* با توجه به فرصت های تجاری بسیار برای سرمایه­گذاری در پروژه­های صنعت نفت چگونه می­توان در جهت مدیریت حقوقی بهینه قراردادها با در نظر گرفتن تعادل منافع بین سرمایه­گذار و سرمایه­پذیر اقدام نمود؟ پرسش­های فرعی: * چه راهکارهای مدیریت حقوقی بهینه در توازن منافع در قراردادهای سرمایه­گذاری صنعت نفت وجود دارد؟ * موانع قانونی و عدم شفافیت قوانین تجاری موجود در جهت جذب سرمایه ­گذاران خارجی چیست؟ فرضیه ­ها: * اصلاح قراردادهای نفتی و جذاب­تر کردن آن برای شرکت­های عمده بین ­المللی با در نظر گرفتن منافع دوسویه سرمایه­گذار و سرمایه­پذیر نیاز به مدیریت حقوقی بهینه قراردادهای این صنعت دارد. * از راهکارهای مدیریت حقوقی بهینه در توازن منافع در قراردادهای سرمایه­گذاری صنعت نفت، قابلیت پیش ­بینی، شفافیت و قابلیت اطمینان از سودآور بودن این پروژه­ها برای طرفین در چهارچوب حقوقی حاکم بر این قراردادهاست. *وجود موانع قانونی و عدم شفافیت قوانین تجاری موجود در جهت جذب سرمایه ­گذاران خارجی از جمله ضعف_­­های موجود بر سر راه سرمایه­گذاری در صنعت نفت می­باشد. اهداف تحقیق: الف- بررسی علمی متغیرهای پیش رو در این موضوع از جمله ساختار توافق­نامه­های نفتی، قانون سرمایه­گذاری موجود و منافع طرفین سرمایه­گذار و سرمایه­پذیر در قراردادهای نفتی. ب- ارائه پیشنهاد کاربردی جهت حل مسائل پیش رو در خصوص چالش­های حقوقی عدم توازن سرمایه در قراردادهای صنعت نفت. گفتار اول: تاریخچه استخراج نفت در ایران و جهان و سرمایه­گذاری مستقیم خارجی در ایران 1-1-1. تاریخچه استخراج نفت در ایران و جهان ماده سیاه رنگی که از صخره‌ها می‌جوشید و به آن «روغن سنگ» می‌گفتند، برای سرخ‌پوستان آمریکا مصرف دارویی داشت و آن را شفابخش می‌دانستند. واژه‌ای لاتین و مشتق از «پترا» به معنای صخره و «اولیوم» به معنای نفت «پترولیوم» است. این واژه با «اویل»، کم‌وبیش در یک معنا به کار می‌رود. تولید تجاری نفت، نخست برای آن بود که شب را کنار زند و به خانه‌ها روشنی بخشد، اما رفته‌رفته با کشف دیگر خواص نفت، این هیدورکربور به کالای استراتژیکی تبدیل شد که بدون عرضه‌ مستمر و مداوم آن، ثبات و امنیت جهان به خطر می‌افتد. نفت در ایران از هزاران سال پیش به واسطه نشت طبیعی آن در مناطق جنوبی شناخته شده بود. در

ظاهراً، در اینجا تعهد ضامن مزبور به پرداخت یک دین احتمالی آینده، معلق به تحقق دین اصلی و عدم پرداخت آن توسط صندوق می باشد. التزام به پرداخت دین احتمالی مزبور در آینده هر چند ممکن است بتواند در قالب قرار داد مستقلی بر مبنای ماده 10 قانون مدنی قابل توجیه باشد اما با تعریف شرایطی که قانون مدنی برای عقد ضمان بر شمرده قابل انطباق نیست. این موضوعی است که در موارد مشابه در رویه قضایی مشاهده گردیده است. مثلاٌ در حکم شماره 177 مورخ 26/1/1329 شعبه 8 دیوان کشور در خصوص شخصی که در مؤسسه ای استخدام می شود و دیگری ضامن او می گردد که اگر در محاسبات کسر آورد، جبران خسارت کند، حکم دیوان دایر بر این است که این التزام، ضمان نیست و به این عنوان اعتبار ندارد ولی بر مبنای ماده (10) قانون مدنی نافذ است.(متین دفتری، 1378: 270) بنابراین مانع ضامن تلقی کردن این رکن مورد بحث در صندوق عمدتاً ناشی از عدم وجود دین یا سبب آن در هنگام قبول سمت ضمانت در صندوق می باشد که بنا به نظر مشهور فقها شیعه و به تبع قانون مدنی، امکان تحقق عقد ضمان را در آنجا دشوار می کند و لذا اطلاق عنوان ضامن به رکن مورد نظر از حیث مبانی فقهی وحقوقی با ایراد روبرو می گردد و بنابراین شاید بتوان در قالب قراردادی غیر از ضمان بر مبناای ماده 10قانون مدنی، آنرا در ساختار صندوق ها توجیه حقوقی کرد. رویه قضایی نیز همانطور اشاره شد موید این دیدگاه است. معذالک بنا به عقیده برخی از فقهای معاصر که مفهوم ضمان قرار دادی را عبارت از نفس تعهد و التزام به بدهی دیگری می دانند و معتقدند اگر حقیقت ضمان را نقل ذمه به ذمه یا ضم به ضم بدانیم آن گاه در چنین مواردی با ضمان مالم یحب روبرو خواهیم شد اما اگر ضمان را نفس تعهد ضامن در پرداخت دین دیگری بدانیم اشکالی بر مسئولیت بر مبنای ضمان قبل از مدیون شدن، هم وارد نیست. در نظر این فقها ضمان یک تعهدی است که به امر دیگری چون دین وابسته نیست و چون حقیقت عقد ضمان از نگاه آن ها به اراده موجب (ایجاب کننده) که در اینجا ضامن است ایجاد می گردد و طرف مقابل عقد مزبور یعنی مضمون له که آن را می پذیرد صرفاً در مقام آشکار کردن آثار آن بر می آید لذا هیچ اشکالی ندارد که قبل از ایجاد دین، این مسئولیت را بپذیریم.(موسوی بجنوردی،1385: 88) بر اساس این دیدگاه شاید بتوان رکن مورد نظر اساسنامه نمونه صندوق را نیز ضامن تلقی کرد و رابطه آن را با صندوق بعنوان مضمون عنه و سرمایه گذاران بعنوان مضمون له بر اساس عقد ضمان توجیه نمود.اما در مورد ضمانت سودآوری در صندوق های بادرآمدثابت، که علاوه بر ضمانت نقدشوندگی، تضمین سود معینی نیز پیش بینی گردیده است، شاید این سوال اساسی پیش آید که آیا این سود را می توان تضمین نمود یا خیر؟ در پاسخ بایدگفت؛ اگر سود حاصل شده، بیش ازمیزان تضمینی باشد به هنگام پرداخت، مازاد آن به عنوان بخشی از سود حاصله به تناسب در میان سرمایه گذاران تقسیم می‌شود، اما در صورتی که سود مزبور، در حدی کمتر از سود تضمینی، تحقق یافته باشد، پرداخت مابه التفاوت سود حاصله نسبت به سود موردتضمین، می تواند صرفا در قالب هبه ای از سوی ضامن به سرمایه گذاران توجیه گردد.

گفتارسوم) تحلیل حقوقی فعالیت صندوق

تحلیل حقوقی عملیات صندوق های سرمایه گذاری با تبیین ماهیت حقوقی معاملات اوراق بهادار که مهم ترین موضوع فعالیت آنهاست آشکار می شود. در به نظر می سد در جستجوی چیستی این معاملات  اگر معامله سهام کاملاً قابل تطابق با تمام شرایط و ویژگی های عقود معین مندرج در قانون مدنی هم نباشد، اما مقتضای ذات آنها با مقتضیات ذات یکی از عقود معین یکی باشد و تنها در اوصاف و شرایط تفاوت های جزیی داشته باشند ، پسندیده است که آن معامله را در قالب همان عقد معین تفسیر نماییم . فایده قرار دادن این معامله در چارچوب یکی از عقود معین این است که  مقیاس و شاقولی خواهیم داشت تا مقررات و تشریفات مذکور در کلیه دستور العمل ها و آیین نامه های بورس را  با قواعد کلی آن عقد بسنجیم و چارچوبی نظام مند از آن ها استخراج نماییم. لذا در اینجا نخست امکان تطبیق معامله سهام صندوق ها را با عقد مضاربه و سپس بیع مورد بررسی قرار می دهیم.

بنداول)مضاربه

به موجب ماده 546 قانون مدنی ایران «مضاربه عقدی است که بموجب آن احد متعاملین سرمایه می دهد با قید اینکه طرف دیگر با آن تجارت کرده و در سود آن شریک باشند». مضاربه اساساً قراردادی دو طرفه است که بین دو شخص حقیقی منعقد می شود. از گذشته با انتخاب این قالب،طرفین ملزم به یک قرارداد و شرایط استاندارد آن می شدند که تعیین می کرد هر یک از طرفین چه چیزی آورده و نیز چه سهمی در این سرمایه گذاری و تجارت دارند. یک طرف سرمایه را تأمین می کرده و طرف دیگر با آن سرمایه به تجارت می پرداخته است. در واقع اولین وجه مضاربه تأمین مالی بوده است . یعنی وجوه مورد نیاز بازرگانان را در اختیار آنان قرار می داده که وجه دیگر آن ، سرمایه گذاری است، چرا که افراد سرمایه های راکد خود  را از طریق آن به جریان می انداخته اند. سود حاصل از مضاربه به نسبت های مشاعی از پیش تعیین شده تقسیم می گردید و ثابت نبود. این نسبتها باید در هنگام عقد قرار داد تعیین می شدند، مثلاً مقرر می شد که سود به نسبت یک به یک، یا یک به دو و نظایر آن تقسیم شود و مبلغ ثابت در نظر گرفته نمی شد، چرا که سود قطعی وجود نداشت. پس تقسیم سود ، وجه دیگر مضاربه بود اما از وجه دیگر آن تقسیم ضرر است ، نباید غافل شد. ضرر که ظاهراً تنها متوجه مالک سرمایه می شود، در عمل بین مالک سرمایه و عامل کار تقسیم می شده است. عامل مضاربه نسبت به سرمایه در مقابل مالک سرمایه مسئول و ضامن نبوده ، بلکه تنها ملزم بوده بر اساس عرف و رویه بازرگانان عمل نماید و در صورتی که طبق عرف و رویه معمول عمل می کرد و با این وجود سرمایه نقصان می یافت، قسمتی از آن از بین می رفت و سودی حاصل نمی شد ، ضامن بازپرداخت آن نبود. در عوض ضرری که عامل متحمل می شد هزینه وقت و تلاشی بود که از دست داده،چرا که سود ثابت و قطعی و یا دستمزدی از سوی مالک سرمایه دریافت نمی کرد و در واقع ضرر هم تقسیم می شد. تقسیم ریسک شامل عامل هم می گردید.، چرا که فقط کار و تلاشش بی ثمر مانده بود ، اما سرمایه احتمالی اش از بین نرفته و محفوظ می ماند . عامل مضاربه تنها زمانی که از حدود اجازه خود در قرار داد یا از عرف بازرگانی عدول می کرد، در مقابل مالک سرمایه مسئول می بود. مسئولیت عامل در مقابل اشخاص ثالث ، عمدتاً مسئولیت قراردادی و به عهده شخص عامل بوده است. اجرای تعهدات قراردادی عامل به عهدهی خود او بوده و مالک سرمایه در این موارد دخالت نداشته است. مثلاً تحویل اجناس در زمان و مکان معلوم ، پرداخت مبالغ و غیره وظایف عامل بوده و مسئولیت تخطی از این موارد هم با خودش بوده و به مالک سرمایه سرایت نداشته است. در واقع عامل مضاربه با در اختیار گرفتن سرمایه، مسئولیت ناشی از تجارت را در مقابل اشخاص ثالث بعهده دارد. این رویه از جهتی شبیه نهاد مسئولیت محدود سرمایه گذاران در شرکت های سهامی و صندوق های سرمایه گذاری است که مدیریت اعمال تجاری به عهده مدیران است و مسئولیت صاحبان سهام ، محدود به مبلغ اسمی سهام شان می شود و فراتر از میزان سرمایه خود مسئولیتی در قبال اشخاص ثالث ندارند. در نبود صاحب سرمایه،این مسئولیت محدود،از او در مقابل تخطی عامل مضاربه از دستورات وی و عرف بازرگانی و ایجاد تعهدات مازاد بر مقدار سرمایه محافظت می کرد. (جعفری لنگرودی،1384،10). همچنین ، ریشه های تفکیک مالکیت سرمایه از کنترل و مدیریت عملیات تجارت، که در شرکتهای سهامی تکمیل شد را می توان در این رویه مشاهده نمود. بنابرآنچه گفته شد سرمایه، کار و سود سه رکن عقد مضاربه را تشکیل میدهند که به صورت مختصر هر یک را بررسی می کنیم: الف)سرمایه ای که مالک در اختیار عامل قرار می دهد : اولین رکن عقد مضاربه سرمایه ای است که باید اولاً وجه نقد و ثانیاً معلوم و معین باشد. منظور از نقد بودن این است که مضاربه به کالا و نیز اوراق بهادار و همچنین طلا و نقره باطل است. البته در مورد اخیر، اختلاف نظرهای فراوانی بین فقها وجود داشته و برخی فقها هم از امامیه و هم از اهل جماعت مضاربه با طلا و نقره را صحیح دانسته اند. حتی برخی فقهای عامه به درستی مضاربه کالا نیز فتوا داده اند (جعفری لنگرودی،1384، 51) و تفرشی 1377، 119). اما از نظر اکثریت فقها بر نقد بودن سرمایه مضاربه است .در حقوق ایران نیز نظر اکثریت پذیرفته شده و بنابر ماده 547 قانون مدنی سرمایه مضاربه باید وجه نقد باشد. ب) کاری که عامل برای اداره ی سرمایه و تجارت با آن به عهده می گیرد: عامل یا مضارب باید با سرمایه ای که مالک در اختیار او می گذارد تجارت کند .برای فهم حوزه تجارتی که می توان بر اساس مضاربه انجام داد ، از نظر برخی حقوقدانان ایران باید به ماده دو قانون تجارت و اعمال تجاری مصرح در آن رجوع نمود (تفرشی 1377، 125-116). ج) سودی که در نتیجه تجارت با سرمایه به دست می آید: هدف عمده و اصلی مالک و عامل از انجام مضاربه کسب سودی است که می بایست بین آنها تقسیم شود و باید به صورت جزء مشاعی از کل سود بدست آمده از قبیل ربع یا ثلث یا غیره باشد. این نسبت باید قبل از انجام مضاربه و هنگام عقد قرار داد معلوم باشد . در این که شرط خلاف مقرره فوق و تعیین قطعی سود چه اثری بر عقد دارد،قانون مدنی حکمی ندارد و بین حقوق دانان هم اختلاف نظر وجود دارد .اما دلیل تعیین سود به نحود مشاع این است که اساس مضاربه بر شراکت در سود است و از ان جا که سود در هنگام عقد، نه معلوم است و نه محقق الوقوع، باید به صورت حصه مشاع تعیین شود.(همان:125-116). همچنین در مواردی که حداقلی از سود به نحو معین برای صاحب سرمایه شرط شود، شرط و عقد باطل است ، زیرا چنین شرطی بر خلاف مقتضای عقد مضاربه ست. هرچند برخی حقوقدانان ممکن است بر اساس ماده 10 و 223 قانون مدنی آن را صحیح بدانند ، اما چنین عقدی دیگر مضاربه محسوب نمی شود و قرار داد مستقلی است. در قانون مدنی ایران ویژگی های عقد مضاربه به شرح زیر بر شمرده شده است : الف) عقد جائز:به موجب ماده 550 قانون مدنی مضاربه عقدی جائز است . در نفوذ شرطی که حق بر هم زدن عقد جائز را از دو طرف می گیرد بین حقوقدانان اختلاف است (کاتوزیان 1379،398). همچنین به موت و جنون و سفه احد طرفین و نیز در صورت ورشکستگی مالک و تلف شدن تمام سرمایه و ربح و در صورتی که انجام تجارتی که منظور طرفین بوده ممکن نباشد ، منفسخ می شود.

