3- در اثر وقوع این حادثه، اجرای قرارداد، از دید اجرای غیر عملی یا بی‌فایده (بی ثمر) شده باشد. اگر چه اجرای مادی آن هنوز امکان پذیر باشد (عنصر تجاری.) بنابراین در صورت تحقق عناصر سه گانه فوق، دادرس می‌تواند قرارداد را به استناد غیر عملی شدن اجرای آن منحل اعلام کند. ادعای دشواری انجام قرارداد و گزافی وفای به عهد و اینکه اجرای قرارداد در مقایسه با آنچه در زمان وقوع عقد مورد نظر بود. به مراتب سنگین‌تر و تحمل‌ناپذیر‌تر شده است، به  تنهایی برای استناد به نظریه غیر عملی شدن اجرای قرارداد کافی نیست. به همین دلیل دادگاه‌های امریکا بیشتر تمایل دارند که عذری کمتر از (غیر ممکن) را به عنوان وسیله معافیت از اجرای قرارداد نپذیرند و به دشواری‌های پیش‌بینی نشده و بالا رفتن هزینه اجرا اعتنا نکند. با وجود این اگر دشواری و گزافی اجرای قرارداد بقدری شدید و سنگین باشد که عدم امکان مادی اجرای قرارداد نزدیک شود در این صورت عدم اجرای تعهد، عذر موجه قلمداد می‌گردد. در حقوق آمریکا یک تعبیر رسمی از بند 2 م 615 قانون یکنواخت تجارت اعلام می‌دارد: گزاف شدن قیمت قرارداد یا افزایش هزینه اجرا به تنهایی نمی‌تواند متعهد را از ایفای تعهد معاف کند مگر اینکه ناشی از حادثه پیش بینی نشده‌ای باشد که طبیعت اساسی وفای به عهد را دگرگون سازد. مانند کمبود مواد خام یا وسایل انجام کار در نتیجه جنگ یا تحریم اقتصادی، عدم بار آمدن محصول یا از بین رفتن آن در منطقه، تعطیل غیر منتظره منابع اصلی تهیه و تأمین کالا و نظایر آن. به این ترتیب آنچه را که دادرس باید درباره غیر عملی شدن اجرای قرارداد احراز کند این است که آیا دگرگونی شرایط زمان تراضی، باعث تغییر اساسی در تعهد  شده است؟ آیا در عرف تجاری، اجرای تعهد در شرایط جدید از اساس متفاوت با امری است که موضوع تراضی قرار گرفته است یا به گونه‌ای در قلمرو آن است؟ آیا اوضاع و احوال پیش‌بینی شده، اجرای قرارداد را با آنچه بطور معقول و متعارف، در زمان وقوع عقد مورد نظر بود. متفاوت ساخته است؟ شکی نیست که اگر پاسخ سوالات عنوان شده از نظر دادرس، مثبت باشد دیگر عادلانه نیست که مسئولیت ناشی از عدم اجرای قرارداد را متعهد بر عهده گیرد، زیرا او به استناد نظریه غیر عملی شدن اجرای قرارداد، از ایفای تعهد معاف است. قابل ذکر است که در حقوق آمریکا دگرگونی طبیعت تعهد و تغییر اساسی آن در دید عرف، مبنای صدور حکم بر غیر عملی بودن اجرای قرارداد و معاف شدن طرفین از اجرای آن در بسیاری از دعاوی طرح شده است. در حقوق انگلیس نیز همین امر بعنوان معیار تشخیص عقیم شدن قرارداد و معافیت طرفین پذیرفته شده بود، زیرا چنانکه دیدیم در حقوق این کشور سختی و ناملایمات اجرای قرارداد و ضرر و زیان مادی به تنهایی برای عقیم کردن قرارداد کافی نیست مگر اینکه چنان تغییری در ماهیت تعهد پدید آورد که ایفای آن با قصد و منظور اصلی طرفین مخالف باشد. نتیجه منطقی این تحلیل آن است که دکترین غیر عملی شدن اجرای قرارداد در حقوق انگلیس نیز پذیرفته شده است، منتها تحت عنوان دیگری مانند «تغییر اساسی اوضاع و احوال»، «انتفا