الف-دلائل منطقی: انسان به حکم غریزه و طبیعت خود مجبور به زندگی در اجتماع است. لازمه زندگی در اجتماع رعایت نظم و مقررات اجتماعی است. انسان اجتماعی مکلف است نظم جامعه را رعایت نموده و عملی بر خلاف این نظم انجام ندهد. اما لازمه این امر آنست که قبلاً اعمال برهم زننده نظم عمومی هم آگهی و اعلان شده باشد. تا وی بداند که از انجام چه اعمالی منع گردیده است. تا زمانیکه این منع و نهی قبلی وجود نداشته باشد منطقاً نباید کسی را بخاطر ارتکاب آن اعمال مورد بازخواست قرار داد. انسان به کمک قواعد اخلاقی نمیتواند اعمال ضد اجتماعی را شناخته و بدرجه اهمیت آنها و ضررشان برای جامعه پی ببرد. هدف و محدوده اخلاق با هدف و محدوده حقوق جزا کاملاً متفاوت و متمایز است. انسان اجتماعی غالباً پای بند منافع خویش است. برای جلوگیری از آنکه انسان بخاطر منافع خویش مرتکب عمل ضد اجتماعی نشود جامعه باید قبلاً بطور صریح و روشن او را از ماهیت اعمال ضداجتماعی آگاه ساخته و بوی اخطار نماید که این اعمال دارای جنبه های ضد اجتماعی بوده و جرم محسوب است. هرگاه چنین اخطاری قبلاً بعمل نیامده باشد و بعدها جامعه کسی را به خاطر ارتکاب آن اعمال مورد تعقیب قرار دهد مسلماً برخلاف منطق و عدل و وجدان رفتار کرده و نسبت به چنین شخصی مرتکب بی عدالتی شده است. بعلاوه لازم است که قبلاً مجازات اعمال ممنوعه هم تعیین گردد تا فرد بداند که در صورت ارتکاب جرم چه مجازاتی در انتظار اوست. زیرا فقط در اینصورت است که فرد میتواند طبق فرمول معروف بنتام عمل نماید. بنتام دانشمند انگلیسی معتقد بود که هر فرد قبل از ارتکاب بزه منافع احتمالی حاصل از جرم را با خطرات ناشی از مجازات، با هم مقایسه نموده و پس از آنکه مضار و منافع آنرا با هم سنجید به ارتکاب عمل مبادرت می نماید. برای آنکه وی بتواند به چنین مقایسه ای اقدام نماید لازم است که قبلاً عمل و مجازات آن معین شده باشد. ب – رعایت آزادی های فردی: همانگونه که انسان اجتماعی مجبور به رعایت نظم عمومی است، خود وی نیز دارای حقوق و آزادی هائی است که جامعه باید آنرا محترم بشمارد. انسان اجتماعی فی حد نفسه دارای حقوق و آزادی هائی است که به هیچ وجه نباید دستخوش تهدید قرار گیرد. او آزاد است در محدوده ای که قانون تعیین نموده هر عملی را که مایل است انجام دهد. نباید چنین فردی بخاطر استفاده از این آزادی ها بعداً مورد تعقیب قرار گیرد. برای رعایت این آزادی، ضروری است که قبلاً مقنن حد و مرز اعمال مجاز و ممنوع را معین نماید. زیرا همانطور که امیل گارسون دانشمند فرانسوی گفته لازمه رعایت آزادی های فردی آن است که مقنن بدون آنکه قبلاً مجرم را بشناسد و بدون آنکه بداند مجازات های تعیین شده بعداً به چه کسی تحمیل خواهد شد. بطور بیطرفانه و در فرمول های کلی و عام،‌ اعمال ممنوعه و حداکثر مجازات های آنرا تعیین نماید. هیچ عملی را نمیتوان در خارج از این محدوده قانونی تحت تعقیب و مجازات قرار داد. اگر غیر از این رفتار گردد نه تنها بر خلاف عدل و انصاف رفتار شده بلکه آزادی های فردی هم به هیچ شمرده شده است. و چون آزادی های فردی برای افراد بشر واجد نهایت اهمیت است، لذا باید قبلاً اعمال ممنوع و مجازات آن تعیین شود تا این آزادی ها به نحو کامل رعایت گردد و از آنجا که قانون بیان اراده جامعه است. لذا باید بوسیله قانون صریح و روشن که در دسترس همگان نیز باشد جرائم و مجازات ها تعیین گردد. از آن گذشته نه تنها قانون باید جرائم و مجازات ها را تعیین نماید بلکه باید دادگاههای صالح و طرز رسیدگی را نیز قبلاً معین نماید. زیرا صلاحیت محاکم و طرز رسیدگی و نوع محاکمه و حق دفاعی که برای متهم شناخته شده نیز به همان اندازه مهم است.   