با پذیرش نظریه رکن بودن مدیر و متولی صندوق ها سوالی که مطرح می شود این است که قابل تغییر بودن مدیر و متولی این گونه صندوق ها چگونه قابل توجیه است؟ در پاسخ می توان گفت اصولاً لزوم و جواز عقود جزو آثار آنها نیستند بلکه از حکم قانونگذار ناشی می شود و قابل تغییر بودن مدیر و متولی هیچگونه ملازمه ای با وجود رابطه وکالت بین مدیران و شرکت ندارد، بلکه عزل و تغییر مدیر و متولی توسط مجمع از اختیاراتی است که قانونگذار به مجمع داده است و به همین دلیل نیز نمی توان عدم عزل و تغییر آنها را در اساسنامه صندوق پیش بینی کرد، در حالی که در عقد وکالت اصولاً امکان این امر وجود دارد. شاید بتوان آثار نظریه رکن بودن مدیر و متولی صندوق را نیز چنین برشمرد:

• اقتدار ارکان اداره صندوق مستقیماً از قانون است نه قرار داد:

راجع به مبنای رابطه مدیر و متولی با صندوق سرمایه گذاری این سوال مطرح می شود که آیا این مبنا قرار دادی است یا قانونی؟ با توجه به تعریف عقد در ماده 183 قانون مدنی که مقرر می دارد :« عقد عبارت است از اینکه یک یا چند نفر در مقابل یک یا چند نفر دیگر تعهد بر امری نمایند و مورد قبول آنها باشد» به نظر می رسد مبنای رابطه مدیر و متولی با صندوق قرار داد نمی باشد، زیرا مادام که مدیر و متولی سمت خود را قبول نکرده باشند نمی توان برای صندوق شخصیت حقوقی شناخت و آن را طرف قرار داد تلقی کرد. در حالی که در هر قرار داد باید دو طرف وجود داشته باشد، لذا باید گفت مبنای این رابطه قانون است. بدین نحو که قانون شرایطی را برای تشکیل صندوق مقرر کرده و در صورتی که این شرایط تحقق یابد صندوق ( شخص حقوقی) شکل می گیرد و مدیر و متولی از ارکان این شرکت محسوب می شوند. آنان با پذیرش سمت خود، اختیارات و وظایفی را که قانون و اساسنامه صندوق مقرر کرده است به عهده می گیرند.

• وظایف و اختیارات مدیر و متولی همان تکالیف و حقوق صندوق است:

وقتی پذیرفتیم که مدیر و متولی از ارکان صندوق است. اراده آن، اراده صندوق تلقی می گردد و از این رو مانند شخص طبیعی است که اصولاً دارای اهلیت استیفا و اجرای حق است و از این رو باید گفت مدیر و متولی صندوق در غیر از مواردی که اخذ تصمیم و اقدام درباره آنها در صلاحیت خاص مجمع است، دارای اختیارات لازم برای اداره امور صندوق (در حدود موضوع آن ) این همان موضوعی است که در مورد شرکت های سهامی در ماده 118 لایحه اصلاحی قانون تجارت بدان تصریح گردیده است ولی در اساسنامه صندوق های سرمایه گذاری بدان اشاره نشده است و با عنایت به نظریه «رکن بودن » مورد بحث، تصریح بدان شایسته به نظر می رسد.

• برای صندوق های سرمایه گذاری می توان در قبال اعمال زیان بار مدیر و متولی و ارتکاب برخی جرایم توسط آنان مسئولیت مدنی و کیفری فرض کرد:

اصولاً با فرض شخصیت حقوقی برای صندوق های سرمایه گذاری باید در قبال اعمال زیانبار مدیر و متولی و. .. و ارتکاب جرایمی توسط آنان، مسئولیت مدنی و کیفری در نظر گرفت. صندوق را به جزای نقدی، تعطیلی موقت، انحلال و یا. .. محکوم می کرد و صندوق را مسئول جبران خسارت هایی تلقی نمود که مدیر و متولی در خارج از حدود اختیارات خود ولی در حدود موضوع صندوق و یا حتی در خارج از حدود موضوع صندوق به اشخاص ثالث وارد می کنند. فرض مسئولیت مدنی و کیفری برای صندوق فقط بر مبنای نظریه رکن بودن مدیر و متولی قابل توجیه است. وقتی مدیر و متولی را رکن و به منزله جزئی از صندوق بدانیم این خود صندوق است که خسارت وارد کرده یا مرتکب جرم شده است در نتیجه باید آثار آن را متحمل شود. بنابراین با توجه به شخصیت حقوقی صندوق و اینکه اقدامات خارج از حدود اختیارات نماینده یا وکیل اصیل را متعهد نمی نماید، نظریه ای وکالت و نمایندگی نمی توانند توجیه کننده مسئولیت صندوق در قبال اعمال خارج از حدود اختیارات مدیر و متولی باشد و نظریه قراردادی بودن رابطه مدیر و متولی با سرمایه گذاران نیز با توجه به شخصیت حقوقی صندوق قابل توجیه نمی باشد اینجاست که به موجب نظریه دیگری سازمان تصمیم گیرنده یا مدیر جزء ساختمان و سازمان شخص حقوقی است؛ اندام یا عضوی است که به وسیله آن اراده شخص حقوقی اعلام می شود و فعالیتها شکل خارجی می گیرد. اگر مدیر گاه نماینده شخص حقوقی نامیده می شوند به همان اعتبار و معنی است که در حقوق عمومی گفته می شود «اعضای مجلس، نمایندگان مردم هستند». در حالی که اراده آنها مظهر اراده عمومی است و مجلس اندام تصمیم گیری در ساختمان حقوقی حکومت است.(کاتوزیان،1369: 59) صندوق که دارای شخصیت حقوقی مستقل می باشد اراده و تصمیمات خود را بوسیله ارکان سه گانه (مجمع، مدیر، متولی) که جزئی از بدنه صندوق و مظهر اراده شخص حقوقی می باشند اعمال می نماید و هر کار یا نقشی را خود به عهده می گیرد می توان گفت مستقیم و بدون واسطه اراده خود را ظاهر و حقوق و تکالیف خویش را اعمال می نماید و متولی و مدیر وجودی ممتاز در برابرش نمی باشند. سازمان مدیریت صندوق ها جزء ارکان آن است و اراده و تصمیم این سازمان، که به نام و بجای صندوق اتخاذ می شود، تظاهر اراده و تصمیم صندوق است. در واقع، دو عنوان گوناگون در مدیر و متولی وجود دارد که هر کدام به اعتباری مورد توجه قرار می گیرد. به اعتبار صندوق در سازمان مدیریت و نظارت، مدیر و متولی بیان کننده اراده شخص حقوقی و جزء پیکره آن هستند، لیکن به اعتبار شخصیت مستقل خودشان، اشخاصی تلقی می شوند که در مقام نمایندگی و و لایت تصمیم هایی برای دیگری می گیرند. پس، به اعتبار نخست، هر چه می کنند در واقع منسوب به شخص حقوقی است. (کاتوزیان،1380؛ 64)  همچنین حکم ماده 589 ق.ت. که مقرر می دارد: «تصمیمات شخص حقوقی به وسیله مقاماتی که به موجب قانون یا اساسنامه صلاحیت اتخاذ تصمیم دارند گرفته می شود ، نظریه رکن بودن مدیر و متولی و حسابرس را تأیید می کند.زیرا، در این ماده به جای نماینده یا نمایندگان از اصطلاح مقامات استفاده شده است. روشن است که « مقامات» الزاماً به معنای نمایندگان شخص حقوقی نیست و از آنجا که فرض وکالت یا نمایندگی الزاماً باید دو شخص وجود داشته باشند حال آنکه صندوق (شخص حقوقی) و سازمان نظارت و مدیریت آن یک شخص محسوب می گردند که قانون وظایف و اختیارات آنها را معین نموده است و آنها نیز طبق قانون به وظایف خود عمل نموده و دارای کلیه اختیارات لازم برای اداره امور صندوق می باشند.

