همان طور که در پانویس رای اصراری مشاهده می کنیم ، حتی در میان مقامات دیوانعالی کشور نیز اختلاف نظر فراوانی مشاهده می گردد ، تعداد 31 نفر موافق رای دیوان و 22 نفر موافق با رجم متهم (رای دادگاه کیفری استان گلستان) می باشد ؛ این مسئله نشان دهنده این است که علیرغم صدور آرای بسیار متعدد و مشابه با موضوع مطروحه کماکان اختلاف نظر های شدیدی برای احراز شرایط احصان وجود دارد ؛ هر کدام از اعضای دیوانعالی کشور و حتی قضات دادگاه های کیفری استان گلستان حسب علم و شناخت خویش استنباط خاصی از موضوع می نمایند . در این خصوص رای اصراری شماره 8/12/85 (گفتار هفتم فصل دوم) قال توجه می باشد ؛ در آن پرونده نیز متهم قربانعلی با دختر همسرش مرتکب عمل زنا گردیده بوده که نتیجه این عمل شنیع نیز تولد طفلی از مجنی علیها بوده و در بدو امر نیز شاکیه اقدام به شکایت نمی نماید لیکن بعد از اینکه ملتفت می گردد که حامله شده است طرح شکایت نموده و آزمایش DNA نیز رابطه ابوت میان طفل متولد شده و متهم را منتفی نمی نماید ، علیرغم این موضوع هیئت عمومی (اصراری) دیوانعالی کشور با استناد به 1- شکایت شاکیه 2- گواهی پزشکی قانونی مبنی بر حاملگی شاکیه 3- اظهارات یکنواخت وی و رسیدگی به کیفیت وقوع جرم 4- اقاریر صریح متهم 5- امکان استمتاع متهم از همسرش … موجبات حصول علم متعارف برای اثبات زنای محصن را محرز دانسته است ؛ این برخورد دوگانه صرفاً در پناه استنباط قضایی و علم شخصی قضات و مقامات صادر کننده آراء قابل توجیه و توضیح می باشد . در پرونده ای که از نظر گذشت ، وقوع زنا با تردید مواجه نبوده اما احراز شرایط احصان متوجه تردید شده و در این راستا اکثریت مقامات دیوانعالی کشور به قاعده درء متمسک شده و رای به سقوط رجم صادر نموده اند . این مسئله در راستای ماده 120 ق.م.ا (1392) می باشد که مقرر می دارد :« هرگاه وقوع جرم یا برخی از شرایط آن و یا هریک از شرایط مسؤولیت کیفری مورد شبهه یا تردید قرار گیرد و دلیلی بر نفی آن یافت نشود حسب‌مورد جرم یا شرط مذکور ثابت نمی‌شود» .

بخش دوم : زنای محصنه

در این بخش مباحثی پیرامون تاثیر علم قاضی و احراز و تحقق زنای محصنه مطرح می گردد .

