گفتارپنجم: استقلال و بی‌طرفی در رویه قضایی دادگاه حقوق بشر اروپا در میان دادگاه‌های بین‌المللی و منطقه‌ای آرای بی‌شمار و درخور توجه‌ای در خصوص موضوع مورد بحث دارد[33]. از نظر این دادگاه: «دادگاهی که با فقدان استقلال و بی‌طرفی ایجاد شده باشد تحت هیچ شرایطی نمی‌تواند محاکمه عادلانه را برای افرادی که به آن رجوع می‌کنند تضمین نماید[34].» این دادگاه در قضیه گوجا علیه مولداوی[35]تصریح می‌کند: «در یک‌ جامعه دموکراتیک هم مراجع تعقیب و هم دادگاه‌ها باید از  فشار های سیاسی در امان باشند.» دادگاه ارو پایی حقوق بشر اصل استقلال و بی‌طرفی را به چهار دسته عینی‌‌ـ‌‌ ساختاری، ذهنی‌ـ‌ شخصی تقسیم نموده است. معیار عینی ساختاری اصولاً به موضوعی خاص و موردی ویژه، غیرمرتبط است، نقض این دو معیار به اصل استقلال و بی‌طرفی به صورت کلی و نه به لحاظ مورد خاص آسیب می رساند؛ هرچند که ممکن است از عدم رعایت این دو ضابطه شخص نیز دچار آسیب گردد. معیار ساختاری بدین معنی است که این تصمیمات بصورت نظاممند و از طریق یک تشکیلات منظم به اجرا در آید. معیار ساختاری در واقع ضامن اجرای منظم تضمینات استقلال و بی‌طرفی عینی است. معیار عینی بدین معنی است که تضمینات اصل استقلال و بی‌طرفی دادرسی در عالم خارج موجود و قابل رؤیت باشد. معیار عینی نوعی است و به موردی خاص نظر ندارد. دادگاه اروپائی حقوق بشر در خصوص معیار ساختاری فقط به این بسنده نموده است که اصل استقلال و بی‌طرفی باید ساختاری باشد و نقض ساختاری اصولاً باید مرتفع گردد و نمی‌توان با بقاء نقض ساختاری از طریق عملکرد مقامات قضایی نسبت به تصحیح موضوع اقدام نمود(قربانی:1384‌:204). معیار ذهنی‌ـ شخصی به دو معیار نوعی ذهنی و شخصی قابل تفکیک است. جامع این دو معیار التفات به موضوع و شخص خاص است. معیار شخصی در قلمروی عملکرد قاضی واحد و یک پرونده خاص به ارائه شاخص می‌پردازد و معیار ذهنی به مسأله نفع یا عدم نفع شخصی مستقیم یا غیر مستقیم  مقام خاص در پرونده خاص مرتبط است(قربانی:1384‌:208). دادگاه حقوق بشر اروپا، روش انتصاب اعضای دادگاه، طول مدت خدمت آنان، وجود تضمین‌هایی در برابر فشارهای بیرونی و پاسخ به این پرسش که‌ آیا نهاد قضایی نمود استقلال را ارائه داده است یا خیر، را برای تصمیم‌گیری در خصوص این مضوع ‌که آیا دادگاهی از استقلال برخوردار است، مورد ملاحظه قرار داده است(Mole and Harbi:2006:31). در قضیه کمپل و فل علیه انگلستان[36]این دادگاه اذعان نمود: «برای تعیین این‌که آیا یک نهاد [قضایی]  می‌تواند خصوصاً از قوه مجریه و اصحاب دعوا مستقل باشد یا نه، باید به شیوه انتصاب اعضای آن، مدت تصدی مناصب، وجود تضمین‌هایی برای مقابله با فشارهای بیرونی و این موضوع که آیا نهاد ظهور استقلال را ارائه داده است یا خیر، توجه شود.» آن‌چه که برای دادگاه حقوق بشر اروپا با اهمیت می کند این است که مؤلفه‌های استقلال و بی‌طرفی در عمل توسط دادگاه‌ها رعایت شوند و شکل رسمی یا ظاهری آن در مقایسه با عمل چندان با اهمیت نیست. از اینرو این مرجع در قضیه کلین و دیگران علیه هلند[37]تصرح می‌کند: «با وجود این‌که مفهوم تفکیک قوا بین نهادهای سیاسی و حقوقی و نهاد قضایی در رویه این دادگاه اهمیت فزاینده‌ای یافته است، اما نه ماده 6 و نه هیچ یک از مقررات کنوانسیون مستلزم چگونگی تطبیق با هیچ‌ یک از مفاهیم نظری قانون اساسی، در خصوص حدود مجاز اثر متقابل قوا نیست. در یک قضیه مفروض همیشه سؤال این است