گفتار دوم) تحلیل حقوقی ضامن

بر اساس ماده 20 اساسنامه نمونه صندوق سرمایه گذاری در صورتی‌که صندوق برای انجام هرگونه پرداخت از محل وجوه نقد خود به سرمایه‌گذاران وجوه نقد کافی در اختیار نداشته باشد، مدیر باید به موقع نسبت به تبدیل دارایی‌های صندوق به نقد اقدام کند تا وجوه نقد کافی برای انجام این پرداخت‌ها در حساب‌های بانکی صندوق فراهم شود. در صورتی که دو روز کاری قبل از موعد مقرر برای پرداخت، مدیر پیش‌بینی کند که وجوه نقد کافی در موعد مقرر در حساب‌های بانکی صندوق برای انجام این پرداخت‌ها فراهم نخواهد شد، موظف است تا پایان همان روز، کسری وجوه نقد را به ضامن اطلاع دهد. در این صورت ضامن موظف است حداکثر تا پایان روز بعد، میزان کسری وجوه مذکور را به حساب صندوق واریز کرده و درخواست صدور واحدهای سرمایه‌گذاری را از محل این وجوه به مدیر ارائه دهد تا واحدهای سرمایه‌گذاری به تعداد متناسب با وجوه پرداخت شده، به نام ضامن صادر گردد. پرداخت نقدی به صندوق در قبال دریافت تمامی دارایی‌های صندوق پس از دوره اولیه تصفیه به مبلغی که در محاسبه قیمت ابطال واحدهای سرمایه‌گذاری در پایان ان دوره بکار رفته است نیز از تعهدات ضامن برابر ماده44 اساسنامه است. همچنین در صندوق های سرمایه گذاری با درآمدثابت، علاوه بر ضامن نقدشوندگی، ضامن جبران خسارت یا سود نیز پیش بینی شده است. ﻛﻪ ﺑﺎزدﻫﻲ ﺳﺎﻻﻧﺔ ﻧﺎﺷﻲ ازﺳﺮﻣﺎﻳﻪﮔﺬاری ﻋﺎدی درﭘﺎﻳﺎن ﻫﺮﻣﻘﻄﻊ ﺗﻘﺴﻴﻢ ﺳﻮدیا درﻫﻨﮕﺎم اﺑﻄﺎل ﺗﻤﺎم ﻳﺎ ﺑﺨﺸﻲ از واﺣﺪﻫﺎی ﺳﺮﻣﺎﻳﻪﮔﺬاری ﺧﻮد ﻳﺎ در ﻫﻨﮕﺎم ﺗﺼﻔﻴﻪ ﺻﻨﺪوق در ﻓﺮآﻳﻨﺪ اﻧﺤﻼل در ﺻﻨﺪوق ﺣﺪاﻗﻞ ﻣﻌﺎدل آنچه در امیدنامه تعیین گردیده است از سوی ضامن ضمانت پرداخت صورت می گیرد. اکنون باید ببینیم آیا آنچه در اینجا به عنوان ضمانت از آن یاد می شود چقدر با عقد ضمان مورد نظر قانون مدنی مطابقت دارد؟ عقد ضمان برابر ماده 684 قانون مدنی عبارت است از اینکه شخصی مالی را که بر ذمه دیگری است بعهده بگیرد. فی الواقع ضمان، عقدی عهدی است که بین ضامن و مضمون له منعقد می گردد و در نتیجه آن ضمان، دین مضمون عنه (مدیون اصلی) را در مقابل مضمون له (طلبکار) بعهده می گیرد که بپردازد. بدیهی است که مضمون عنه هیچ گونه نقشی در این عقد ایفاد نمی کند و عقد بدون مداخله او منعقد می گردد. ماده 685 قانون مدنی ناظر به همین مطلب است. بنابراین باید گفت این رابطه حقوقی ضمانت بین ضامن و مضمون له که سرمایه گذاران می باشند منعقد می گردد و صندوق سرمایه گذاری بعنوان مضمون عنه نقشی در تشکیل آن ندارد. از ویژگی های عقد ضمان آن است که بعنوان یکی از عقود تبعی، بدنبال تحقق دین، منقعد می گردد و لذا در نظر مشهور فقها که در ماده 691 قانون مدنی نیز انعکاس یافته اگر دین مورد ضمان محقق نشده باشد و یا سبب آن بوجود نیامده باشد ضمانت از آن، ضمان مالم یجب و حکم آن بطلان ضمان مزبور است. حال با توجه به آنچه در خصوص مسئولیت ضامن مورد اشاره، ماده 20 و 44 اساسنامه نمونه گفته شد به نظر نمی رسد که در هنگام قبولی سمت توسط ضامن مزبور، دینی وجود داشته باشد و حتی در وجود سبب دین هم تردید جدی وجود دارد. چون اولاً تا زمانیکه سرمایه گذاران تصمیم به ابطال واحدهای سرمایه گذاری خود نگرفته اند نه تنها دینی وجود ندارد که حتی سبب آن هم حاصل نشده است و آن گاه که با درخواست آنها، واحدهای سرمایه گذاری اشان ابطال می گردد در صورت عدم وجود وجوه نقد کافی در صندوق، مدیر باید نسبت به تأمین آن از طریق تبدیل دارایی های صندوق اقدام کند و صرفاً در شرایطی که مدیر پیش بینی می کند وجوه مزبور در مدت مقرر قابل پرداخت نیست با انتقال دین به ضامن مورد نظر مسئولیت وی در پرداخت آن محقق می گردد.

