با عنایت به دو ماده فوق و عرف موجود در ایران، چک عبارت از «ورقه‌ای است که به وسیله آن، صادرکننده مبالغی را که بانک در حساب او نگه داشته، خود برداشت می‌کند و یا به بانک دستور می‌دهد که آن را به شخص ثالث یا به حواله کرد شخص مزبور پرداخت کند». مبلغ موجود در حساب صادرکننده یا توسط صادرکننده در بانک گذاشته شده است و یا آن که بانک آن را به عنوان اعتبار به حساب او واریز کرده است. پس برخلاف ماده 310 قانون تجارت، در عمل فقط یک بانک می‌تواند محالٌ علیه چک باشد. در کشورهای اروپایی مؤسسات دیگر مالی نیز، بسته به نظر قانون، در حکم بانک تلقی می‌شوند. چک از این نظر که یک سند شکلی است و سه نفر (صادرکننده، دارنده و بانک) در آن نقش دارند، مانند برات است، اما پرداخت وجه چک، برخلاف برات فوری است و بنابراین، علی‌الاصول برای پرداخت آن از سوی دارنده مهلتی به صادرکننده داده نمی‌شود، ولی چون اعتبار آن از نظر اشخاص ثالث، به عمل حقوقی صدور آن بستگی دارد، حقوق مربوط به چک با بهره گرفتن از حقوق مربوط به برات نوشته شده است.  این سند تجاری هم وسیله پرداخت است و هم وسیله اعطای اعتبار؛ اما چک فقط وسیله پرداخت است و به دلایل زیر دارای اهمیت است: الف) چک به صادرکننده امکان می‌دهد که هر وقت بخواهد از موجودی خود در بانک بشخصه و یا توسط شخص ثالث که نماینده اوست، برداشت کند. ب) چک پرداخت بدون استفاده از پول را در معاملات میسر می‌سازد و با بهره گرفتن از آن، اشخاص مجبور نیستند برای انجام دادن معاملات خود همواره پول همراه داشته باشند؛ در نتیجه، خطر حمل و نقل پول از میان می‌رود. ج) صدور چک برخلاف نشر اسکناس برحسب نیاز انجام می‌گیرد و به این علت، استفاده از آن از حجم گردش پول می‌کاهد‌. د) چک موجب تسهیل پرداخت تهاتری است؛ به این معنی که دریافت‌کننده چک به جای نقد کردن آن، چک را به حساب خود می‌گذارد و در عوض، خریدهای خود را با چک انجام می‌دهد و مبلغ چک از حساب او کسر می‌گردد. این مهم‌ترین فایده چک است که به موجب آن، اشخاص می‌توانند بدون استفاده از پول به تعهدات خود عمل کنند. معایب چک برای دارنده: البته در مقابل فوایدی که برشمردیم، چک اشکالاتی هم نیز دارد. مهم‌تر از همه اینکه استفاده از چک به جای پول، متعهدله را در معرض خطر دریافت چک بلامحل و یا چک سرقتی قرار می‌دهد و فروشنده‌ای که کالا را در قبال چک تسلیم می‌کند، ممکن است دیگر نتواند به پول خود برسد. به این علت قانونگذار برخلاف برات و سفته برای صدور چک بلامحل مقررات جزائی مقرر کرده است تا از این طریق، پرداخت‌هایی که با چک انجام می‌شود، تضمین بیشتری داشته باشد. با وجود این تمهیدات قانونی، صدور چک‌های بی‌محل در حال افزایش است. این امر، قانونگذار را مجبور می‌کند راه‌حل‌های جدیدی را جستجو کند؛ هر چند که تا زمان حاضر، در این باره، راه‌حل مؤثری به دست نیامده است. لازم است یادآوری کنیم که قانونگذار، برخلاف مورد سفته، این نکته را به طور صریح بیان کرده است که عمل صدور چک، ذاتاً تجاری نیست (ماده 314 ق.ت) و برحسب اینکه توسط تاجر یا برای امور تجارتی مورد استفاده قرار گیرد و یا آنکه توسط اشخاص غیرتاجر به کار گرفته شود، خصیصه تجاری و یا مدنی به خود می‌گیرد. البته، تفکیک چک بر این اساس امروزه منطقی نیست؛ زیرا با توجه به اینکه چک یک سند بانکی است و به طور عمده به وسیله بانک‌ها تنظیم می‌گردد و به کار می‌رود، باید همچون برات، خصیصه تجاری ذاتی پیدا کند. در دعاوی مربوط به برات و سفته و چک، دو نوع مرور زمان برقرار است ،مرور زمان پنج ساله و مرور زمان اموال منقول که عبارت از ده سال است. مرور زمان پنج ساله، در دعاوی راجع به برات و نیز در دعاوی راجع به سفته و چک که از طرف تجار یا برای امور تجارتی صادر شده باشند، جاری است. ولی مرور زمان ده ساله، بر علیه کسانی که از برات یا سفته یا چک به ضرر دارنده آنها استفاده بلاجهت کرده اند، جاری می گردد.