ج-رعایت نفع جامعه: دانشمندان مکتب کلاسیک که قبلاً در مقدمه به شرح نظریات فلاسفه آنها پرداختیم معتقدند که یکی از جنبه های حقوق جزا، اخافه و تهدید دسته جمعی است. قوانین کیفری به وسیله برقراری مجازات به افراد و مجرمین احتمالی هشدار میدهد که هرگاه مرتکب جرمی شوند سرنوشت شومی در انتظار آنان است. دانشمندان مکتب مزبور برای این جنبه اهمیت فراوان قائل بوده و معتقدند که تهدید و فشاریکه ترس از مجازات بر روحیه مجرمین احتمالی وارد می نماید.، بسیاری از آنان را عملاً از ارتکاب جرم بازمیدارد. چه ترس از تعقیب و مجازات مقدمه شرافتمندی است. بدیهی است هرچه قانون جزا صریح تر و روشن تر باشد، جنبه های تهدید و اخافه  آن نیز بیشتر است. دانشمندان معتقدند که از نظر روانشناسی تأثیر یک مجازات حتمی و صریح بمراتب بیش از یک مجازات مبهم است، و بهمین علت هم قانون تعلیق مجازات نتایج بسیار خوبی ببار آورده است. (مجازات تع لیقی مجازاتی است که محاکم پس از اجرای بزهکاری متهمین و صدور حکم بر محکومیت آنان، اجراء آنرا در باره محکومین معلق نماید.» در مورد محکومیت های تعلیقی دادگاه ضمن تعیین مجازات به مجرم ابلاغ می نماید که هرگاه مجدداً مرتکب جرمی گردد و یا از شرایط تعیین شده تخطی نماید، بلافاصله مجازات تعلیق شده در باره وی اجرا خواهد شد. در این موارد چون مجرم بطور دقیق و منجز میداند که در صورت ارتکاب جرم دیگر و یا تخطی از شرایط تعیین شده چه مجازاتی در انتظار اوست لذا معمولاً مرتکب جرم دیگر نمیشود. و بهمین علت هم قانون تعلیق، مجازات ثمربخشی ببار آورده است. آمارها نشان میدهند که در این موارد ضریب تکرار جرم بسیار پایین است. طرفداران این نظریه استدلال میکنند که همانطور که تهدید مجازات در موارد تعلیق جرم موجب جلوگیری از جرائم جدید است، به همان نحو نیز تهدید یک مجازات قطعی و صریح و روشن که قبلاً از طرف مقنن تعیین شده باشد در جلوگیری از وقوع جرائم بسیار مؤثر است. د-تقسیم وظایف قوای مقننه و قضائیه: منتسکیو دانشمند معروف فرانسوی در کتاب روح القوانین خود پیشنهاد می نماید که قوای مملکت به سه شعبه تقسیم گردیده و هر یک وظایف خاص خود را انجام دهند. بنا بر پیشنهاد منتسکیو امر قانونگذاری از وظایف خاص مقننه، و امر قضاوت از وظایف انحصاری قوه قضائیه می باشد. او می گفت که هیچیک از این قوا نباید  در وظایف قوه دیگر دخالت نماید. این پیشنهاد مورد قبول اکثر کشورهای متمدن قرار گرفته است، کما اینکه متمم قانون اساسی مقرر داشته قوای مملکت به سه شعبه تجزیه میشود «اول قوه مقننه که مخصوص است به وضع و تهذیب قوانین، و این قوه ناشی میشود از مجلس شورای اسلامی که حق انشاء قانون را دارد ولی استقرار آن موقوف است به عدم مخالفت با موازین شرعیه توسط شورای محترم نگهبان قانون اساسی» دوم قوه قضائیه که عبارت است از تمیز حقوق و این قوه مخصوص است به محاکم و بر اثر مواد دیگر قانون اساسی این سه قوه باید همیشه از یکدیگر مجزا و مستقل باشند. با توجه به صراحت مواد  قانون اساسی، امر قانونگذاری و تعیین مجازات از وظایف قوه مقننه است. حال اگر بر خلاف این اصل محاکم حق داشته باشند که آزادانه به تعیین جرم پرداخته و یا مجازاتی را بنا بر میل خود تعیین نمایند و یا برخلاف مجازات های تعیین شده از طرف مقنن، مجازات دیگری را مورد حکم قرار دهند، مسلماً برخلاف اصل تفکیک قوا رفتار نموده و بصلاحیت قوه مقننه تجاوز نموده اند. با توجه به این استدلال ها بوده که اغلب ممالک دنیا اصل قانونی بودن جرم و مجازات و حقوق جزا و یا به تعبیری قاعده قبح عقاب بلابیان را مورد قبول قرار داده و حتی آنرا در قوانین اساسی خود نیز ذکر نموده اند.   