• گروه مدیران سرمایه گذاری می تواند اختیار تصمیم گیری در مورد خرید، فروش یا حفظ مالکیت دارایی های صندوق را به هر یک از اعضای خود واگذار نماید؛ مشروط به اینکه روش تصمیم گیری در این زمینه و حدود اختیارات عضو مذکور را صراحتاً تعیین کرده باشد. البته در هر حال مسئولیت حقوقی کلیه اعمال و تصمیمات عضو مذکور به عهده گروه مدیران سرمایه گذاری خواهد بود لازم به ذکر است، تفویض اختیارات گروه مدیران سرمایه گذاری به غیر از آنچه در این تبصره قید شده، امکان پذیر نمی باشد.[148]
• همچنین مدیر سرمایه گذاری، گروه مدیران سرمایه گذاری یا عضو مجاز این گروه، نمی تواند قبل از اجرا یا ملغی کردن دستور خرید یک ورقه بهادار معین برای صندوق، دستور فروش همان ورقه بهادار را با قیمت یکسان برای صندوق صادر کند و بالعکس.[149]
• نکته قابل توجه دیگر اینست که افشای تصمیمات مدیر سرمایه گذاری یا گروه مدیران سرمایه گذاری یا عضو مجاز این گروه در مورد خرید، فروش یا حفظ مالکیت اوراق بهادار به نام صندوق پیش از انتشار اولین گزارش مالی صندوق پس از اخذ این تصمیمات، مجاز نیست مگر آنکه افشای این اطلاعات به موجب سایر مقررات مجاز شناخته شده باشد.[150]

بند سوم- مسئولیت مدیر و مدیران سرمایه گذاری

از آنجاکه «تصمیمات شخص حقوقی به وسیله مقاماتی که به موجب قانون یا اساسنامه صلاحیت اتخاذ تصمیم دارند گرفته می شود»[151]لذا نمی توان برای این مسئولیت خطیر ضمانت اجرائی در نظر نگرفت و مدیران را مقابل تصمیمات و اقداماتی که انجام می دهند پاسخگو ندانست از این رو باید نخست به این سوال پاسخ داد که مبنای مسئولیت مدیران چیست؟ آیا مدیران فقط در برابر صندوق های سرمایه گذاری مسئولند و صندوق بعنوان شخصیت حقوقی مستقل در برابر سرمایه گذاران و اشخاص ثالث پاسخگوی اقدامات آنهاست که به نام صندوق صورت می گیرد؟ ویا مدیران علاوه بر مسئولیتی که در قبال صندوق دارند ضامن رفتارهای خسارت بار خود در برابر اشخاص دیگر بصورت انفرادی یا مشترک با صندوق می باشند؟ در حقوق آمریکا در صورت تقصیر شرکتها و نهادهای مالی، امکان مراجعه به مدیران آنها وجود دارد و در مواردی که مدیران با حسن نیت عمل نکرده اند جبران خسارت بعهده آنهاست.(Fox,2008)در حقوق انگلستان درخصوص مسئولیت مدیران، رویه قضایی به مدت طولانی مسئولیت آنها را صرفا صورت ارتکاب تدلیس و تقلب می پذیرفت، اما این رویه از سال 1964 تغییر کرد و اکنون حوزه مسئولیت آنها گسترده تر شده به گونه ایی که حتی اظهارات غیرواقعی ناشی از بی احتیاطی آنها نیز برایشان ضمان آور است. (Farrar,1991:511 ) در قانون مدنی هلند، عدم مسئولیت مدیر مستقل درمقابل زیاندیده پیش بینی شده است. ماده 9 بخش 2 قانون مدنی هلند مقرر میدارد که هر مدیر در مقابل شخص حقوقی دارای وظیفه ایفای تعهدات به صورت کامل است. هر اشتباه یا خطای مدیر منجر به جبران خسارت شخص حقوقی توسط مدیر نمی شود، اما وی تحت شرایطی خاص باید خسارات آن را جبران کند. دیوان عالی هلند رأی داده است که خسارات شخص حقوقی توسط مدیر در صورتی جبران میشود که وی مرتکب تقصیر عمده[152]شده باشد. تقصیر عمده نه تنها اقدامی است که مدیر می دانسته منجر به ورود خسارت میشود , ویا باید از ورود خسارت ناشی از آن علم داشته باشد.(Vander,2009) در حقوق ایران با توجه به پذیرش «وجود اراده مستقل» برای اشخاص حقوقی توسط بسیاری از نویسندگان (کاتوزیان،1377: 108 و عیسائی تفرشی، 1378: 69) ممکن است گفته شود امکان طرح دعوی علیه مدیران وجود ندارد. از آنجا که مدیران جزء ارکان صندوق محسوب میشوند مسئولیت مدنی شخصی ندارند مگر در مواردی که قانون تصریح کرده باشد یا تحت پوشش شخصیت حقوقی با انجام فعل زیانبار نفع شخصی را دنبال کرده باشند.اما بایستی به این نکته نیز توجه نمود که بطور کلی اگر مسئولیت جبران خسارت را بر عهده صندوق قرار دهیم، در حقیقت زیان وارده، را مجدداً به زیان دیدگان تحمیل نموده ایم؛ چه اینکه با تحمیل زیان به صندوق این زیان در نهایت بر عهده سرمایه گذاران که همان زیان دیدگان هستند، قرار می گیرد..هر چند در اینجا صندوق می تواند بر اساس قواعد عمومی و در صورت تحقق موارد پیش گفته علیه مدیران خود طرح دعوی کند و جبران خسارات وارده به خودرا مطالبه کند.اما از مجموعه مقرراتی نظیر ماده 276 لایحه اصلاحی قانون تجارت، که در طرح دعوی از سوی اشخاصی که مجموع سهام آنها حداقل یک پنجم مجموع سهام شرکت باشد علیه اعضای هیأت مدیره به نام و از طرف شرکت سهامی را مجاز دانسته است و همچنین مفاد ماده 142 لایحه اصلاحی که می گوید: «مدیران و مدیرعامل شرکت در مقابل شرکت و اشخاص ثالث نسبت به تخلف از مقررات قانونی یا اساسنامه شرکت و یا مصوبات مجمع عمومی بر حسب مورد منفردا یا مشترکأ مسئول می باشند.» و همچنین ماده 65 اساسنامه نمونه صندوق های زمین و ساختمان مقرر شده است که؛ «در صورتیکه هریک از ارکان صندوق در انجام وظایف و مسئولیتهای خود تقصیر، قصوریا تخلف داشته باشد و از این بابت خسارتی متوجه صندوق گردد، شخص یا اشخاص مقصر یا متخلف مسئول جبران خسارت وارده خواهند بود. مرجع صالح به رسیدگی، حدود مسئولیت هریک را تعیین می کند. » اما از همه روشنتر آخرین دیدگاه قانو ن گذار در قانون توسعه ابزارها و نهادهای مالی جدید…در ماده 14 آن قابل دریافت است؛«. ..نهادهای مالی و. ..اشخاصی که بعنوان مدیران آنها انتخاب می شوند، در صورت نقض قوانین و مقررات مربوط به فعالیت هر یک از آنها متخلف محسوب می شده. ..» ماده 4آیین نامه اجرایی این ماده نیز مقرر می دارد؛«تخلفات مدیران صرفنظر از تخلفات شخص حقوقی تحت مدیریت آنها ،مستقلاً تخلف محسوب شده و مورد رسیدگی قرار می گیرد…»[153] یعنی تخلفات مدیران مستقلا تقصیر موجب مسئولیت آنها شناخته شده است. لذا به نظرمی رسد با توجه به موارد قانونی فوق در حقوق ایران نیز امکان مسئول شناختن مدیران، مستقل از صندوق فراهم باشد.[154] لذا با فرض مزبور،مسئولیت مدیران درمهم ترین موارد تقصیر آنها بررسی می کنیم:

