تعریف تعهد یکی از نویسندگان حقوق مدنی این چنین می گوید: «تعهد رابطه حقوقی بین دو شخص است که بموجب آن متعهد له می تواند متعهد را ملزم به پرداخت مبلغی پول و یا انجام دادن چیزی و یا انجام دادن متعهدبه (که فعل یا ترک عمل معینی است) بکند. ممکن است تعهد (ولو بعضاً) در حین عقد حاصل گردد، مانند عقد بیع (ماده 338 ق.م) که به محض ختم ایجاب و قبول انتقال مالکیت (که نتیجه تعهد انتقال است) هم بروز می کند و ممکن است از آن بعداً ظاهر گردد مانند تعهد مقاطعه کار به ساختن خانه طبق نقشه معین. بنابراین، انتقال مال در عقود بدون تعهد امکان ندارد.[57]» ممکن است این سؤال در ابتدا به ذهن بیاید که ، چرا نویسندگان کتب حقوقی از ذکر ایجاد حق فسخ  درصورت عدم انجام تعهد، به عنوان یکی از آثار تعهد ، خودداری نموده اند. جواب این سئوال در این نکته نهفته است که اثر اصلی و مستقیم تعهد ایجاد التزام برای متعهد در مقابل متعهد له است و ظهور حق فسخ برای متعهد له فرع برحق الزام بوده و جزء آثار مستقیم آن نیست. در حقیقت هرگاه تعهد جنبه ی الزامی به خود گرفت، قانونگذار بیشتر نظر بر حفظ این لزوم و ساختار تعهد دارد تا تزلزل و از هم گسیختن آن ؛ این معنا در کتب فقهی عنوان «اصاله الزوم» دارد و در آثار حقوقدانان به وفور به چشم می خورد و به نظر می رسد نویسندگان قانون مدنی در ماده 219 این قانون نظر به همین اصل داشته اند. آنچه که جسته و گریخته از مدلول برخی از مواد قانون مدنی بدست می آید نیز ناظر بر همین وضعیت برای حق فسخ است (مواد 421، قسمت اول ماده 488، 422، 403و483 ق. م) . این حق عمدتاً به این خاطربه نفع ذی حق آن برقرار می شود تا در مواردی که از حیث الزام متعهد یا اجرای مفاد ، قرارداد به بن بست می رسد ، از آن سود جسته و با انحلال عقد خود را از تعهدات قراردادی و قانونی خلاصی دهد.[58] تعهدات ممکن است ناشی از یکی از این پنج عامل باشد : 1ـ عقد 2ـ شبه عقد 3ـ جرم 4ـ شبه جرم 5ـ قانون[59] . از آنجا که فسخ عملی است که با اراده متعهد انجام می گیرد و این عمل ارادی تنها در عقود قابل تصور است پس این مقوله به بحث درباره ی تعهدات ناشی از عقود می پردازد و با دیگر اسباب تعهدات کاری ندارد. ب : تعهدات جایز ، لازم ، اصلی و فرعی تعهدات ناشی از عقود خود به دو گروه: تعهدات جایز و تعهدات لازم تقسیم می شوند. در تعریف از این دو قسم تعهدات چنین گفته شده است : تعهد جایز به تعهدی می گویند که متعهد  هر وقت بخواهد بتواند آن را به هم بزند بدون اینکه حق خیار داشته باشد. زیرا حق خیار مختص تعهدات لازم است و تعهد جایز مستغنی از خیار است. تعهد لازم به تعهداتی می گویند که متعهد به دلخواه خود نتواند آن را بهم بزند مگر اینکه حق خیار داشته باشد. تعهد لازم هم دو قسم است:

به اعتقاد مخالفان، از نظریات فقها و نظریه پردازان حقوق اسلام اینگونه نتیجه گیری می شود که  به اعتقاد ایشان انطباق موضوع اراده با خارج کافی برای صحت معامله بوده و تدلیس هیچگونه تأثیری در اراده نمی نماید و عقدی که در اثر تدلیس منعقد شده صحیح می باشد، ولی کسی که در چنین معامله ای در اثر تدلیس زیان دیده میتواند معامله را طبق قاعده لاضرر فسخ نماید و بدینوسیله زیان خود را جبران نماید[49]. هرگاه فروشنده عیب مبیعی را پنهان نگه دارد و یا مبیع را غیر از آنچه که هست جلوه دهد و از این راه خساراتی برمشتری وارد شود فروشنده باید خسارت ناشی از کار خود را جبران نماید.[50] ه : خیار ناشی از اعسار ضامن در عقد ضمان با وجود اینکه ماده 701 ق.