انتقاداتی که نسبت به اصل قانونی بودن حقوق جزا بعمل آمده است اصل قانونی بودن حقوق جزا، با تمام اهمیتی که برای آن ذکر نمودیم، از حمله و انتقاد مصون نمانده است. هدف عمده اصل قانونی بودن حقوق جزا این بوده که اعمال مجرمانه و ضد نظم به وسیله مقنن تعریف و میزان مجازات هر یک از جرائم نیز بوسیله مقنن تعیین گردد. اما همین هدف دو بار یکی در اواخر قرن نوزدهم و دیگر بار در اوایل قرن بیستم مورد انتقاد عده ای قرار گرفت. در قرن نوزدهم دانشمندان مکتب تحققی تحت عنوان امور علمی، و در قرن بیستم دول دیکتاتوری تحت عنوان مقتضیات سیاسی حملات خود را متوجه این اصل نمودند. از آنجا که مبنا و اساس این حملات کاملاً متفاوت است، لذا بهتر آن است که جداگانه نیز مورد بررسی قرار گیرد.   الف – انتقادات مکتب تحققی: اولین افرادی که در اواخر قرن نوزدهم اصل قانونی بودن جرائم و مجازات ها یا همان قاعده قبح عقاب بلابیان را مورد انتقاد قرار دادند، دانشمندان مکتب تحققی بودند. دانشمندان مکتب تحققی در مورد وقوع جرم و هم چنین نقش مجازات و مدت آن عقایدی ابراز می داشتند که با نظریات مرسوم در آن زمان کاملاً اختلاف داشت. تا آن زمان عقیده عامه بر آن بود که کسی که مرتکب جرم گردیده، برحسب میل و اراده خود به چنین عملی دست زده است، و چون عالماً و عامداً نظم جامعه را برهم زده است، لذا از جهت اجرای عدالت و حفظ نظم مستحق مجازات می باشد اما لازمه اجرای عدالت آن است که قبلاً نوع جرم و میزان مجازات از طرف مقنن تعیین شده باشد. مکتب تحققی معتقد بود که علت ارتکاب جرم وجود عوامل و عناصر بزه زای داخلی و خارجی است که با هم اختلاط و امتزاج نموده و انسانرا وادار به ارتکاب جرم می نمایند. مجرم در ارتکاب جرم مجبور است نه مختار. درست است که این افراد در ارتکاب اعمال ضداجتماعی از خود اراده نداشته و بالنتیجه مسئولیت اخلاقی هم ندارند، ولی جامعه نیز مجبور است که در قبال حالت خطرناک این افراد از خود عکس العمل نشان داده و این حالت خطرناک را خنثی نماید هدف از اقدامات تعقیبی (و یا بقول مکتب تحققی اقدامات تأمینی) فقط و فقط دفاع جامعه در قبال این حالت خطرناک است و بس. هر عاملی که این دفاع را به مخاطره اندازد باید بدور افکنده شود. از جمله عواملی که این دفاع را سست می نماید یکی همان اصل قانونی بودن جرائم و مجازات ها یا قاعده قبح عقاب بلابیان می باشد. آنان برای اثبات ادعای خود می گفتند در سیستمی که اصل قانونی بودن جرائم حکومت دارد، وقتی میتوان فردی را مورد تعقیب قرار داد که یکی از اعمال پیش بینی شده در قانون را مرتکب شده باشد. تا زمانی که فردی یکی از اعمال مجرمانه پیش بینی شده در قانون را انجام نداده باشد به هیچ وجه نمیتوان متعرض وی شد و حال آنکه میدانیم ساختمان بدنی و روانی و شرایط اجتماعی و اقتصادی بعضی افراد چنانست که آنانرا در معرض ارتکاب جرم قرار داده و هر آن ممکن است با ارتکاب عمل ضد اجتماعی نظم جامعه را بر هم زنند. در وجود این افراد مقداری حالت خطرناک وجود دارد. برای خنثی کردن این حالت خطرناک نباید منتظر وقوع جرم گردید. عقل سالم حکم می نماید که چنین افرادی حتی قبل از ارتکاب جرم هم مورد تعقیب قرار گرفته و با اعمال اقدامات تأمینی مناسب حالت خطرناک آنان خنثی گردد. ولی وجود اصل قانونی بودن جرائم مخالف دخالت جامعه و تحت تعقیب قرار دادن این افراد قبل از وقوع جرم می باشد. از آن گذشته بعضی افراد ضد اجتماعی اعمال و اقدامات ضد اجتماعی خود را چنان ترتیب میدهند که عناصر متشکله آنها با عناصر پیش بینی شده جرائم