الف) مسئولیت ناشی از نا کارآمدی در مدیریت سرمایه صندوق

صندوق های سرمایه گذاری با جذب سرمایه از اشخاص مختلف حقیقی و یا حقوقی و صدور گواهی سرمایه گذاری، در حیطه تخصصی موضوع فعالیت و مطابق اساسنامه و امیدنامه خود به فعالیت می پردازد. در حقیقت صندوق سرمایه گذاری، نماینده اعضای صندوق در اداره دارایی های صندوق است و موظف است که به عنوان یک شخص حرفه ای فعال در بازار ، نسبت به اداره دارایی های صندوق اقدام نماید. در نظام حقوقی فرانسه یکی از قراردادهایی که بین مالکین اوراق بهادار و نهادهای مالی منعقد می شود قرار داد« اداره سبد سهام»[155] است؛ در این نوع قراردادها سهام برای مدیریت به نهادهای مالی سپرده می شود و در نتیجه تعهد به اداره سهام، عنصر اساسی قرار داد به شمار می آید.(Verdot,1978:869) هرچند در خصوص صندوق سرمایه گذاری که موضوع بحث ما می باشد، سهام و دارایی هایی که توسط صندوق اداره می شود ، به خود صندوق مزبور تعلق دارد، ولی از این جهت که صندوق مزبور در خصوص نحوه اداره این سهام و دارایی ها در قبال اعضاء و یا سهامداران خود پاسخگوست و مسئولیت اداره آنها را بر عهده دارد، می توان قواعد و احکام قراردادهای اداره سهام را تا جائی که قابل پذیرش است ، در خصوص صندوق سرمایه گذاری نیز مجرا دانست. در نظام حقوق فرانسه، در خصوص مسئولیت کسانی که مسئولیت اداره سهام را بر عهده دارند، اختلاف نظر وجود دارد، برخی عقیده دارند، ظاهراً همان تعهداتی که بر عهده مدیر قرار می گیرد، بر نهاد مالی به عنوان نماینده ای که مسئولیت اداره سهام را بر عهده گرفته است، نیز تحمیل می شود. (Petel, 1988)بر اساس این دیدگاه، مسئولیت مدیر اداره سهام در حد مسئولیت مدیری است که اموالی به وی سپرده شده است تا به تشخیص خود آن را اداره نموده و نسبت به خرید و فروش آن اقدام نماید؛ در مقام مقایسه با نظام حقوقی ایران، این مسئولیت را می توان همانند مسئولیت شریکی دانست که اداره مال مشاع و یا اداره یک شرکت مدنی بر عهده وی نهاده شده است. برخی دیگر نیز معتقدند نهاد مالی همچون صندوق وظیفه اداره سهام را پذیرفته است و به عنوان وکیل وی عمل می نماید.(Vezian,1974 :335) بر اساس این نظریه، مسئولیت مدیر در حد مسئولیت یک وکیل می باشد و مسئولیت وی بایستی در چارچوب مسئولیت قراردادی تحلیل شود؛ در نتیجه نهاد مالی مسئول اداره سهام، همانند وکیل جز در صورت اثبات تعدی و یا تفریط مسئولیت ندارد. ایراد اساسی که بر نظریات قبل وجود دارد، این است که مسئولیت نهادهای مزبور، به عنوان اشخاص حرفه ای فعال در بازار، نادیده انگاشته شده است و مسئولیت ایشان بر مبنای مسئولیت یک شخص متعارف و نه یک شخص حرفه ای ارزیابی می گردد. امری سبب کاهش مسئولیت نهادهای مالی شده و در بسیاری از موارد، جبران خسارات وارده به زیان دیدگان را با مشکل مواجه می نماید. امروزه دکترین حقوقی فرانسه تمایل دارد تا مسئله نمایندگی و وکالت به صورت عام و مسئله اداره سبد سهام به صورت خاص، (Storck,2011:58)را در قالب مفهوم« وفاداری» تحلیل نمایند؛ چه اینکه این قرار داد با یک شخص حرفه ای منعقد می گردد و هدف از انعقاد این قرار داد تأمین نیاز مشتری به ارائه اطلاعات و مشاوره می باشد. البته باید توجه داشت که در عمل، وقتی نماینده و یا اداره کننده سهام، آزادی کامل داشته باشد، مثل وقتی که اداره سبد سهام به وی سپرده شده است، تکلیفی به ارائه مشاوره ندارد، چه اینکه بر اساس تعریف ارائه شده، خود اوست که باید تصمیمات لازم را اتخاذ نماید و خطرات موجود را ارزیابی نماید.(Leborgne, 1995:267) به عبارت دیگر زمانی که سرمایه گذار به جای ورود مستقیم در بازار اوراق بهادار نسبت به سرمایه گذاری در یک صندوق سرمایه گذاری، اقدام می نماید و هزینه های مربوط به اداره این صندوق ها را نیز می پردازد، بدین معناست که وی خواسته است تا تصمیم گیری در خصوص نحوه سرمایه گذاری در بازار و خرید سهام را به این نهادهای مالی واگذار نماید و بدین طریق سرمایه خود را از مخاطرات ورود مستقیم در بازار محفوظ بدارد؛ چه اینکه نهادهای مالی یاد شده با توجه به داشتن دانش و تجربه کافی و نیز با در اختیار داشتن نیروهای متخصص و با بررسی و تحلیل مرتب بازار، به صورت حرفه ای به خرید و فروش اوراق بهادار و یا دیگر دارایی های خود اقدام می نمایند. لذا این انتظار معقول وجود دارد که نحوه اداره دارایی ها از سوی این نهادهای مالی با نحوه اداره دارایی ها توسط اشخاص عادی متفاوت باشد. بر همین اساس می توان چنین نتیجه گیری نمود که در احراز تقصیر در اداره سهام بایستی اقدامات و تصمیم گیریهای صندوق های سرمایه گذاری را بر اساس اقدامات و تصمیم گیریهای اشخاص حرفه ای فعال در بازار مورد توجه قرار داد و در صورت هرگونه تخطی و یا کوتاهی، تقصیر نهاد مالی مزبور را محرز دانست. علاوه بر این یکی از مواردی که می تواند به عنوان تقصیر در اداره سهام به شمار آید، تجاوز مدیران و یا ارکان نهادهای مالی از حدود اختیارات اعطائی به ایشان است.  این موضوع در ماده 65 اساسنامه صندوق های زمین و ساختمان نیز پیش بینی شده است.