گفتار اول : عدم احراز شرایط احصان

عدم کفایت ادله در حصول علم متعارف به زنای محصنه موجب سقوط حد رجم می گردد . 1- شرح پرونده : با قتل آقای سیروس ، همسرش گلشن تحت نظر قرار گرفته و دو قطعه عکس از او یافت می شود که متعلق به آقای یوسف است . متهم (یوسف) به آشنایی با مرحوم سیروس و 4 بار زنای محصنه با بانو گلشن اقرار میکند ولی در دادگاه منکر بزه می شود . دادگاه عمومی ارومیه ، بانو گلشن را به اتهام معاونت در قتل شوهرش و زنای محصنه با آقای سیروس و جنایت نسبت به میت با توجه به اقاریر متهمه ، …… به سنگسار محکوم کرده است .با اعتراض وکیل متهم ، پرونده به دیوانعالی کشور ارسال می شود . شعبه 31 دیوان در مورخه 25/2/75 – شماره دادنامه 231/114 رأی صادر میکند : «…. اولا : مستند دادگاه در اثبات جرم زنای محصنه مشخص نیست ( از طریق علم یا اقرار) ،ثانیا : متهمه در جلسه دادگاه منکر بزه شده و طبق ماده 71 با انکار بعد از اقرار حد رجم ساقط می گردد ، ثالثا : زن محصنه زنی است که دارای همسر دایمی بوده و همسرش وقتی عاقل بوده با او جماع کرده و امکان جماع با شوهر را داشته باشد و از طرف دیگر چون متهمه چندین بار با شوهرش به اختلاف شدید که حتی یک بار یا دو بار آن منجر به طلاق شده داشته است، لذا رأی صادره نقض می گردد….». به هر حال رأی صادره بعد از نقض از سوی شعبه 31 دیوان به دادگاه همعرض ، شعبه اول دادگاه عمومی ارومیه ارسال شده است و دادگاه مذکور نیز با تلقی حصول شرایط کامل احصان در خصوص متهمه و یا استناذ به علم و یقین خود ، به استناد مواد 105 و 83 ق.م.ا حکم به رجم صادر کرده است. با اعتراض شکات ( اولیا مقتول و وکیل ایشان ) پرونده به شعبه 31 ارجاع شده و چنین رأی صادر نموده است : « دادگاه به علم ،استناد کرده ( شعبه 1 ارومیه ) دادگاه بدوی ( شماره 5 ارومیه ) با این استدلال که دادگاه بدوی هم به علم استدلال کرده یا طبق اقرار متهم ، اتهامش را ثابت داشته ، بنابراین علل و جهات نقض با هم متفاوت است و موضوع اصراری نمی باشد ، از جمله قراینی که دادگاه با آن به علم رسیده است ، ثبوت جرم زنا متهمه به موجب دادنامه قبلی است که این استدلال صحیح نیست ، چون دادگاه بدوی عمل را منافی عفت غیر از زنا خوانده است و به 99 ضربه شلاق محکوم کرده است ، در مورد ماده 83 امکان بهره مندی متهمه از شوهرش سوالی از متهمه نشده و قراینی که دادگاه به آنها استناد کرده با یکدیگر تناقض دارند زیرا از سویی به اختلاف چندین و چند ساله وی با همسرش اشاره داشته که حتی کار به طلاق هم کشیده ، لیکن از طرف دیگر کمک به پاک کردن سبزی را دلیل تمتع جنسی خوانده لذا دادنامه نقض می شود ضمن اینکه با انکار بعد از اقرار به زنای مستوجب رجم ، رجم ساقط می گردد ( ماده 71)» .( اداره وحدت رویه دیوانعالی کشور، 1390 ، جلد 4 ، 319) پرونده این بار به شعبه 19 دادگاه عمومی ارومیه ارسال شده است ، متهمه به کل منکر هرگونه رابطه با یوسف می شود و طوری برخورد می کند که گویا اصلا شوهری به اسم سیروس نداشته و در مورد رابطه زناشویی با شوهرش گفته رابطه طبیعی داشتیم ؛ دادگاه با توجه به انکار متهم ، که آنرا قرینه ارتکاب بزه خوانده به استناد ماده 105 و احراز ماده 83 حکم به رجم وی صادر کرده است . با اعتراض متهمه و وکیل مدافعش پرونده به شعبه 31 ارجاع شده است . شعبه 31 دیوان در مورخه 16/2/76 تشکیل جلسه داده و با این استدلال که :« شعبه 19 ارومیه ، با وجود انکار متهمه صرفا به اظهارات قبلی متهمین و قراین و امارات او، علم نوعی حاصل کرده و حکم به رجم وی صادر کرده و مواردی که ذکر کرده همان موارد قبلی است که مخالف ماده 71 ق.م.ا است .به علاوه ، عمده ی قراین و جهات استنباط شده در آرا دادگاه ها از اقرار اولیه متهم اتخاذ شده که با انکار بعدی وی جنبه اثباتی خود را برای ثبوت رجم از دست داده است ….» و قضیه را اصراری تشخیص داده است. (اداره وحدت رویه دیوانعالی کشور، 1390 ، جلد 4 ، 321) در نهایت نیز در رأی اصراری شماره12 مورخ 14/7/77 هیات عمومی دیوان ، به این شرح رأی صادر نموده است :«….نظر به اینکه به استناد ماده 83 ق.م.ا به عنوان زنای محصنه حکم به رجم صادر گردیده است و طبق ماده 86 و سایر مقررات ، قانون مزبور و موازین شرعی ، محصنه بودن زانیه منحصر به داشتن همسر دایمی نیست و با توجه به محتویات پرونده کلیه شرایط احصان محقق نمی باشد . لذا دادنامه شعبه 19 دادگاه عمومی ارومیه نقض می گردد».[39] 2- تاثیر علم قاضی در رأی صادره دلایلی که در این پرونده موجود است شامل این موارد می باشد : 1 – اقاریر متهمه 2- کشف عکس های زانی و زانیه ( قاتل) و شماره تلفن او که خانم گلشن ( متهمه ) به شکل ماهرانه ای آنها را در لباس هایش مخفی نموده است 3 – تناقضات میان اظهارات متهمه 4- بیان علایم و آثار موجود در شکم زانیه توسط زانی و تشخیص عینی پزشک قانونی 5- انگیزه قتل که رابطه جنسی بوده است. 6- انکار بعد از اقرار ناشی از تلقین و آموزش اطرافیان در زندان بوده است. 7- انزجار و تنفر از شوهر (مقتوله) 8- دادن کلید خانه به زانی (یوسف ) 9- اقرار متهمه به اینکه در شب قتل از شوهرش می خواهد در اتاق او بخوابد اما مقتول به او می گوید «فرزندش (دختر) تب دارد ، پیش او بخواب» که نشان دهنده امکان تمتع جنسی است . لهذا شعبه 31 دیوان علیرغم وجود دلایل فوق الذکر استدلال دادگاه به محکومیت متهمه به زنای محصنه را نپذیرفته است . ما درجایگاه نقد و بررسی قرار نگرفته ایم اما گویا علت اصلی نقض حکم ، معین نبودن آن است که حکم شعبه 19 و شعبه هم عرض آن مستند به اقرار بوده است یا علم قاضی ، هرچند که استناد به ماده 105 ق.م.ا شده است ولی چون هنوز زنا ثابت نشده است ،ورود به احصان صحیح نیست ؛ عده ای اعتقاد دارند با وجود انکار بعد از اقرار در زنای مستوجب رجم ، دیگر جایی برای علم قاضی باقی نمی ماند .اما بهتر است قایل به این باشیم که اولا 4 بار اقرار در دادگاه نبوده است بلکه در تحقیقات مقدماتی بوده است و لذا دادگاه می تواند به استناد علم خود رأی صادر کند و انکار بعد از اقرارهایی که صورت گرفته ، موضوع ماده 71 نیست .البته عده ای اعتقاد دارند نباید وارد ماهیت علم قاضی ومستندات آن شد و فقط باید از لحاظ شکلی رسیدگی کرد .( اداره وحدت رویه دیوانعالی کشور، 1390 ، جلد 4 ، 329) به هرحال شعبه 31 دیوانعالی کشور با وجود دلایلی که در پرونده موجود بود و علیرغم استناد قضات دادگاههای شعبه 5 و 11 ارومیه به علم خویش در اثبات زنای مستوجب رجم اقدام به نقض رأی نموده است .