اندکی تفاوت داشته باشند و چون اعمال ارتکابی واجد تمام خصوصیات پیش بینی شده در قانون نیست لذا قضات و محاکم نمیتوانند آنها را مورد تعقیب و محکومیت قرار دهند. بالنتیجه چنین افراد مکّار و ضد اجتماعی با سوء استفاده از اصل قانونی بودن جرائم از تعقیب و محاکمه مصون می مانند. به عبارت دیگر اصل قانونی بودن جرائم و مجازاتها، سنگر این افراد خطاکار خواهد شد. کما اینکه امروزه نمی توان کسانی را که عمل فاحشه گی انجام میدهند تحت تعقیب قرار داد و حال آنکه خطر چنین افرادی برای جامعه کاملاً واضح است. در مورد تعیین مجازات نیز بنظر آنان همین اشکال موجود است. بنیانگذاران مکتب تحققی می گفتند که در سیستم قانونی فعلی مجازات متناسب با عمل ارتکابی بوده و مقنن قبلاً برای هر جرم، مجازات خاصی تعیین می نماید. این مجازات فقط متناسب با جرم ارتکابی بوده و با شخصیت واقعی مرتکب تطبیق نمی نماید. و حال آنکه در یک سیستم صحیح و منطقی چون هدف خنثی کردن حالت خطرناک است، لذا اقدامات تأمینی باید متناسب با شخصیت واقعی مرتکب باشد تا دفاع جامعه به نحو صحیحی انجام گیرد. آنان مدعی بودند که هر انسان دارای شخصیت پیوسته ایست که با تولد وی شروع و با مرگ او خاتمه می یابد. این شخصیت چون دانه های زنجیر بهم پیوسته است. جرم نمودار یک لحظه کوتاه و زودگذر این شخصیت است و چون هدف اقدامات تأمینی حفظ دفاع جامعه است. لذا این اقدامات باید متناسب با خود شخصیت که سازنده این لحظات زودگذر است تعیین شود نه جرم ارتکابی که نمودار یک لحظه زودگذر است. آنان می گفتند اصل قانونی بودن مجازات ها و جرائم مخالف این امر است. و اما در مورد مدت مجازات نیز بنظر آنان همین مشکل وجود داشت. آنان می گفتند که در سیستم فعلی میزان مجازات قبلاً از طرف مقنن تعیین شده و قاضی به هیچ وجه نمیتواند از میزان تعیین شده تجاوز نماید. قاضی مکلف است مدت مجازات را در محدوده‌ای که از قبل و توسط مقنن ترسیم گردیده، تعیین نماید و حال آنکه چون منظور از اقدامات تأمینی خنثی کردن حالت خطرناک است، لذا این اقدامات تأمینی باید تا خاتمه حالت خطرناک ادامه داشته باشد و چه بسا ممکن است که این مدت از زمان تعیین شده مقنن هم تجاوز نماید. ولی با وجود اصل قانونی بودن مجازات و جرائم و قاعده قبح عقاب بلابیان، قاضی نمی تواند اقدامات تأمینی را تا خاتمه حالت خطرناک ادامه دهد. آنان می گفتند که در این مورد نیز اصل قانونی بودن مجازات موجب میشود که دفاع جامعه دچار ضعف و فتور گردد. با توجه به دلائل فوق مکتب تحققی پیشنهاد می نمود که اصل قانونی بودن جرائم و مجازات ها از حقوق جزا حذف گردد. خوشبختانه نظریات مکتب تحققی در هیچ یک از کشورهای جهان در مورد طرد اصل قانونی بودن جرائم و مجازات ها مورد قبول قرار نگرفته است. اما در بعضی از کشورها بعلل مختلف نمونه هائی از نظریات مکتب مزبور در مورد اقدامات تأمینی دیده میشود. کما اینکه در مملکت ما در دو مورد یکی در مورد «قانون تشدید مجازات اشخاص بدسابقه و شرور» و دیگری قانون «حفظ امنیت اجتماعی» قوانینی در این زمینه تصویب شده است. در این قوانین مقنن به کمیسیون های خاص (نه محاکم قضائی) اجازه داده است که اشخاص بدسابقه و شرور یا برهم زنندگان نظم و امنیت را برای مدتی به اقامت اجباری و یا بازداشت محکوم نمایند. این مدت در قانون حفظ امنیت اجتماعی ممکن است به سه سال نیز برسد. باید اضافه کرد که این قوانین همیشه مورد انتقاد نویسندگان و حقوق دانان بوده و از بسیاری جهات آنها را مورد انتقاد قرار داده اند. برای نمونه میتوان به نوشته های آقای دکتر علی صدارت مؤلف کتاب حقوق جزا و جرم شناسی مراجعه کرد.