یا ناممکن شدن تجاری قرارداد». خلاصه و نتیجه از مطالب مذکور در این مبحث می‌توان نتیجه گرفت که نظریه «غیر عملی شدن اجرای قرارداد» با اینکه با دکرین «عقیم شدن قراردادها» در حقوق انگلیس وجه تشابه دارد ولی همان طور که گفته شد، وجه افتراق این دو نظریه نیز کاملا مشهود است. بهمین دلیل گفته شده است دکترین عقیم شدن قراردادها[63] در حقوق آمریکا به گونه‌ای که در حقوق انگلیس تثبیت شده و به صورت یک قاعده مسلم حقوقی در آمده مطرح نیست. بدین ترتیب دکترین «عملی نبودن قرارداد از نظر تجاری» بر خلاف دکترین «عقیم شدن قرارداد» با مفهوم و ماهیت نظریه تغییر اوضاع و احوال منطبق و سازگار است، با این تفاوت که در حقوق امریکا اثر حقوقی دکترین سقوط تعهد و معافیت از اجرای آن است در حالیکه اثر حقوقی نظریه تغییر اوضاع و احوال تجدید نظر در قرارداد و در صورت عدم امکان تجدید نظر، فسخ قرارداد است با وجود این تمایل به تجدید نظر در قراردادی که اجرای آن در اثر حادثه ناگهانی دشوار و غیر عملی شده تحول مهمی است که در دکترین و رویه قضایی امریکا به عرصه ظهور رسیده است. البته این تحول هنوز در جریان تکوین است و به طور کامل تحقق نیافته است و به همین دلیل، آینده آن را نمی‌توان پیش‌بینی کرد، ولی از هم‌اکنون دادگاه‌ها برای حظ ثبات قرارداد به خوانده دعوی فسخ، اختیار تعدیل شروط گزاف را داده‌اند، علاوه بر این دادگاه حق دارد شرایطی را که در آن شرایط متعارف و معقول بنظر می‌رسد، برقرارداد بیفزاید. در پایان ذکراین نکته ضروری است که در حقوق امریکا مواردی که اصل «حرمت قراردادها» به استناد دکترین مذکور متصل شده، اندک و نادر است[64]. زیرا قبلا گفته شد که قضات تمایل ندارند بهانه یا عذری کمتر از «عدم امکان» را وسیله انحلال قرارداد سازند. به همین جهت در رویه قضایی این کشور مفهوم «غیر عملی شدن» تنها زمانی بکار برده می شود که گزاف و دشواری اجرای قرارداد آن قدر شدید و غیر قابل تحمل باشد که بتوان آن را در حکم «عدم امکان» شمرد[65]. در حقوق بین‌الملل عمومی ارتباط رویه قضایی کشورها و رویه قضایی بین‌المللی و هماهنگی بین آنها با بهره گرفتن از اصول کلی حقوق مشترک بین‌الملل متمدن که اتفاقا یکی از منابع پیش‌بینی شد. در اساسنامه دیوان بین‌المللی دادگستری برای حقوق بین‌الملل عمومی است، صورت می پذیرد. رویه قضایی بین‌المللی نمی‌تواند بی تاثیر از رویه قضایی کشورها و سیستم‌های حقوقی مختلف باشد. قاعده (ربوس سیک استانتی بوس) که مجوزی برای انتفای معاهده و خروج از آن در حقوق بین‌الملل بشمار می رود، به این معناست که هرگاه اوضاع و احوالی که مبنای انعقاد معاهده بوده بطور اساسی تغییر کند، موجبات انتقای معاهده را بوجود می‌آورد. بررسی رویه و عملکرد دولتها در زمینه تغییر اوضاع و احوال در قرن بیستم را می‌توان به سه دسته تقسیم کرد: بند الف- رویه دولتها قبل از جنگ جهانی دوم. در این مورد به موارد زیر اشاره می‌شود: 1-کشور اتریش در تاریخ پنجم اکتبر 1908 یادداشتی به همه کشورهای اروپایی فرستاد و تحولات ناشی از تغییرات سیاسی در بالکان را که ناشی از انقلاب ترکیه بود مجوزی بر انتفای معاهده 1878 برلن دانست.