در مقدمه کنوانسیون دوم 1899 لاهه آمده است: « تا زمانی که قواعد بیشتری از حقوق جنگ مدون نشده، متعاهدان معظم اعلام می دارند، مردم و رزمندگان در مواردی که مقرراتی در آن خصوص ملحوظ نگشته، تحت حمایت اصول حقوق بین الملل که منتج از حقوق انسانی در میان ملل متمدن و آنچه حاصل خودآگاهی عمومی است، قرار خواهند داشت.» [54] در کنوانسیونهای 1949 نیز بر حقوق عرفی تکیه فراوان شد. [55]

1-10. اهمیت عبارت مارتنز

تاکید و اهمیت حقوق و قواعد عرفی در جنگ، همیشه با نام مارتنز[57]، ابداع کننده آن ، همراه است. با اینکه از 1899 که این فراز برای نخستین بار تدوین شد[58] حدود یک قرن می گذرد و در طول این مدت قسمتهایی مهم از حقوق جنگ مدرن شده است، ولی به­جرئت می توان گفت که هنوز عمده مباحث آن، به صورت قواعد عرفی تدوین نشده باقی مانده است. ماده مشترک 4 کنوانسیون 1949 که از همان ترمینولوژی ماترنز به عاریت گرفته شده است، نه تنها بر مسئله حقوق تاکید می کند، بلکه به طرفهای کنوانسیون اخطار می دهد که به هیچ طریق و سبب نباید بر الزامات ناشی از تقید متعاهدان به اصول حقوق ملتها که حاصل عملکرد مردم متمدن، حقوق انسانی و منبعث از خودآگاهی عمومی است، لطمه و ضربه وارد آید. مقدمه پروتکل 2 ماده (2) پروتکل 1 (1977) نیز با  تکیه بر عبارت مارتنز تدوین شده است. [59] مواد عرفی، علاوه بر اینکه به عنوان عامل معین و کمکی مواد مدون عمل می کنند، در بسیاری از موارد به اجرای پاره ای از اصول نیز مدد می رسانند.

1-11.  تصمیمات و آرای قضایی

تصمیمات بین المللی و ملی نهادهای قضایی نقش ویژه ای در توسعه حقوق بین الملل ایفا کرده است. از مهمترین نمونه آرای قضایی می توان به آرای دادگاه نظامی بین المللی که متعاقب جنگ جهانی دوم در نورنبرگ و توکیو تشکیل شد، اشاره کرد که در توسعه حقوق جنگ سهمی بسزا ایفا کرده است. همچنین در ارائه تعریفهای روشن و صریح از مواد حقوق جنگ و تفسیر آنها، به ویژه در خصوص مناطق تحت اشغال نظامی، کمکی شایان کرده است. [60]

1-11-1. نظامنامه ها و دستورالعملها

تدوین نظامنامه ها ، یکی از روش های ابتدایی شرح مختصر حقوق جنگ است که برای استفاده نیروهای مسلح تنظیم شده است. این گونه دستورالعملها، از جمله اولین اقداماتی است که جهت تدوین و اجرا و احترام به پاره ای اصول مهم در جنگ صورت گرفته است قدیمی­ترین این دستورالعملها توسط فرانسس لیبر در 24 آوریل 1863 ، خطاب به نیروهای ارتش اتحادیه صادر شد و در طول جنگهای داخلی آمریکا مورد استفاده قرار گرفت. تدوین چنین دستورالعملی، سرمشق سایرین قرار گرفت و صدور چنین اعلامیه هایی از جانب کشورهای مختلف به صورت مقدمه و پیش درآمد کنفرانس بروکسل (1874) و دو کنفرانس صلح 1899 و 1907 درآمد؛ این دستورالعمل ها تا به امروز اهمیت خود را حفظ کرده است. [62]