« مجازات رنج و ضرری است که مورد حکم مقامات قضایی ، علیه مجرم واقع می شود و منظور آن خساراتی است که از عمل مجرم به جامعه وارد شده است»[5] این تعاریف عمدتاً مجازات را به معنای رنج و آزار و زیان  و صدمه گرفته اند در حالیکه این ها همه از آثار مجازات هستند ، آن هم نه در همه موارد ، بلکه در پاره ای از موارد است که مجازات اعمال شده به فرد ، مانند مجازاتهای بدنی چنین آثاری را درپی دارد. بنظر می رسد تعریف جامع از کیفر بیانگر ماهیت حقیقی آن باشد باید واجد شرایط زیر باشد : اولاً مجازات باید به موجب قانون و حکم محاکم صلاحیتدار باشد ثانیاً مجازات باید با درنظر گرفتن آثاری که اعمال مجرمانه ممکن است بدنبال داشته باشد . مانند اثر سوء آن برخود مجرم ، اثری که در نظام اجتماعی باقی می گذارد و اثری که به اشخاص وارد می کند ، باید خصوصیت ارعابی و سود مندی داشته باشد . ثالثاً کیفر باید بادیگر وسایل مقابله با جرم ، مانند اقدامات پلیسی که قبل از ارتکاب و بمنظور پیش بینی و جلوگیری از وقوع جرم صورت می گیرد و تدابیری که مربوط به ترمیم و جبران  زیانهای ناشی از دعاوی حقوقی پیش بینی می شود و بالاخره با اقدامات تأمینی که هدف از اعمال آن به مرتکب جرم ، رنج و مرارت نیست متمایز شود . بدین ترتیب می توان مجازات را به این صورت تعریف کرد : مجازات یکی از طرق و وسایلی است که بعنوان واکنش جامعه در مقابل جرم  و برای جبران آثار سوء جرم همراه با مشقت ، به موجب قانون و بحکم دادگاه صلاحیت دار به مرتکبین جرائم تحمیل می شود.» ب : تعریف مجازات در حقوق اسلامی درحدی که تحقیق شده فقها از مجازات تعریفی ارائه نداده اند . لیکن برخی از حقوقدانان اسلامی مجازات را چنین تعریف کرده اند . « العقوبه هی الجزاء المصلحه الجماعه ملی عصیان امر الشارع» مجازات عبارتست از کیفر تعیین شده برای نافرمانی ازامر و دستور قانونگذار به منظور مصلحت جامعه » [6] بنظر میرسد این تعریف التقاطی بوده و بنای آن بخاطر مصالح جامعه از تعریف های ارائه شده از سوی برخی حقوقدانان عرفی گرفته شده ،  ولی برای اینکه رنگ و بوی اسلامی بگیرد.