[66] 2- دولت چین در تاریخ 22 نوامبر 1919 معاهده منعقده بین آن کشور و روسیه را در خصوص شناسایی استقلال مغولستان که سوم نوامبر 1913 بین دو کشور منعقد شده بود بدلیل تغییر اوضاع و احوال سیاستی در اثر انقلاب روسیه منسوخ اعلام کرد. دولت مذکور همچنین در سال 1927 به نظریه تغییر اوضاع و احوال 3- لغو حق قاوت کنسولی یا «کاپیتالاسیون» توسط دولت عثمانی پس از انقلاب 1908 و همچنین لغو حق مزبور در کشور چین در سالهای 1926 و 1928 توسط دولتهای انگلیس و بلژیک در اثر تغییر در اوضاع و احوال سیاسی این دو کشور از جمله موارد استناد به قاعده‌ربوس است. بند ب- رویه و عملکرد دولتها بعد از جنگ جهانی دوم: بعد از جنگ جهانی دوم نیز، استناد به قاعده ربوس ادامه یافت که به بعضی از موارد آن اشاره می‌شود: 1-استقلال کشور مراکش در سال 1956 براساس تغییر اوضاع و احوال و عدم مطابقت معاهده شهر «فاس» با اوضاع معاصر صورت گرفت. 2- نماینده دولت الجزایر در ششمین مجمع عمومی ملل متحد در سال 1962 بطور صریح معتبر نبودن معاهدات منعقده قبل از استقلال را به اطلاع رساند. نکته قابل توجه در این رابطه این است که هنگامی که فسخ یک جانبه معاهدات به استناد قاعده ربوس با مقاومت روبرو شد با مذاکرات دو جانبه در معاهده تجدید نظر شد و طرف فسخ کننده سعی در جلب موافقت طرفهای مقابل نمود[67]. بند ج- در محاکم قضایی بین‌المللی:

د: اهداف تحقیق اهداف تهیه این پایان نامه در وهله اول بررسی مبنای حق فسخ در دو نظام حقوقی ایران و اصول اروپایی (PECL ) و بررسی و مشخص نمودن مواد و اصول و قواعدی که مبنای حق فسخ را در این دو نظام حقوقی تشریح می نماید است، تا ضمن احصای مبنای حق فسخ در این دو نظام حقوقی و همچنین بررسی وجوه افتراق و تشابه میان آنها نواقص موجود در هر دو نظام حقوقی آشکار گردد. چرا که با توسعه روابط بازرگانی برون مرزی، لزوم آگاهی از قوانین و نظامات حقوقی دیگر کشورها و مقایسه آن با مفاهیم مشابه حقوق داخلی کشورمان هم برای محققین و حقوقدانان داخلی و هم برای متعاملین امری لازم و ضروری به نظر می رسد که این پایان نامه سعی در برداشتن قدمی هر چند کوچک در این راستا داشته است. هـ: سوابق تحقیق در خصوص سوابق تحقیق باید متذکر شد طبق بررسی های به عمل آمده در سایتهای معتبر حقوقی از جمله «ایران داک» و پایان نامه ها و کتابهای حقوقی و فقهی و مقالات، هیچ گونه تحقیق یا پایان نامه مدون تحت عنوان موضوع پایان نامه وجود نداشته وفقط برخی از نویسندگان حقوقی ازجمله دکتر ناصر کاتوزیان در «کتاب قواعد عمومی قراردادها» جلد پنجم[4] و دکتر مهدی شهیدی در«کتاب سقوط تعهدات»[5] و برخی دیگر از نویسندگان حقوقی در تألیفات خود همانند این دو نویسنده به صورت گذرا به ذکر دو مبنای لاضرر و حاکمیت اراده برای مبنای فسخ قرارداد پرداخته اند. همچنین دو پایان نامه نیز در مورد فسخ با موضوعات «فسخ قرارداد در صورت امتناع متعهد از انجام تعهد و مطالعه تطبیقی با unidroit » نوشته رضا شامرادپور و پایان نامه «آثار فسخ قراردادها» نوشته سیاوش جعفری مدنی نگارش شده است و در رابطه با اصول اروپایی نیز کتاب «اصول قراردادهای تجاری بین المللی unidroit » نوشته بهروز اخلاقی[6] و کتاب «اصول حقوق قراردادهای اروپایی و حقوق ایران» نوشته ابراهیم شعاریان و ابراهیم ترابی وجود دارد که این دو منبع نیز پیرامون مبنا به صورت بسیار مختصر بحث نموده است[7]. و: روش تحقیق 1-نوع و روش تحقیق این پایان نامه مبتنی بر روش توصیفی تحلیلی و تطبیقی می باشد. بنابراین محقق با درنظر گرفتن اهداف، سؤالات و فرضیات موردنظر، منابع حقوق داخلی و خارجی را مورد مطالعه قرار داده و اطلاعات مورد نظر را از آن ها استخراج کرده است. 2-شیوه گردآوری اطلاعات روش گردآوری اطلاعات در این تحقیق به شیوه کتابخانه ای می باشد. 3-ابزار گردآوری اطلاعات براساس مطالعات کتابخانه ای، ابزار گردآوری اطلاعات استفاده از مقالات، پایان نامه ها، شبکه های اینترنتی و کتب حقوقی می باشد که به صورت فیش برداری تهیه می شود. 4-روش تجزیه و تحلیل اطلاعات از آن جایی که تحقیق مذکور به صورت تحلیل محتوا می باشد، بر این اساس نگارنده با استدلال، مقایسه و تطبیق جنبه های مختلف موضوع به تجزیه و تحلیل مطالب پرداخته و نتیجه گیری می نماید. ز: ساختار تحقیق : تحقیق اخیر شامل سه فصل می باشد: در فصل اول به مبانی حق فسخ در حقوق ایران پرداخته شده است . اگر چه بنا به عقیده حقوقدانان داخلی، مبنای اصلی خیارات یا حکومت اراده است و یا لا ضرر[8]. با این حال به دلیل غیرقابل توجیه بودن برخی از خیارات موجود در قانون مدنی (خیار حیوان و خیار مجلس) بر پایه دو اصل مذکور ، ناگزیر مبنای سومی برای این خیارات تحت عنوان تعدیل جنبه الزام آور قرارداد در نظر گرفته شده است. در عین حال خیاراتی که در دسته اخیر قرار می گیرند تعبدی بوده و حتی در کتب فقهی نیز در مقام توجیه آنها تنها به ذکر روایات اکتفا گردیده است. بنابه دلایل فوق الذکر در فصل اول تحت سه مبحث لاضرر، حاکمیت اراده و تعدیل جنبه الزام آور قرارداد، به بررسی حق فسخ در هر یک از مبانی مذکورپرداخته شده است. از آنجا که عنوان کلی لاضرر خود توجیه کننده تعداد کثیری از خیارات و حق فسخ های موجود در قانون مدنی ایران است، در فصل اول با تقسیم خیارات مذکور به خیاراتی که ناشی از عدم انجام تعهد قراردادی هستند و آنهایی که در نتیجه ایراد وارد بر انعقاد قرارداد می باشند، به عنوان مبانی مستقیم این خیارات، به بررسی آنها پرداخته شده است. در فصل دوم به بررسی مبانی حق فسخ در اصول اروپایی  پرداخته شده است. اصول  اروپائی، در بیان موارد حق فسخ قرارداد، مبنای آنها را صراحتاً ذکر کرده است. از نظر اصول اروپایی اعطای حق فسخ گاهی ناشی از واکنش در مقابل عدم انجام تعهد است. همچنین افراد براساس اصل حاکمیت اراده نیز می توانند در قراردادهای منعقده بین خود، حق فسخ آن قرارداد را بگنجانند. از طرف دیگر اصول اروپایی به تبعیت از نظام های حقوقی اروپایی، تحت عنوان سختی بیش از اندازه انجام تعهد در اثر تغییر در اوضاع و احوال مبنای دیگری را جهت ایجاد حق فسخ قرارداد در نظر گرفته است.

در کتاب حجر فقها معتقدند ولایت بر طفل به اشتراک با پدر و جد پدری است و مادر نسبت به اداره اموال فرزند خود هیچ سمتی ندارد [57]. در کتاب نکاح نیز فقها در مورد عدم ولایت سایر بستگان بجز مادر و جدمادری هیچ اختلافی ندارند اما در مورد مادر و جدمادری اختلافاتی وجود دارد، هرچند اکثر فقهای امامیه قائل به عدم ولایت مادر و جد مادری هستند[58]. سوالی که در مورد ولایت بر کودکان و تغییر جنسیت می ­تواند مورد بحث قرار گیرد این است که هر که پدری که ولی کودکان محسوب می­شود اقدام به تغییر جنسیت نمایند آیا پس از اینکه به جنسیت مخالف درآمد باز هم بر کودکان خود ولایت دارد یا خیر؟ دیگر اینکه هرگاه مادری که دارای فرزند صغیری است که پدر و جد پدری ندارد با تغییر جنسیت تبدیل به مرد شود آیا پس از تغییر وی می­توان قائل به ثبوت حق ولایت برای او شد یا نه؟ بنابراین در این مسأله می­توان دو حالت تصور کرد که به ذکر هر کدام می­­پردازیم: حالت اول: پدری که دارای حق ولایت است با تغییر جنسیت، زن شود. در رابطه با این حالت دو نظریه وجود دارد. نظریه اول: چنان­چه جنسیت پدر به واسطه تغییر جنسیت به زن تغییر پیدا کند ولایت او بر کودکان ساقط می­شود. از میان فقهایی که به این مسأله پرداخته­اند، حضرت امام خمینی (ره) این نظریه را پذیرفته­اند و ایشان در تحریرالوسیله می­فرمایند: ظاهر آن است که هرگاه مردی که ولی است با تغییر جنسیت زن شود ولایتش بر کودکان نابالغ ساقط می­شود[59]. و دلیل این گروه هم این است که تغییر جنسیت پدر به زن باعث می­شو، عنوان پدری بر او صدق نکند و به این دلیل ممنوع از تصرف در اموال مولی علیه می­گردد و در نهایت ولایت قانونی او ساقط می­گردد، قانون مدنی نیز در مواد 1181 و 1182 به صراحت ولایت را منحصر در پدر و جد پدری دانسته است[60]. نظریه دوم: چنان­چه جنسیت پدر بواسطه تغییر جنسیت به زن تغییر یابد ولایت او بر فرزندانش همچنان باقی می­ماند. دلیلی که در تأیید این نظریه بیان شده از این قرار است: برای صدق عنوان پدری همین که فرزند از منی شخص بوجود آمده باشد کفایت می­ کند و حتی نیاز به نزدیکی هم نیست از این روست که فرزند متولد از تلقیح مصنوعی به صاحب نطفه منسوب می­شود و حکم نیز حقیقتاً بر زن فعلی صدق می­ کند، از بابت صدق مشتق بر کسی است که به مصدر این مشتق، الان           است زیرا اگر فرزندان این فرد بگویند پدر ما همن زن است جز اینکه وی پیش از این مرد بوده، سخن ایشان از جهت صحت کاملاً صحیح است و کسی نمی­تواند آن را انکار کند[61]. حالت دوم: هرگاه مادر با تغییر جنسیت تبدیل به مرد شودو پدر و جد پدری نیز در قید حیات نباشد. یا به عللی حق ولایت ایشان ساقط شده باشد. امام خمینی (ره) در تحریر الوسیله در ادامه مسأله ششم از مسائل تغییر جنسیت درباره فرض مورد بحث می­فرمایند: هرگاه جنس زن به مرد تغییر یابد ولایت برای او بر فرزندان نابالغش ثابت نمی­گردد و ولایت فرزندان بر فرض نبود پدر با جد پدری و در صورت فقدان هر دو یا حاکم است[62]. دلیل قائلین به این نظر از این قرار است که: بنابه روایاتی که در باب ولایت وجود دارد، ولایت بر صغار برای عنوان پدر ثابت است و مادر با تغییر جنسیت به مرد، منصف به این عنوان نمی­ شود زیرا همان­طور که در نظریه دوم از حالت اول بیان شد پدر، کسی است که فرزند از منی او بوجود آمده است و زنی که سابقاً فرزند را حامله شده است و مادر او بوده به صرف تغییر جنسیت به مرد، تبدیل به پدر نمی­ شود تا به تبع پذیرش این عنوان قائل به حدوث ولایت برای او شویم[63].