ب) مسئولیت ناشی ازعدم رعایت غبطه و مصلحت سرمایه گذاران

یکی از وظایف مهمی که بر عهده مدیران صندوق های سرمایه گذاری است ، رعایت غبطه و مصلحت سرمایه گذاران است. مدیران این نهادهای مالی بایستی به گونه ای عمل نمایند که حتی الامکان منافع سرمایه گذاران خود را تأمین نمایند. تعیین اینکه در چه مواردی، نهادهای مالی بر خلاف مصلحت عمل نموده اند، به ویژه در بازار اوراق بهادار، بسیار دشوار است و اگر قواعد و راهکارهایی برای تشخیص این موضوع از سوی قانونگذار ارائه نگردد، در بسیاری از موارد، زیان دیدگان نمی توانند این تقصیر را به اثبات رسانند. چه اینکه تعهد به رعایت مصلحت ، یک تعهد به وسیله است و به صرف اینکه یک نهاد مالی در نتیجه تصیم گیریها و اقداماتش ، زیانی را به سرمایه گذاران خود وارد آورد، بدین معنا نیست که این نهاد مالی به مصلحت عمل ننموده و مرتکب تقصیر شده است. در نظام حقوق فرانسه، قواعد اخلاقی، مانند رعایت « وفاداری»[156] و « بی طرفی»[157] که بر اساس اصول حرفه ای تعیین می گردد، به منظور حمایت از منافع سرمایه گذاران و تضمین یکپارچگی بازار وضع شده است؛ امروزه چنین به نظر می رسد که سرمایه گذاران می توانند با استناد به این قواعد، دعوای مسئولیت مدنی علیه کارگزاران اقامه نمایند. (Leborgne,1995 :263)بر اساس این قواعد اخلاقی، در عمل چنین انتظار می رود که یک نهاد مالی که به صورت حرفه ای به این کار اشتغال دارد، رأساً به نمایندگی از سرمایه گذاران خود ، مداخله لازم در خصوص سهام را انجام دهد، حتی اگر قراردادی که با وی منعقد نموده است، در بردارنده تعهدی راجع به ارائه مشاوره و یا اداره سهام نباشد. علاوه بر این قواعد کلی، قانونگذاران نسبت به وضع قواعدی برای تشخیص تقصیر در رعایت غبطه ومصلحت نیز اقدام نموده اند. به عنوان نمونه در بازار اوراق بهادار ایران ، با هدف جلوگیری از معاملات بیش از حد توسط صندوق های سرمایه گذاری به قصد کارمزد سازی برای کارگزار صندوق،« دستورالعمل پیشگیری از معاملات غیر معمول صندوق های سرمایه گذاری » در تاریخ 15/7/1391 به تصویب هیأت مدیره سازمان بورس و اوراق بهادار رسیده است.  بر اساس این دستورالعمل ، در صورتی که مدیر و کارگزار صندوق مستقل از یکدیگر باشند، برای کارمزد کارگزاری با اعمال تخفیفاتی سقف تعیین شده و کارگزار صندوق موظف است تخفیفاتی برای صندوق در نظر بگیرد که از این طریق از تحمیل هزینه های کارگزاری بی مورد به صندوق جلوگیری شود. مبنای وضع این دستورالعمل ، رعایت مصلحت است تامدیران صندوق اقداماتی را بر خلاف مصلحت سرمایه گذاران انجام ندهند.  بدیهی است، در صورتی که کارگزار صندوق، همان مدیر صندوق و یا شخص وابسته به آن باشد ، به دلیل تعارض در منافع، ضروری است که مقررات ویژه ای برای نظارت بر مدیران صندوق پیش بینی شود.  از این رو مقررات مربوط به تعیین سقف کارمزد کارگزار، در صورتی که کارگزار صندوق یا شخص وابسته به آن هم زمان سمت مدیر صندوق نیز به عهده داشته باشد، تشدید می شود و در هر روز از دوره محاسبه کارمزد کارگزار صندوق (که سه ماه یکبار خواهد بود) سقف مجاز معاملات صندوق تا روز مورد نظر بر اساس فرمولی خاص محاسبه شده و در آن دوره برای معاملات بیش از سقف مذکور، کارمزدی به کارگزار تعلق نمی گیرد.