« علیه معصیت امر شارع» به آن افزوده شده است  در حالیکه همۀ مجازاتهای اسلامی فقط بخاطر مصالح جامعه « وضع نشده ، بلکه در بعضی موارد مصلحت خود فرد ، مورد نظر بوده است» از طرف دیگر مراد از شارع ، واجبات و محرمات نبوده ، بلکه شامل اعمالی که حکومت اسلامی برای حفظ مصالح ، جرم اعلام می کند نیز خواهد گردید . البته اگر مراد از شارع را اعم از شارع مقدس اسلام و حاکم اسلام بدانیم این اشکال رفع خواهد شد .[7] یکی دیگر از حقوق دانان اسلامی مجازات را اینگونه تعریف کرده است : العقوبه هی جزاء و ضعه الشارع للروع عن ارتکاب ما نهی عنه و ترک ما اتربه »[8] « مجازات عبارتست ازکیفری که شارع آنرابمنظور جلوگیری ازارتکاب منعیات و ترک آنچه بدان امر کرده ، وضع نموده است . البته اگر حاکم شارع را در این تعریف اعم از شارع مقدس اسلام و حاکم اسلامی بدانیم تعریف کاملتراز تعریف قبلی خواهد بود و نواقص آنرا نخواهد داشت[9] مبحث دوم : سیر تحول مجازاتها محققی که بخواهد موضوعی راعمیقاً مورد بررسی قرار دهد و از حقیقت آن موضوع آگاهی کامل یابد باید به مبادی آن در طول قرون و اعصارگذشته و تجربیات حاصل در این خصوص ، راه آینده را ترسیم نماید.همه قوانین جدید زائیده تحولاتی است که در روش های قبلی حقوق بوجود آمده و چنانچه مانع تاریخی آن معلوم نشود ، نمی توان درست به حقیقت آن پی برد.[10] واقعیت امر آن است که با ظهور جنبشها و مکاتب حقوق کیفری در قرن هیجدهم ، حقوق جزا کاملاً دگرگون شد ، بنحوی که فهم کنونی از حقوق مجازاتها ، متاثر از همان اندیشه ها و تئوریهای مدرن است ، زیرا که قبل ازآن ، مجازاتها بشکل کاملاً ابتدایی اعمال می شد . بر همین اساس ، سیر تحول مجازاتها با عنایت به مفهوم قدیمی و کنونی آنها ، طی 2 دوره مورد بررسی قرار می دهیم . الف : مفهوم قدیمی مجازات : تنبیه متجاوز و مرتکب جرم ، از قدیم الایام وجود داشته و در نزد قبایل اولیه نیز معمول بوده است . اما در هر حال طبیعی است که گذشتگان مفهوم  و برداشتی از مجازات داشته اند که امروزه چندان معمول نمی باشد . در واقع باید گفت که مفهوم کفاره ، جزا ، انتقام ، معالجه و درمان در طول زمانهای طولانی دگرگون شده و گاه با هم آمیخته شده اند و گاهی نیز هریک از مفاهیم مزبور قلمروهمدیگر رامحدود کرده اند . غالباً هر عصری با غلبه و برتری یکی از این مفاهیم مشخص شده ، نه اینکه یکی از آنها تأثیر انحصاری داشته باشد . بدین ترتیب بمنظور سهولت در مطالعه ، مفهوم قدیمی مجازاتها را در سه دورۀ نسبتاً متمایز بیان می کنیم . بند 1 – دوره انتقام خصوصی