بند چهارم: تغییر جنسیت و حضانت فرزندان

ممنوعیت یا عدم ممنوعیت تغییر جنسیت در حقوق موضوعه منظور از ممنوعیت یا عدم ممنوعیت تغییر جنسیت در حقوق این است که با توجه به خلأ قانونی و نص قانونی در حقوق ایران، آیا تغییر جنسیت بر مبنای اصول و قواعدحقوقی، امری مجاز و مشروع تلقی می‌شود یا خیر؟ از آنجایی که بسیاری از اصول و قواعد حقوق فعلی خاستگاه فقهی دارند و مبتنی بر قواعد و اصول فقه اسلامی می‌باشند در این باب نیز می‌توان عیناً همان دلایلی را که در بحث از مشروعیت یا عدم مشروعیت تغییر جنسیت به آنها استناد شده مطرح کرد و براساس دلایل مذکور نظر قانونگذار را نیز استنباط نمود. اما آنچه حایز اهمیت است این است که رویه‌های قضایی موجود، تغییر جنسیت را در مواردی که متقاضی دارای شراط لازم پزشکی باشد جایز دانسته‌اند. با این توضیح که بایستی وجود این شرایط پزشکی از سوی متخصصین پزشکی قانونی مورد تأیید قرار گیرد تا پزشک موضوع معالجه فراهم شود. این شرایط از جهت علم حقوق نیز لازم است تا متقاضی مورد حمایت قانونی قرار گیرد. به هر حال انجام عمل‌های تغییر جنسیت عملاً با وجود شرایطی لازم در حقوق کنونی مورد پذیرش قرار گرفته است اگرچه قوانین خاصی در این زمینه وضع نگردیده است.

بند پنجم: تقسیم‌بندی کشورها از نظر وجود یا عدم وجود قوانین مصوب پیرامون تغییر جنسیت

به طور کلی کشورها از لحاظ داشتن یا نداشتن مقررات نسبت به مضوع تغییر جنسیت، به سه گروه تقسیم می‌شوند. گروه شکست: کشورهایی مانند آلمان و ترکیه که در این رابطه مقررات مصوب دارند و شرایطی را برای تغییر جنسیت وضع نموده‌اند. گروه دوم: کشورهایی هستند که از لحاظ قانونی مقررات مصوبی ندارند ولی رویه قضایی (انگلستان و فرانسه) یا نمایندگان اداری (استرالیا) آنها شرایطی را وضع نموده‌اند و تحت این شرایط تغییر جنسیت انجام می‌شود. گروه سوم: کشورهایی مانند آلبانی هستند که ضمن نامشروع دانستن تغییر جنسیت مقررات مصوبی هم ندارند[132]. مقررات کشورهایی که دارای شرایط مصوب هستند تا حدودی به هم نزدیک است؛ چون بیشتر آنها از علم پزشکی اقتباس شده است. به عنوان مثال در ماده 40 قانون مدنی جدید ترکیه که از اول ژانویه سال 2002 میلادی به اجرا درآمده است، شرایط سخت‌تری را نسبت به قانون سابق وضع نموده و شرایط زیر را برای تغییر جنسیت ضروری دانسته است. 1- متقاضی باید حداقل دارای 18 سال باشد. 2- متقاضی باید در زمان درخواست، مجرد باشد. 3- باید ثابت شود که خواهان، دارای تمایلات جنسیتی جنسی مخالف، از زمان طولانی و زیادی بوده است و او به تغییر دیگر،‌ دارای ماهیت جنسی خنثی یا هر دو جنس است. 4- لازم است اثبات شود که، تغییر جنسیت برای سلامتی روانی و جسمانی او کاملاً مفید است. 5- باید ثابت گردد که، متقاضی از مدت زمان طولانی عقیم است و با جنسیت فعلی امکان زاد و ولد و تولیدمثل، برای وی میسر نیست. لازم به ذکر است سه شرط اخیر باید توسط پزشک متخصص برای جراح اثبات گردد[133].

بند ششم: پیشینه انجام عمل تغییر جنسیت در ایران و سایر کشورها