م ضمان را عقدی لازم معرفی نموده است. همان ماده در ادامه به مضمون له حق می دهد تا در صورت اعسار ضامن و با توجه به ماده 690 همین قانون، عقد ضمان را فسخ نماید. خیار فسخ مذکور مشروط به اعسار ضامن در زمان انعقاد عقد ضمان و جهل مضمون له از اعسار وی و بر گرفته از قاعده لاضرر می باشد. از آنجا که هدف از ضامن دادن معرفی کسی است که بتواند دین را بپردازد، در هر مورد که شخصی ملتزم به دادن ضامن شده است، یا با معرفی ضامن می خواهد مال بازداشت شده را آزاد کند، باید ضامنی بدهد که اعتبار کافی برای پرداخت دین داشته باشد. دلیل اینکه، تنها در صورت جهل به اعسار ضامن، طلبکار  می تواند عقد را فسخ کند این است که فقط در این حالت می توان بنای دو طرف و شرط ضمنی در عقد را مال دار بودن ضامن تعبیر کرد، و گرنه، در فرضی که مضمون له به اعسار ضامن آگاه است و تعهد او را می پذیرد، تصور این شرط امکان ندارد. حال ممکن است این سوال مطرح شود که اگر عقد ضمان را متضمن شرط ضمنی مال دار بودن بدانیم خیار موجود در ماده 690 ق.م به دلیل نقض عهد خواهد بود یا از عیوب رضا ؟ در پاسخ به این سوال باید گفت که چنین شرطی از جمله شروط ضمنی عرفی است که اگر طرفین عقد خلاف آن را تصریح نکنند عقد منصرف به وجود چنین شرطی است و در این مورد این شرط نیازی نیست که طرفین تبانی بر این شرط داشته باشند. وانگهی تصور مضمون له برای اعطای حق فسخ به او کفایت نمی کند؛ به این معنا که قانونگذار به مضمون له حق می دهد که درصورت عدم تصریح ضامن به مال دار بودن یا نبودن خود، اینگونه تصور نماید که ضامن مال دار است و برپایه ی این تصور، با وی عقد ضمان را منعقد نماید. توجیه اینکه چرا این حق فسخ را با مبنای «عیب رضا» مورد بررسی قرار می دهیم این است که مضمون له با وجود چنین تصوری که شرط ضمنی عرفی هم به حساب می آید ضمان را قبول کرده و رضایت او به ضمان، مقید به مال دار بودن ضامن است. از طرف دیگر، مال دار بودن ضامن صفتی است که به صراحت ماده 690ق.م بایستی در هنگام عقد وجود داشته باشد و تعهد به معنای واقعی نیست؛ چرا که در تعریف تعهدگفته شده است: ” رابطه حقوقی بین دو شخص است که به موجب آن متعهد له می تواند متعهد را ملزم به پرداخت مبلغی پول و یا انجام دادن (ویا ندادن) چیزی نماید.” همانگونه که از تعریف بیان شده نتیجه گیری می شود، تصریح یا فرض وجود صفت یا قید خاصی در زمان انعقاد عقد را نمی توان به طور حقیقی تعهد نامید و عدم وجود آن موارد را نقض عهد در معنای مورد نظر به شمار آورد؛ بلکه اطلاق عنوان تعهد به این موارد به طور مجازی می باشد. به وجود آمدن حالات فوق به طور کلی اشتباه در انعقاد قرارداد نامیده می شود که شامل مواردی چون خیار تخلف از وصف، تدلیس و مورد اخیر الذکر است. همچنین گفته شده است که موضوع تعهد ممکن است انتقال مال، انجام دادن کاری یا خودداری از انجام کار باشد[53]. پس اشتراط ضمنی یا مصرح وجود صفت یا قید معین در طرفین یا موضوع معامله در زمره موضوعات تعهد نمی باشد که عدم وجود آن از موارد نقض عهد به شمار آید. تخلف از شرط ضمنی مذکوراست که به رضای قراردادی مفروض در انعقاد عقد ضمان، خلل وارد کرده و موجب ایراد بر انعقاد قرارداد می گردد. در مورد تاجر ورشکسته نیز از آنجا که وی قادر به پرداخت دین ناشی از عقد ضمان، تا پایان کار ورشکستگی نمی باشد و طلبکار چنین قراردادی نیز نباید در شمار سایر طلبکارها قرار گیرند و از سهم آنها بکاهند، مضمون له ، اگر از ورشکستگی ضامن آگاه نباشد، حق دارد ضمان را فسخ و به مضمون عنه رجوع کند. و : خیار ناشی از اعسار در عقد حواله حواله عقدی است لازم و اعمال همه خیاراتی که در عقود معوض وجود دارد با طبیعت آن سازگار به نظر نمی رسد و به همین لحاظ نیز قانون مدنی موارد فسخ این عقد را در ماده 732 خود معین کرده است. یکی از آن موارد، که ویژه انتقال دین است، اعسار انتقال گیرنده و جهل طلبکار به این وضع است. ماده 729 ق.