1-12.  شناخت برخورد مسلحانه تا جنگ جهانی اول

به نظر می رسد حقوق بین الملل که تا جنگ جهانی اول مسلط بود، سه نوع برخورد مسلحانه را شناسایی کرده و از یکدیگر تمیز داده است. الف) جنگ، که بین دو یا چند « دولت» حادث گردیده و حقوق جنگ بر روابط متخاصمان ساری می شود. و ارتباط دول ثالث با آنها را نیز حقوق بی طرفی معین می ساخت. ب) جنگهای ملی (داخلی)[63]، دومین نوع برخورد مسلحانه، جنگهای ملی بود که در حکم مسئله داخلی دولتهای درگیر تلقی می­شد و تحت قواعد و ضوابط حقوق بین الملل قرار نداشت و تنها در صورتی که دولت درگیر طرف دیگر را به عنوان متخاصم شناسایی می کرد، حقوق جنگ به مرحله عمل درمی آمد. پ) توسل به زور کمتر از جنگ، که شامل عملیات خصمانه بین دولتها می شد که نه تنها از لحاظ شدت به حد جنگ نمی رسید، بلکه هدف از به کارگیری زور نیز محدود بود. [64] در این میان   می­توان به اعمال تلافی جویانه مسلحانه ای که با قصد جبران خسارت، حمایت از اتباع و غیره صورت می گرفت ، اشاره کرد. این تقسیم بندی به طور اساسی تا پس از جنگ جهانی اول پابرجا بود. منشور سازمان ملل متحد و کنوانسیونهای 1949 ژنو، بانی مقررات تازه ای بودند که مانع فرار دولتها از مجاری فرعی و عدم اجرای حقوق جنگ به جهت انکار وجود « حالت جنگ » شد. ماده 2 بند 1  که بین 4 کنوانسیون ژنو مشترک  است، درجه حدت و شدت برخورد مسلحانه را از کل مقوله حذف کرد. با این ابداعات، تفاوت بین جنگ و اعمال کمتر از جنگ، به عنوان عامل تعیین کننده، دچار دگرگونی شد. بعلاوه، در مورد جنگهای ملی، ماده 3 مشترک بین 4 کنوانسیون ژنو، رعایت حداقل مقرراتی را در مورد تمام  انواع برخوردهای مسلحانه غیر بین المللی، بدون توجه به شناسایی متخاصمان، الزامی کرد. بدین صورت، کنوانسیون­های ژنو تنها دو صورت از جنگ ( یکی  بین ­المللی و دیگری غیر بین ­المللی) را شناسایی کردند.[65] اما اتفاقات پس از 1949 ، این تقسیم­بندی را به جهات عدیده با مشکل روبه رو ساخت.

1-13.  مشکلات پس از کنوانسیونهای 1949 ژنو

یک مشکل را جنگهای آزادی بخش ملی پدید آوردند. [66] طبق حقوق بین­الملل عرفی روشن نبود که آیا حقوق جنگ در خصوص حمایت از افراد عادی، مجروحان، بیماران، اسیران و غیره ، قابل اجرا در جنگهای­آزادی­بخش ملی بود یا خیر؟ بر طبق کنوانسیون­های 1949 ژنو، جنگ مردمان تحت­تسلط استعمار، علیه دول مسلط، تحت عنوان جنگهای غیربین­المللی قمداد می­شد. با دگرگونی­های وسیعی در مورد حق خودمختاری صورت گرفت و بیان صریح مجمع عمومی در مورد پذیرش این حق[67] بتدریج این تصور به وجود آمد که باید جنگهای آزادی بخش ملی را از جرگه جنگهای داخلی خارج ساخته، در حکم منازعات بین المللی محسوب کرد. مشکل دیگر، در خصوص افزایش کمی برخوردهای مسلحانه در نتیجه ظهور دول جدید و روی کارآمدن رژیم­های بی­ثبات و بروز جنگهایی به تبع این تغییرات بود که از لحاظ سبعیت در حد جنگهای بین المللی و گه گاه بیش از آن قرار می گرفت. [68] وضعیت جدید موجب عدم کفایت مقررات ماده 3 مشترک کنوانسیونهای ژنو شده و نیاز به ایجاد مقررات جدید را شدت بخشی