تبصره- جرایمی که مجازات قانونی آنها سلب حیات، حبس ابد و 15 سال حبس ویا بیشتر است، از شمول حکم ماده مذکور مبنی بر توقف تحقیقات مستثنا هستند. ماده 15-123: بازپرس در جریان تحقیقات، تقاضای قانونی دادستان را اجرا کرده، مراتب را در صورت‌مجلس قید می‌کند و هرگاه در  هنگام اجرا با اشکال مواجه شود، به نحوی که انجام تقاضا مقدور نباشد مراتب را به دادستان اعلام و طبق دستور دادستان عمل می­ کند. ماده 16-123: بازپرس مکلف است پیش از اخذ مرخصی، عزیمت به مأموریت، انتقال و مانند آن، نسبت به پرونده­های زندانی­دار جهت جلوگیری از بازداشت غیرموجه اقدام قانونی لازم را انجام دهد و در صورتی که امکان آزادی زندانی به هر علت فراهم نشود، مراتب را کتبی به دادستان اعلام کند. ماده 17-123: در هر شعبه بازپرسی و تحت نظارت بازپرس، یک یا چند نفر نیروی آموزش دیده از میان دارندگان مدرک کارشناسی حقوق قضایی یا دیگر رشته‌ها و تخصص‌های مورد نیاز آن شعبه به عنوان دستیار بازپرس انتخاب می‌شوند و عهده‌دار انجام اموری از قبیل تحقیق و معاینه محل، حضور در هنگام بازرسی و تفتیش منازل و جلب اشخاص، حضور در صحنه جرم، جمع آوری ادله وقوع جرم و تحقیق از شاکی، شاهد یا متهم می‌باشند. در مواردی که اجرای این امور مستلزم  همکاری ضابطان دادگستری باشد، ضابطان تحت نظارت فرد یا افراد مذکور انجام وظیفه می‌کنند. ماده 18-123: شاکی می‌تواند تأمین ضرر و زیان خود را بخواهد. هرگاه این تقاضا مبتنی بر ادله قابل قبول باشد، بازپرس قرار تأمین خواسته صادر می­ کند. تبصره- چنانچه با صدور قرار تأمین خواسته، اموال متهم توقیف شده باشد، بازپرس مکلف است در صدور قرار تأمین کیفری این موضوع را لحاظ کند. ماده 19-123: در صورتی که خواسته شاکی، عین معین نبوده یا عین معین بوده؛ اما توقیف آن ممکن نباشد، بازپرس معادل مبلغ ضرر و زیان شاکی از سایر اموال و دارایی‌های متهم توقیف می‌کند. ماده 20-123: قرار تأمین خواسته به محض ابلاغ اجرا می‌شود. در مواردی که ابلاغ فوری ممکن نیست و تأخیر در اجرا موجب تضییع خواسته می­شود، ابتدا قرار تأمین اجرا و سپس  ابلاغ می‌شود. قرار تأمین خواسته توسط واحد اجرای احکام مدنی و  مطابق مقررات مربوط اجرا می‌گردد ماده 21-123: رفع ابهام و اجمال از قرار تأمین خواسته به عهده بازپرس است و رفع اشکالات ناشی از اجرای آن توسط قاضی اجرای احکام مدنی به عمل می‌آید. ماده 22-123: دادگاه حقوقی به اعتراض اشخاص ثالث نسبت به توقیف اموال ناشی از اجرای قرار تأمین خواسته مطابق مقررات اجرای احکام مدنی رسیدگی می‌کند. ماده 23-123: در مواردی که مطالبه خواسته نیازمند تقدیم دادخواست باشد، چنانچه شاکی تا پایان جلسه اول دادرسی، دادخواست ضرر و زیان خود را به دادگاه تقدیم نکند، به درخواست متهم از قرار تأمین خواسته رفع اثر می‌شود. ماده 24-123: در صورتی که به جهتی از جهات قانونی، تعقیب متهم موقوف قرار منع تعقیب صادر و یا پرونده به هر کیفیت مختومه شود، پس از قطعیت رأی، از قرار تأمین خواسته رفع اثر می‌شود. ماده 25-123: توقیف شرکت‌های تولیدی، بنگاه­های اقتصادی و بازرگانی، کارخانجات و کارگاه­های تولیدی ممنوع است؛ مگر در مواردی که حسب قراین معقول و ادله مثبته، ادامه فعالیت آنها متضمن ارتکاب اعمال مجرمانه­ای باشد که مضر به سلامت یا مخل امنیت جامعه و یا نظم عمومی باشد که در این صورت بازپرس مکلف است ادله یادشده را در تصمیم خود قید کند. این تصمیم ظرف پنج روز پس از ابلاغ قابل اعتراض در دادگاه است. ماده 26-123: نوشتن بین سطور و تراشیدن کلمات در اوراق بازجویی و تحقیقات ممنوع است. اگر یک یا چند کلمه اضافه شده باشد، باید روی آن خط نازکی کشیده و این موضوع قید شود و بازپرس و شخصی که تحقیق از او به عمل می‌آید، آن را امضا کند. همچنین اگر یک یا چند کلمه از قلم افتاده و در حاشیه نوشته شده باشد، اشخاص یاد شده باید زیر آن را امضا کنند. هرگاه این ترتیب رعایت نشود، کلمات مزبور فاقد اعتبار است. رعایت مقررات این ماده در تمام مراحل دادرسی از سوی مقامات قضایی و ضابطان دادگستری الزامی است.