م دراین زمینه مقرر می دارد: «هرگاه در وقت حواله محاله علیه معسر بوده و محتال جاهل به اعسار او باشد، محتال می تواند حواله را فسخ و به محیل رجوع کند». در نصوصی که مبنای فسخ و اقاله قرار گرفته اند ،تعبیر اعسار به کار برده نشده است؛ بلکه افلاس محال علیه را مبنای فسخ ذکر کرده اند. تعبیر اعسار در کلام علامه در قواعد الفقیه به کار برده شده است. ظاهراً معنای هر دو تعبیر عدم تمکن از پرداخت دین می باشد. پس از نظر عرف مفلس کسی است که از وفای به دین عاجز می باشد و همچنین است حال معسر در حالت عسر. مبنای حق فسخ در عقد حواله نیز ، مانند عقد ضمان  عدم وجود آنچه که عقد براساس آن، شکل گرفته است. یعنی تمکن مالی محال علیه و توان پرداخت حواله می باشد، که باعث لطمه بر رضای قراردادی و ایراد برقرارداد منعقده می باشد. همچنین ضرر محتال را در پی دارد که به موجب قاعده لاضرر نفی شده است.   گفتار سوم:  ضرر در مرحله اجرای قرارداد توجیهی بر حق فسخ قرارداد   الف : مفهوم تعهد، رابطه حق فسخ با تعهد ناشی از عقد، تقسیمات تعهد جهت پرداختن به مبحث عدم انجام تعهد به عنوان ضرر مبنای فسخ ، لازم است که ابتداً نگاهی به مفهوم تعهد و تقسیم بندی آن و رابطه بین حق فسخ و تعهدات ناشی از قرارداد کوتاه داشته باشیم. در تعریف تعهد یکی از نویسندگان حقوق مدنی این چنین می گوید: «تعهد رابطه حقوقی بین دو شخص است که بموجب آن متعهد له می تواند متعهد را ملزم به پرداخت مبلغی پول و یا انجام دادن چیزی و یا انجام دادن متعهدبه (که فعل یا ترک عمل معینی است) بکند. ممکن است تعهد (ولو بعضاً) در حین عقد حاصل گردد، مانند عقد بیع (ماده 338 ق.م) که به محض ختم ایجاب و قبول انتقال مالکیت (که نتیجه تعهد انتقال است) هم بروز می کند و ممکن است از آن بعداً ظاهر گردد مانند تعهد مقاطعه کار به ساختن خانه طبق نقشه معین. بنابراین، انتقال مال در عقود بدون تعهد امکان ندارد.[57]» ممکن است این سؤال در ابتدا به ذهن بیاید که ، چرا نویسندگان کتب حقوقی از ذکر ایجاد حق فسخ  درصورت عدم انجام تعهد، به عنوان یکی از آثار تعهد ، خودداری نموده اند. جواب این سئوال در این نکته نهفته است که اثر اصلی و مستقیم تعهد ایجاد التزام برای متعهد در مقابل متعهد له است و ظهور حق فسخ برای متعهد له فرع برحق الزام بوده و جزء آثار مستقیم آن نیست. در حقیقت هرگاه تعهد جنبه ی الزامی به خود گرفت، قانونگذار بیشتر نظر بر حفظ این لزوم و ساختار تعهد دارد تا تزلزل و از هم گسیختن آن ؛ این معنا در کتب فقهی عنوان «اصاله الزوم» دارد و در آثار حقوقدانان به وفور به چشم می خورد و به نظر می رسد نویسندگان قانون مدنی در ماده 219 این قانون نظر به همین اصل داشته اند. آنچه که جسته و گریخته از مدلول برخی از مواد قانون مدنی بدست می آید نیز ناظر بر همین وضعیت برای حق فسخ است (مواد 421، قسمت اول ماده 488، 422، 403و483 ق. م) . این حق عمدتاً به این خاطربه نفع ذی حق آن برقرار می شود تا در مواردی که از حیث الزام متعهد یا اجرای مفاد ، قرارداد به بن بست می رسد ، از آن سود جسته و با انحلال عقد خود را از تعهدات قراردادی و قانونی خلاصی دهد.[58] تعهدات ممکن است ناشی از یکی از این پنج عامل باشد : 1ـ عقد 2ـ شبه عقد 3ـ جرم 4ـ شبه جرم 5ـ قانون[59] . از آنجا که فسخ عملی است که با اراده متعهد انجام می گیرد و این عمل ارادی تنها در عقود قابل تصور است پس این مقوله به بحث درباره ی تعهدات ناشی از عقود می پردازد و با دیگر اسباب تعهدات کاری ندارد. ب : تعهدات جایز ، لازم ، اصلی و فرعی تعهدات ناشی از عقود خود به دو گروه: تعهدات جایز و تعهدات لازم تقسیم می شوند. در تعریف از این دو قسم تعهدات چنین گفته شده است : تعهد جایز به تعهدی می گویند که متعهد  هر وقت بخواهد بتواند آن را به هم بزند بدون اینکه حق خیار داشته باشد. زیرا حق خیار مختص تعهدات لازم است و تعهد جایز مستغنی از خیار است. تعهد لازم به تعهداتی می گویند که متعهد به دلخواه خود نتواند آن را بهم بزند مگر اینکه حق خیار داشته باشد. تعهد لازم هم دو قسم است: