برخی از فقهای طرفدار نظریه ی اعتبار نفس الامری بودن نسب ، ملاک انتساب فرزند به مادر را پیدایش فرزند از تخمک زن می دانند.[17] بنابراین نظر ، ملاک مادر بودن در نظر عرف همانند ملاک پدر بودن است ، عرف زنی را که در نخستین مرحله ی آفرینش و ایجاد و پیدایش جنین سهم دارد ، به عنوان مادر تلقی می کند و او کسی جز صاحب تخمک نیست ؛ تغذیه این کودک از رحم که پس از این مرحله صورت می گیرد، تنها سبب رشد کودک می شود وهیچ نقش دیگری نمی تواند داشته باشد و این امر هم دلیل نمی شود که کودک از حالت فرزند بودن برای صاحبان اسپرم و تخمک بیرون بیاید .استناد قرآنی این افراد نیز به آیه 2 سوره مبارکه « انسان» است که می فرماید :« انا خلقنا الانسان من نطفه امشاج». برخی از حقوقدانان [18]طرفدار نظریه ی اعتبار نفس الامری بودن نسب معتقدند صاحب رحم و صاحب تخمک به صورت همزمان وتوأمان به عنوان مادران شرعی طفل هستند. زیرا از یک طرف نمی توان هم از لحاظ ژنتیکی و طبیعی و هم از لحاظ اخلاقی و عرفی ، طفل را ملحق به زن صاحب تخمک ندانست و هم از طرف دیگرنمی توان تعلق و وابستگی طفل به کسی که ماه ها در درون او و همچون جزیی ازپیکر او رشد کرده و شکل گرفته است را بی اثر دانست. به هر حال طرفداران هر سه نظریه فوق ، قایل به ماهیت اعتباری نفس الامری نسب هستند واختلاف نظر آنان ، پیرامون چگونگی انتساب فرزند به مادر ، اختلافی در چگونگی استنباط و تلقی عرف ازاین امر است . در مقابل این عده ، برخی دیگر از حقوقدانان [19]دیدگاههایی را ابراز داشته اند که از مجموع این دیدگاه ها می توان چنین استنباط کرد که این افراد معتقد به وجود یک حقیقت شرعیه یا متشرعه برای نسب هستند، این عده معتقدند نسب یک امر جعلی و قانونی است که به حکم و جعل مقنن وابسته است و هر جا که مقنن نسب را بپذیرد نسب تحقق یافته است . طرفداران این نظریه ، حکم به قطع نسب در مورد زنا داده اند ونیز رضاع و فراش را مصادیقی از جعل نسب در شرع مقدس اسلام دانسته اند وبدین ترتیب کوشیده اند ، نسب را دارای ماهیتی جعلی و قانونی بدانند. با دقت در هر یک از موارد فوق می توان به این نتیجه رسید که دردو مورد از موارد فوق نمی توان این امور را جعل نسب دانست . زیرا درمورد رضاع ، این نهاد تنها باعث ایجاد مانع برای نکاح می شود (مستفاد ازماده 1046 ق . م ) و به موجب حدیث نبوی « یحرم من الرضا ما یحرم من النسب » رضاع باعث نشر حرمت میشود. اما سایر آثار نسب مانند توراث و غیره بر رضاع بار نمی شود و نمی توان نشر حرمت را به عنوان جعل نسب دانست، بلکه رضاع تنها از حیث مانعیت نکاح درحکم نسب است . قاعده یا اماره فراش را هم نمی توان به عنوان یک نهاد جعل نسب دانست، زیرا ، این قاعده وسیله و اماره ای است برای کشف واثبات نسب که به منظور حمایت طفل و رفع سرگردانی وبلاتکلیفی وی از حیث نسب وضع گردیده است . اما در مورد زنا ونیز اطفال حاصل از سایر انواع روابط نامشروع مانند مساحقه در صورتی که معتقد باشیم ، شارع نسب چنین اطفالی رانیز نامشروع دانسته است ، باید مساله جعل نسب را بپذیریم ، زیرا در این موارد هر چند عرف بر پایه ی واقعیتی که مشاهده می کند و آن به وجود آمدن یک طفل از زن و مردی که روابط نامشروع دارند ، چنین تلقی می کند که نسب به وجود آمده است اما شارع مقدس اسلام حکم به قطع نسب در این موارد داده است و در واقع اعتبار نسب ننموده است . با توجه به مراتب مذکور یافتن ماهیت نسب امری دشوار است . به نظر می رسد بتوان به روش ذیل مشکل ماهیت وحقیقت نسب را مرتفع ساخت، به این نحو که نسب را امری اعتباری بدانیم که از یک منشأ واقعی وحقیقی انتزاع یافته و آن تکون و پیدایش یک انسان از نطفه دیگری است . به عبارت دیگر نسب را از اعتبارات نفس الامری بدانیم که تنها به اعتبار اعتبار کنندگان وابسته نیست ، بلکه خود یک منشأ حقیقی دارد که همان زاد وولد است وایراد جعل نسب درمواردی مانند زنا را نیز ، این گونه پاسخ می دهیم که شارع حکیم درهر مورد که نخواسته بر رابطه ی بین طفل وزن یا مردی  اثر یا آثاری را بار کند ، اصل وجود رابطه را منکر نشده است ، بلکه نهاد جدیدی را تأسیس کرده و این روابط را در چهار چوب این تأسیس جدید تنظیم کرده است ، بر همین اساس باید گفت که شارع مقدس اسلام در مواردی مثل زنا جعل نسب ننموده است ، بلکه اصولاً چون نسب امری اعتباری با منشأ واقعی که همان زاد و ولد است ، شارع منکر وجود چنین رابطه ای نشده است ، بلکه اساساً این رابطه را پذیرفته وقبول نموده است و به همین خاطر طفل را «ولد الزنا» می خواند. زیرا معتقد است نسب او یعنی طریقی که او از آن زاد و ولد یافته است ، نامشروع بوده و بر همین نسب نامشروع است که آثار بار شده است ، بنابراین شارع در این مورد نسبی را جعل نکرده است ، بلکه نسب را باز هم بر قرار می داند. چرا که بین طفلی که نسب او به پدر و مادری که از راه مشروع وی را ایجاد کرده اند و طفلی که زن و مردی به طور نامشروع او را ایجاد کرده اند ، تفاوت گذارده و مفهوم این عمل آن است که شارع نسب را درحالت نامشروع هم برقرار میداند . کاری که شارع برای تنظیم روابط طفل با والدین انجام داده است ، اساساً درحوزه ی نسب نیست تا از آن به جعل نسب یاد شود ، بلکه تأسیس جدیدی به نام « الحاق » است که متفاوت از « نسب» است و در قالب نهاد« الحاق» شارع احکام خاصی را برای طفل نامشروع ومشروع مقرر نموده است . فصل دوم : اقسام نسب درنظام حقوقی ایران که نسب بطور کامل متأثر،بلکه بر گرفته از فقه امامیه است ، بر دو نوع مشروع ونامشروع تقسیم شده است . علمای حقوق نیز تقسیم بندی های مختلفی نموده اند . نسب که بوسیله رابطه خونی طفل به پدر ومادر موجود میشود از نظر حقوقی بر سه قسم 1-نسب قانونی 2-نسب ناشی از شبهه 3-نسب ناشی از زنا ، تقسیم نموده اند.[20]برخی دیگر کودک متولد از وطی به شبهه را به رغم آن که در ردیف کودکان نامشروع می دانند ، معتقدند که «قانونگذار نسب ناشی ازاین رابطه را در حکم مشروع شناخته است.»[21] برخی از حقوقدانان انواع نسب را به 1-مشروع 2-ناشی از شبهه 3-ناشی از تلقیح مصنوعی 4-ناشی از زنا ، تقسیم کرده اند.[22] برخی دیگر از حقوقدانان به تشریح مصادیق دیگری از نسب پرداخته اند. همان طور که بیان شد نسب بر دو قسم کلی مشروع و نامشروع (طبیعی ) تقسیم میشود اما در برخی موارد نمی توان نسب یک طفل را به راحتی در یکی از دو دسته جای داد، بعبارت دیگر در این موارد در نسب طفل شبهه است . لذا در این فصل بر آنیم درمبحث اول احکام نسب مشروع و در مبحث دوم احکام نسب نامشروع را بررسی نمائیم ودرمبحث سوم مهمترین مصادیق مشتبه نسب را بررسی کنیم و هریک از آنها را به نحو قطع و یقین در یکی از دو قسم مشروع و نامشروع قرار دهیم . مبحث اول : نسب مشروع درحقوق ایران نسب هنگامی مشروع و قانونی شناخته میشود که در زمان انعقاد نطفه طفل ، رابطه نکاح بین پدر و مادر او وجود داشته باشد . نسب مشروع ممکن است مورد اختلاف باشد و مسأله اثبات یا نفی نسب پیش آید، این مسائل تابع مقرراتی است . لذا در این مبحث در گفتار اول تعریف نسب مشروع ، در گفتار دوم اثبات نسب مشروع ، در گفتار سوم نفی نسب و نفی ولد و در گفتار چهارم لعان مورد بررسی قرار خواهد گرفت . گفتار اول : تعریف نسب مشروع در قانون مدنی ایران از نسب مشروع تعریف صریحی نشده است . نسب مشروع که آن را نسب قانونی نیز گویند نسب ناشی از نکاح است . نسب قانونی عبارت از خویشاوندی طفل به پدر ومادری می باشد که درحین انعقاد نطفه بین آنان نکاح صحیح (اعم از دائم یا منقطع) موجود بوده است .[23] درقانون مدنی ایران ، دو ماده کلیدی درمورد نسب مشروع وجود دارد که  اگر چه ، هر دو از فقه امامیه اقتباس شده است اما باید درکنار یکدیگر درجهت دریافت تلقی قانون مدنی

موضوعات: بدون موضوع  لینک ثابت


فرم در حال بارگذاری ...