2-2-: صلاحیت بازپرس

ماده 27-123: بازپرس در حوزه قضایی محل مأموریت خود ایفای‌ وظیفه می­ کند و در صورت وجود جهات قانونی در موارد زیر شروع به تحقیق می کند: الف) جرم در حوزه قضایی محل مأموریت او واقع شده باشد. ب) جرم در حوزه قضایی دیگری واقع شده و در حوزه قضایی محل مأموریت او کشف یا  متهم در آن حوزه دستگیر شده باشد. ج) جرم در حوزه قضایی دیگر واقع شده؛ اما متهم یا مظنون به ارتکاب جرم در حوزه قضایی محل مأموریت او مقیم باشد.

   به نظر می رسد که سکوت فی نفسه نمی تواند کاشف از اراده باطنی باشد. آنچه که موجب کشف اراده باطنی می گردد اوضاع و احوال و قراینی است که سکوت را احاطه کرده اند. بنابراین به نظر ما سکوت هیچگاه نمی تواند کاشف واقع گردد و در مواردی که سکوت محفوف به قرائن است نظیر سکوت دختر باکره در عقد نکاح، نباید سکوت را کاشف تلقی کرد بلکه آن اوضاع و احوال است که در واقع موجب کشف اراده باطنی ساکت می گردد.

   در قوانین ما نیز گاه می توان پذیرش این نظر را از سوی مقنن شاهد بود برای مثال در ماده 501 قانون مدنی می خوانیم: «… اگر مستأجر عین مستأجره را بیش از مدت های مزبور، در تصرف خود نگاه دارد و موجر هم تخلیه او را نخواهد، موجر به موجب مراضات حاصله برای بقیه مدت و به نسبت زمان تصرف مستحق اجرت مقرر بین طرفین خواهد بود». در این ماده به خوبی می توان ملاحظه کرد که چگونه اوضاع و احوال و قراینی که سکوت را احاطه کرده اند مفهم اراده باطنی طرفین شده اند.

سکوت با اعلام اراده به طور ضمنی این تفاوت را دارد که در سکوت، ساکت هیچ عملی جهت ابراز اراده خود انجام نمی دهد ساکت در اوضاع و احوالی قرار دارد که بیانگر اراده باطنی او می باشند.

ب) نحوه کشف

1- کشف صریح

   در اینکه بیان اراده به طور صریح، دلالت بیشتر و بهتری بر اراده باطنی دارد تردیدی نیست. امری که کار اثبات را آسان تر می سازد. در اعلام اراده صریح شخص به طور مستقیم و با بهره گرفتن از وسایلی که بدون نیاز به هیچ تعبیر و تفسیری دلالت بر مقصود کند،  اراده اش را ابراز می دارد[98]. بنابراین اگر اراده با وسیله ای که عرفا” به طور مستقیم دلالت بر اراده باطنی کند اعلام شود این اعلام صریح است.

2– کشف  ضمنی

   اگر اعلام اراده از وضع و رفتار شخص یا اعمالی که به منظور دیگری انجام می شود تحقق یابد، و وجود اراده باطنی لازمه عرفی یا عقلی رفتار و اعمال او باشد اعلام، ضمنی است[99]. در واقع در این نوع اعلام وسایلی که برای تشخیص وجود اراده باطنی به کار می روند به طور مستقیم دلالت بر وجود آن ندارند، بلکه وجود اراده باطنی از لوازم آن وسایل می باشد. به دیگر سخن وجود اراده باطنی در این بخش استنباطی است.

   از مفاد ماده 242 قانون امور حسبی به خوبی می توان ملاکی را که برای تشخیص اعلام صریح و ضمنی ذکر شد استخراج کرد. در این ماده می خوانیم: «قبول ترکه ممکن است صریح باشد یا ضمنی. قبول صریح آن است که به موجب سند رسمی یا عادی قبول خود را به دادگاه اطلاع بدهند قبول ضمنی آن است که عملیاتی در ترکه بنمایند که کاشف از قبول ترکه و اداء دیون باشد از قبیل بیع و صلح و هبه و رهن و امثال آن که به طور وضوح کشف از قبول ترکه نماید».

   این تقسیم بندی و توجه به ملاک مذکور از آن رو حائز اهمیت است که در پاره ای از اعمال حقوقی مانند نکاح وجود اعلام صریح شرط وقوع محسوب شده است. بدین معنی که اگر کاشف فاقد صراحت باشد، و به طور ضمنی از اراده باطنی پرده بردارد کفایت به حصول مقصود نمی نماید، که البته این مطلب در حقوق، کاملا استثنائی است و کشف صریح و ضمنی اراده باطنی، برای انعقاد اعمال حقوقی کفایت می نماید.

   در ایقاعات نیز حرکتی مشابه به آنچه که در باب عقود ذکر شده است وجود دارد. فقها از این جهت فرقی بین عقود و ایقاعات ننهاده اند. در ایقاعات هم، جز عده  معدودی آن هم در مصادیقی از ایقاعات[100]، مانند عقود استفاده از مبرزات را جهت انشاء ضروری تلقی کرده اند دیگر نباید در ضرورت اعلام اراده در ایقاعات تردید کرد.