گفتار دوم :عدم حصول شرایط احصان

در این پرونده ، عدم توانایی شوهر متهمه در ارضای جنسی او موجب سقوط شرایط احصان در متهمه گردیده و لهذا حد رجم ساقط شده است . 1- شرح پرونده با قتل آقای یدالله ، مامور انتظامی در مورخ 24/11/75 ، مامورین به همسر او بانو شاهگل مظنون شده و او تحت تعقیب قرار می گیرد . بانو شاهگل در اظهارات اولیه خود اعلام می دارد که :« دو سارق به خانه وارد شده و در حالیکه سر و روی خود را پوشانده بودند آقای یدالله را می شکند …» ؛ اما فرزندان او اظهار می دارند :«پدر و مادرمان با هم اختلاف داشته اند ، چون پدرمان او را از رفتن به مغازه منصور منع می کرد …» . تحقیقات از آقای بهاالدین (منصور) آغاز می گردد و ایشان اقرار به رابطه نامشروع و قتل مرحوم می نماید و همچنین خانم شاهگل اظهار می دارد که :«همسرم نمی توانست مرا ارضا کند و ماهی یکبار با من نزدیکی می کرد و من با اجنبی زنا کردم و در قتل دخیل بودم » .(اداره وحدت رویه دیوانعالی کشور، 1390 ، جلد 4 ، 380) شعبه 4 دادگاه عمومی سنندج در مورخ 6/12/75 طی دادنامه شماره 1390 ضمن اینکه در هنگام اخذ آخرین دفاع ، متهمین اقرار به زنا داشته اند ، حکم به رجم متهمه و همچنین صد ضربه شلاق حدی برای متهم دیگر (منصور) به استناد اقاریر آنها صادر می کند .اما شعبه 11 دیوانعالی کشور در دادنامه شماره 4/11 مورخ 24/1/76 ، در پی اعتراض وکیل متهمه اقدام به نقض رأی صادره می نماید به این شرح که :«…. در خصوص آن قسمت از دادنامه که طی آن ، محکومه (بانوشاهگل) را به حد رجم محکوم کرده … با توجه به مسئله 10 جلد تحریرالوسیله