که مقررات کنوانسیون (مرتبط با استقلال و بی‌طرفی دادگاه رسیدگی کننده) رعایت شده است یا نه.» این دادگاه در قضیه دیگری علیه هلند[38]مقرر می‌دارد: «قدرت گرفتن تصمیمات  الزام‌آور، که نمی‌تواند توسط یک مرجع غیر قضایی به ضرر یکی از اصحاب دعوا تغییر یابد، جزء ذات هر مفهومی از دادگاه  است. همچنین این قدرت را می‌توان یکی از مؤلفه‌های مورد نیاز استقلال از نگاه بند 1 ماده 6 [کنوانسیون] دانست.» در قضیه دیگری[39] دادگاه تصریح می‌کند: «حضور اعضای قضایی یا قانوناً واجد شرایط در دادگاه دلالت قویی بر استقلال آن‌‌ ‌دارد.» در قضیه پروکلا علیه لوگزامبورگ[40]، 4 عضو شورای دولتی، هر دو وظایف قضایی و مشاوره‌ای را در یک پرونده انجام داده بودند. در این خصوص دادگاه حقوق بشر اروپا مقرر داشت: «در محدوده سازمانی مثل شورای دولتی لوگزامبورگ این حقیقت که اشخاص خاصی این دو نوع از وظایف را  در ارتباط با یک پرونده با موفقیت انجام دهند، نمی‌تواند تردید نسبت به بی‌طرفی ساختاری سازمان را از بین ببرد. در این پرونده پروکلا، زمینه‌های معقولی برای ترس از این‌که اعضای کمیته قضایی به موجب نظراتی که قبلاً داده‌اند، احساس محدودیت کرده باشند، دارد. با وجود توجیه بسیار ناچیز، این تردید به خودی خود برای خدشه وارد کردن به  بی‌طرفی دادگاه مورد بحث کافی است.» در مقابل، دیوان عالی کشور جمهوری اسلامی ایران به موجب رأی وحدت رویه شماره  517 ـ‌ 18/11/‌1367 تصریح می‌کند: «نظر دادرس دادگاه کیفری بر قابل تعقیب دانستن متهم  که ضمن رسیدگی به شکایت از قرار منع پیگرد ابراز شود، اظهار عقیده در موضوع اتهام محسوب نبوده و از موارد رد دادرس نمی‌باشد»(باختر:1387‌:267). با وجود این‌که دیوان بین‌المللی دادگستری یکی از ارکان سازمان ملل متحد محسوب می‌شود، موضوع بی‌طرفی این مرجع به ترتب در مواد24[41]و[42]17، 16[43] اساسنامه وارد شده است. اساسنامه این دادگاه به ترتیب هر نوع فعالیت سیاسی، اداری یا حرفه‌ای را ممنوع اعلام می‌کند، قضات را از رسیدگی به پرونده‌ها و استماع آن‌هایی که قبلاً در هر مقامی قضاوت کرده‌اند ممنوع می‌کند و تصریح می‌کند در مواردی که هر گونه بی‌طرفی قاضی مورد تردید باشد؛ آن قاضی باید خودش را رد کند. در قضیه  زمین‌های خاص فسفاتی جزیره نورا در دعوای نورا علیه استرالیا[44] یکی از قضات به خاطر مداخله در بازجویی قبلی در موضوع مطروحه از رسیدگی امتناع کرد. قاضی دیگری در قضیه  نفت ایران و انگلستان[45] به این دلیل ‌که  او یکی از اعضای  شورای امنیت بوده و در قسمت‌های خاصی از پرونده مداخله داشته است، در تصمیم‌گیری در  خصوص قضیه شرکت نکرد(Miller:2002:5). همچنین رأی دیوان ویژه سیرالئون در قضیه دادستان علیه عیسی حسن سیسه[46]، در رابطه با  بی‌طرفی قاضی، حائز اهمیت است. در این پرونده وکیل مدافع متهم درخواستی مبنی بر عدم صلاحیت قاضی رابرتسون[47]بر این اساس که قاضی تبعیض آشکاری را علیه متهم اظهار کرده است، تنظیم نمود. مهم‌ترین قسمت درخواست مربوط به تعابیر، عقاید و اظهاراتی بود که توسط قاضی رابرتسون، در خصوص جبهه متحد انقلابی[48] و نیروهای نظامی جبهه متحد انقلابی[49] در کتابش «جرایم علیه بشریت‌ـ‌تلاش برای عدالت جهانی[50]»، گفته بود. شعبه تجدید نظر دادگاه بعد از خواندن اظهارات کتبی دادستان و دفاعیات، متقاعد شد که قاضی رابرتسون برای جلوس در دادگاه رسیدگی به موضوع‌های در برگیرنده اعضای جبهه متحد صالح نبوده است(259:….:Bangamwabo).