2-6- پاسخ به برخی اشکالات درزمینه وکالت بلاعزل : اشکال اول : یکی ازاشکالاتی که دروهله اول به ذهن می رسد این است که اگرجواز یا مقتضای ذات عقد وکالت باشد ، میبایست شرط عدم عزل ، شرط باطل ومبطل محسوب گردد ، چون این شرط برخلاف مقتضای ذات عقد است چنانچه این موضوع درماده 233 ق . م به صراحت آمده است نه اینکه شرط اخیرصحیح وفقط اثرآن ممنوعیت تکلیفی عزل وکیل باشد ،به طوری که اگرموکل علیرغم چنین شرطی وکیل خود را عزل نمود ، او ازسمت خود خلع گردد وفقط برای او حق استفاده از احکام تخلف شرط باقی بماند . پس یا باید اثروضعی این شرط پذیرفته شود و وکیل درصورت مخالفت موکل بتواند به اقدامات خود ادامه دهد یا معتقد به باطل ومبطل بودن این شرط شد . درپاسخ گفته میشود : اگرشرط مزبور درعقد وکالت به این معنا باشد که وکیل حتی درصورت مخالفت ومأذون نبودن همچنان درسمت وکالت خود باقی بماند ،این شرط قطعاً خلاف مقتضای ذات عقد وکالت است ، مانند جایی که درعقدبیعی شرط عدم مالکیت مشتری برمبیع شود اما اگرمفاد شرط فقط وکیل بودن بدون عزل[116] باشد ، نتیجه چنین شرطی هیچ منافاتی با عقد وکالت ندارد واین شرط خلاف مقتضای عقد محسوب نمی گردد . چون معنای این شرط فقط بازنگردیدن موکل از اذن خود میباشد نه وکالت بدون اذن . لذا دراین صورت با عزل ،وکیل می تواند ازآثارخیارتخلف شرط بهره ببرد ، هرچند ازسمت وکالت برکنارمی گردد .[117] اشکال دوم : یکی دیگراز انتقادات معروف دراین مورد نقض این نظریه به وصیت عهدی است . چون درمورد وصیت عهدی ، وصی بعدازمرگ موصی به انجام خواسته او می پردازد ، پس دراین صورت وصیت ازعقود یا ایقاعات اذنی میباشد چرا که با مرگ موصی همچنان وصیت پابرجاست درحالی که مرگ ازقطعی ترین عوامل انقطاع اذن محسوب می گردد پس مبنای استدلال درجوازتصرف درچنین مواردی نباید عنصراذن باشد تا بعداً گفته شود این اذن حدوثاً وبقائاً دارای نقش محوری است . در پاسخ گفته میشود : اگرثابت شود که حقیقت وصیت ، استنابه درتصرف بعد ازمرگ است ، این اشکال وارد است ولی ، ماهیت وصیت عهدی استنابه درتصرف نمی باشد بلکه حقیقت آن عبارت ازاحداث ولایت درتصرف است .[118] درواقع عامل ولایت ، عنصر مشخص وصیت عهدی میباشد . برخی محققان دربحث ازماهیت عقود جایزولازم تحلیلی را مطرح نموده اند که درتبیین این اشکال مؤثراست مطابق این نظر ، جواز تسلط برمال دیگری به دو دسته ی کلی تقسیم می شود : گروه اول به اذن مالک مسلط ومتصرف میباشند این گروه درواقع به نیابت از مالک کاررا انجام می دهند . گروه دوم به سبب ولایتی که به آن ها داده شده حق تصرف درمال دیگری را پیدا میکنند چه این ولایت ازطرف شخص ولی باشد ، مانند ولایت وصی برمال محجوران وچه ازطرف شرع ، این گروه درواقع دیگربه نیابت کاری را انجام نمی دهند بلکه به عنوان ولایت ، متصرف ومسلط میباشند . مطابق این تقسیم بندی هرنوع توان تصرف ازجانب دیگری به معنای این نیست که آن تصرف مستند به اذن شخص منوب عنه می باشد تا ازمصادیق عقود اذنی محسوب گردد .بلکه دربعضی موارد این توان تصرف ناشی ازولایتی است که به آنهاداده شده . بنابراین وصیت عهدی ازنوع احداث ولایت است نه استنابه درتصرف . اشکال سوم : ازدیگراشکالات مطرح شده برماهیت عقود اذنی مسأله عزل وکیل توسط موکل است . دراین حالت مقررشده که به صرف عزل موکل ، وکیل عزل نمیشود بلکه باید خبرعزل به اوبرسد . لذا اگردراین بین وکیل کاری انجام دهد ، همچنان آن را اعمال منتسب به موکل محسوب می شود .[119] حال چگونه می توان بین اذنی بودن عقد وکالت که با انقضای اذن ازبین می رود وبقای وکالت این وکیل علیرغم نبود رضایت موکل ، جمع نمود ؟ آیا این مسأله به این معنی نیست که اذن درعقود اذنی نقش محوری ندارد ونباید قوام این دسته ازعقود را بربقای اذن دانست ؟ درپاسخ به این سؤال می توان گفت که : آنچه درتحلیل این مسأله می توان گفت این است که آیا این حکم ، حکم اولی محسوب می شود ،یا حکم ثانوی ؟ به بیان دیگرآیا این وکالت یک نوع وکالت حکمی است یا وکالت واقعی؟ درصورتی که این حکم، حکم اولی باشد واین وکالت ، واقعی باشد اشکال مطرح شده وارد است . اما اگرمبنای این وکالت حکم ثانوی باشد ویک نوع وکالت حکمی محسوب گردد دیگر این حکم خاص مشکلی با اصل مبنای عقد وکالت نخواهد داشت زیرا مسئولیت موکل دربرابر اعمال حقوقی چنین وکیلی که تنها به حکم ظاهر ، نماینده موکل است ریشه قراردادی ندارد . درتوضیح این مطلب باید گفت گاهی شارع به حسب مصالحی با وجود اینکه تراضی دربین نمی باشد آثاریک قرارداد را نافذ می داند واین چنین قراردادهایی اصطلاحاً عقود حکمی نامیده می شود یعنی احکام وآثارآن عقود بدون وجود واقعی آنها جریان می یابد این مسأله درفقه بی سابقه نمی باشد مانند عقد کفالت . با این که کفالت ازعقود محسوب می شود ومحتاج به رضایت شخص کفیل[120] می باشد درمواردی فردی ملزم به احکام کفالت میباشد حتی اگرهیچ نوع عقدی بین او ومکفول عنه واقع نشده است ومورد این کفالت حکمی جایی است که فردی دیگری را ازتحت اقتدار ذی حق یا قائم مقام او بدون رضای او خارج کند ، چنین فردی درحکم کفیل است وباید آن شخص را حاضرکند.[121] والامی بایست ازعهده حقی که براوثابت شده برمی آید[122] این نظریه درمورد عقد وکالت نیز منطبق است چون نفوذ عزل موکل پیش از آگاه شدن وکیل باعث ضررهای نامتعارف وکیل واشخاص ثالث می شود شارع این حکم ضرری را مرتفع کرده است . به بیان دیگر قاعده اولیه این است که وکالت به عزل وکیل ازبین برود ولی ایجاد ضررنامشروع باعث می شود شارع آن را تا به آگاه شدن وکیل درقالب حکم ثانوی باقی گذارد و وکالت حکمی را درمورد این وکیل فرض نماید .