مقدمه

1- بیان مسئله

صندوق های سرمایه گذاری،یکی از مهم ترین ساز و کارهای سرمایه گذاری در بازارهای مالی هستند که شرایط بازار را از نظر ریسک و بازده برای سرمایه گذاران مختلف به ویژه برای سرمایه گذاران مبتدی مساعدتر می کنند. این صندوق های سرمایه گذاری، با ایفای نقش واسطه مالی، در واقع، سرمایه گذاری افراد غیر حرفه ای را از حالت مستقیم به حالت غیر مستقیم تبدیل می کنند و در این رهگذر مزایای متعددی را هم برای بازار سرمایه و هم برای سرمایه گذار فراهم می آورند. بنابراین وجود آنها از یک سو، راهکار مناسب برای رشد کمی و کیفی بازار سرمایه و توسعه پایدارآن است و موجب افزایش سرمایه گذاری تخصصی و حرفه ای در بازار می گردد و از سوی دیگر ،نهادهایی مانند صندوق های سرمایه گذاری این امکان را پدید می آورند که از طریق تشکیل انواع سبدها با ترکیبات گوناگون اوراق بهادار که هر کدام دارای ویژگی خاص خود هستند در مجموع بتوانند ذائقه و سلیقه اکثر سرمایه گذاران را پوشش دهند و با توجه به امکانات و توانایی هایی که در اختیار دارند ،تلاش می کنند که سرمایه گذاری در بازار را جذاب تر و فرصت ها و انتخاب های بیشتری را با ریسک کمتر و بازده بالاتر ،برای سرمایه گذاران فراهم آورند. از آنجا که در بازارهای مالی نوپایی همچون بازار سرمایه ایران، اغلب سرمایه گذاران مبتدی و غیر حرفه ای هستند و حتی طبقات متوسط و تحصیل کرده جامعه نیز هنوز با ادبیات بازار سرمایه و فرهنگ سهامداری، آشنایی کافی ندارند به ویژه با کمبود نهادهای مالی ومتخصصین حرفه ای و با پایین بودن عمق و کارآیی بازار و تغییرات نسبتاً غیرقابل پیش بینی قیمت ها ، اهمیت و ضرورت گسترش سرمایه گذاری غیر مستقیم از طریق این نهادهای مالی بیش از بازارهای مالی پیشرفته ضرورت می یابد. از جهتی دیگر نارسایی قوانین و مقررات اقتصادی وتوسعه نیافتگی دانش حقوق مالی که متکفل تبیین جامع حقوق وتکالیف فعالان این بازار پیچیده است، سرمایه گذاری مستقیم در بازار سهام به ویژه برای سرمایه گذاران خرد را با اضطراب و بی میلی روبرو می کند از این رو، در قانون جدید بازار اوراق بهادار ،نهادهای واسطه مالی از جمله صندوق های سرمایه گذاری، پیش بینی و از سوی متولیان بازار مقدمات و شرایط لازم برای راه اندازی آنها فراهم گردید تا سرمایه گذاران با اطمینان بیشتر وارد بازار سهام شوند و از فرصت های سرمایه گذاری موجود در این زمینه به نحو مطلوبتر و با امنیت خاطر افزونتری دنبال کنند. این در حالی است که با وجود تاسیس وتوسعه روزافزون صندوق ها هنوز مبانی، ماهیت وساختار حقوقی آنها با ابهاماتی روبروست. قانون تجارت ایران بر اساس آخرین اصلاحیه خود در سال1347 و رویه های قضایی موجود هیچ گونه اشاره ای به این نهادها ی مالی و سرمایه گذاری نکرده و قالبهای حقوقی مشارکتی آن نیز که عمدتا بصورت شرکتهای تجاری است به جهت ماهیت انعطاف پذیر سرمایه صندوق های سرمایه گذاری که دارای سرمایه متغیر هستند و همواره امکان ابطال واسترداد واحدهای سرمایه گذاری آن برقرار است، عملاً امکان انطباق آنها با شرکت ها و یا سایر نهادهای سنتی قانون تجارت را دشوار ساخته است. قانون بازار اوراق بهادار مصوب 1384 نیز هر چند برای اولین بار به موضوع صندوق ها پرداخته اما از تعریف جامع و مانع آن در می گذرد و بی آنکه به ماهیت حقوقی و ساختار این نهاد مالی از حیث آثار و نتایج حقوقی مترتب بر آن بپردازد با تفویض اختیار تصویب اساسنامه به هیأت مدیره سازمان بورس و اوراق بهادار، صرفا زمینه تاسیس وراه اندازی آنها را فراهم کرد اما با تصویب قانون توسعه ابزارها و نهادهای مالی در سال 1388 گام هایی در جهت رفع برخی موانع و مشکلات حقوقی صندوق ها برداشته شد. و به مواردی همچون الزام سازمان ثبت اسناد به ثبت صندوق های سرمایه گذاری ،حدود مسئولیت سرمایه گذاران ،فرایند تأسیس ،فعالیت انحلال آنها ،حدود اختیارات و وظایف هر یک از ارکان و مراجع رسیدگی به اختلافات احتمالی پرداخته شد که بر همین اساس، صندوق ها از ارکانی نظیر مجمع،مدیر،متولی ،حسابرس، ضامن تشکیل می شوند که حسب اساسنامه، شرح وظایف و اختیارات هر یک بیان گردیده است اما تأسیس نهاد مزبور با چنین اهمیت مالی و اقتصادی و نتایج و کارکردهای توسعه ای تأثیر گذار آن از مبنا و هویت حقوقی منسجم و شفافی برخوردار نیست و اساساً فاقد پشتوانه نظری حقوقی روشن در روابط حاکم برارکان وآثارخود است که باید با تحلیل حقوقی روابط و سازواره های آن در سایه انطباق سنجی نهادها وابزارهای رایج حقوق تجارت همچون شرکت های تجاری ، که از پشتوانه بیش از نیم قرن تقنین وتجربه قضایی برخوردارند در تعمیم مبانی و راه حل های حقوقی این تأسیسات حقوقی تجاری به نهادهای مزبور به تدوین مبانی ،ماهیت و ساختار حقوقی شفاف و مبتنی بر کارویژه های اساسی آنها همت گماشت. در بررسی روابط حقوقی حاکم بر اجزای صندوق، بر پایه مبانی نظری متعارفی نظیر رابطه وکالت ، نمایندگی قانونی قرارداد… قابل طرح است اما با عنایت به شخصیت حقوقی این نهاد مالی ، نظریه رکن بودن هر یک از اجزای آن درتبیین ماهیت روابط حقوقی مزبور نیز قابلیت مطالعه می یابد چرا که بر اساس آن هر یک از ارکان در کلیت شخصیت حقوقی مستحیل می گردند و بر پایه اساسنامه و تصمیمات مجمع، روابط موجد حق و تکلیف خود را تنظیم می کنند. ماهیت حقوقی معاملات اوراق بهادار بعنوان موضوع فعالیت صندوق ها، بخش دیگری از هویت حقوقی آنها را می سازد که پس از دست یافتن به چیستی حقوقی اوراق بهادار ، عملیات اصلی صندوق را که به نوعی خرید و فروش اموال منقول تلقی می کنیم که در قانون تجارت ایران یک عملیات تجاری است.  بر همین اساس در تعیین قالب حقوقی متناسب با این عملیات به شرکت های تجاری از نوع سهامی آن نزدیک می شویم و با بررسی وجوه تشابه و تمایز به الگویی از شرکتهای تجاری سهامی با سرمایه متغیر دست می یابیم. بی شک واکاوی حقوقی این نهاد مالی با تحلیل مبانی تأسیس و اداره آنها و تشریح مجموعه ارکان و روابط این اجزای مختلفه با یکدیگر و با اشخاص دیگر در پرتوی اصول حقوق مدنی و تجاری داخلی است که می تواند به آشکار کردن سرشت و سرنوشت حقوقی آنها بیانجامد. بدین جهت موضوع مورد بحث در دو بخش که در هربخش طی چندفصل مورد مطالعه قرار خواهد گرفت. بخش اول با عنوان کلیات در فصل اول خود با تعریف وتبیین امر سرمایه گذاری و صندوق ها و سایر نهادهای سرمایه گذاری می پردازد ودر فصل دوم با بررسی مبانی تاریخی و سیر تکاملی صندوق های سرمایه گذاری در مقارنه با نهادهای سنتی حقوق تجارت ، مدارج تکامل و توسعه آنها تا رسیدن به انواع گوناگون آن در بازار های مالی دنیا و سپس ایران بررسی خواهد کرد و سپس مبانی وضرورتهای شکل گیری آنها از حیث مالی و اقتصادی و حقوقی موضوع فصل سوم می باشد. فصل چهارم این بخش نیز به انواع صندوق ها با توجه به کارکردشان می پردازد. دربخش دوم به مطالعه ساختار وماهیت حقوقی وقواعد حاکم بر تاسیس، فعالیت و ارکان صندوق ها می پردازیم. در فصل اول، ارکان صندوق از حیث مجموعه صلاحیت ها و ویژگی مورد نیاز، وظایف و اختیارات،مورد بررسی است و قواعد حاکم بر تأسیس و عملیات پذیره نویسی،ماهیت حقوقی آن، ، ساز و کار صدور و ابطال وهزینه های واحد های سرمایه گذاری و آغاز وپایان فعالیت و چگونگی تصفیه وانحلال در فصل دوم به تفصیل مورد تحلیل و تبیین قرار می گیرد. آنگاه با بررسی ماهیت ساختار حقوقی این نهاد مالی در پرتوی تحلیل حقوقی اجزای اساسی آن و تبیین قالب حقوقی متناسب با این نهاد مالی در فصل سوم خواهیم پرداخت. ودر فصل آخر به نظام قضایی صندوق ها از جهت بررسی جرائم وتخلفات واختلافات وشیوه رسیدگی به آنها، اختصاص خواهد داشت. بررسی مقایسه ای هر یک از اجزا وروابط حاکم بر صندوق ها با ارکان مشابه آن در شرکت های تجاری و بررسی ماهیت و ساختار حقوقی آن از حیث وظایف و اختیارات و تعاملات هر یک از این اجزا با یکدیگر و با سرمایه گذاران و یا حتی اشخاص ثالث موضوعی است که بی شک واکاوی آن از ضرورتهای جدی موضوع مورد بحث خواهد بود خاصه آن که هر یک از این روابط مبتنی بر عقود نیابتی و یا مشارکتی است که مستلزم رعایت شرایط و آثار خاصه آنها در حقوق مدنی است. بدیهی است ما حصل این مطالعه بین رشته ای که با عطف توجه به الگوهای موفق جهانی حقوق مالی در کشورهای آنگلوساکسن و مجموعه قواعد و ساختارهای سنتی حقوق تجارت داخلی و مبانی و ضوابط عقود مختلف حقوق مدنی و با مشارکت طلبیدن نظریات کارکردگرایانه حقوق اقتصادی معاصر که در کشور در حال توسعه ایران مورد نظر است. تلاشی است در جهت تبیین ماهیت وآثار حقوقی صندوق ها در نظام حقوقی ایران و آغازی است بر بررسی حقوقی سایر نهادها وابزار های مالی جدید که بدون این واکاوی های حقوقی نمی توان برای توسعه وتضمین فعالیت آنها در آینده، برنامه ریزی کرد.

2- سوالات اصلی

• تأسیس و توسعه نظامند نهادهای مالی و مشارکت تجاری جدید در بازار سرمایه ایران در چارچوب مبانی و ساختارهای موجود حقوق داخلی مبتنی بر چه مفاهیم وضرورتهای مالی –حقوقی ومتکی به چه قواعد واصول حقوقی است ؟
• آیا براساس سوابق وقواعدحقوق داخلی و متناسب با مقتضیات بازار سرمایه وهمچنین با عطف نظر به ضوابط صندوق های سرمایه گذاری می توان به الگویی قانونمندمبتنی بر مبانی وساختار حقوقی روشن در خصوص صندوق های سرمایه گذاری دست یافت که ضامن سلامت وامنیت حقوقی سرمایه گذاری دراین نهادها باشد ؟

3- سوالات فرعی

• مفهوم نظری وکارکردی صندوق سرمایه گذاری در بستر تحولات تاریخی آن تا به امروز چیست؟
• تشکیل صندوق های سرمایه گذاری مشترک در بازار سرمایه ایران مبتنی بر چه مبانی تاریخی و مبانی حقوقی _اقتصادی است ؟
• آیا با توجه به ماهیت حقوقی مجموعه روابط فیمابین ارکان صندوق های سرمایه گذاری وموضوع فعالیت و شیوه تاسیس واداره آنها می توان در پرتو قواعد عقود مشارکتی و نظام حقوقی حاکم بر شرکت های تجاری قالب حقوقی منسجم وشفافی برایشان پی ریزی کرد؟