    گفتاردوم: واخواست اسناد تجاری

واخواست اسناد تجاری در قانون تجارت ایران به عنوان یک عمل حقوقی مؤثر در بهره بردن از مزایای مندرج در قانون تجارت برای دارندگان اسناد تجاری، می‌باشد. به عبارت دیگر برای اینکه دارندگان این‌گونه اسناد (برات، سفته، چک) بتواند از مزایای اسناد تجاری استفاده نماید، باید عمل حقوقی واخواست را انجام دهند. همانطوری که خواهیم دید واخواست اسناد تجاری در برات و سفته طبق قانون تجارت الزامی است، در حالیکه در چک طبق آراء وحدت رویه که از سوی دیوان عالی کشور صادر شده است انجام واخواست الزامی نیست و گواهی عدم پرداخت صادره از سوی بانک می‌تواند جایگزینی برای واخواست باشد. البته باید توجه نمود که در بحث چک‌های صادره از سوی صندوق‌های قرض‌الحسنه از جهت جایگزینی گواهی عدم پرداخت به جای واخواست اختلاف نظر وجود دارد. ضرورت اعتراض عدم تادیه در مورد برات و سفته از طرق برگ واخواست‌نامه یا اعتراض‌نامه صورت می‌پذیرد اما در مورد چک که یکی از مهم‌ترین اسناد تجاری است، ضرورت اعتراض به گونه‌ای که در مورد برات و سفته وجود دارد به چشم نمی‌خورد. به عبارت دیگر در سیستم‌های حقوقی مختلف جهان اعتراض در مورد چک نمی‌تواند همان ضرورتی را داشته باشد که در مورد برات و سفته دارد. در حقوق ایران اعتراض در مورد چک وجود ندارد. این نظری است که دیوان عالی کشور پس از سال‌ها کشمکش میان این دیوان و دادگاه‌های تالی صادر کرده است. نظر بعضی از دادگاه‌های تالی دیوان، درواقع این بوده که برای مراجعه به مسئولین چک، دارنده باید اعتراض کند، چه ماده 204 ق.ت تعهدات و مسئولیت صادرکننده و ظهرنویس‌ها و اعتراض و اقامه دعوی راجع به برات را شامل چک نیز دانسته است. ولی در مقابل این نظر، نظر دیوان عالی کشور وجود دارد که گواهی عدم پرداخت صادره از طرف بانک محالٌ علیه را جایگزین برگ واخواست‌نامه می‌داند لذا دارنده چک دیگر مکلف نیست که به محض عدم پرداخت چک مبادرت به تنظیم اعتراض عدم تادیه نماید بلکه گواهی عدم پرداخت که بانک محالٌ علیه صادر می کند، جایگزین اعتراض یا واخواست می‌شود.  برای این منظور، رای اصراری شماره 1654-10/5/40 هیئت عمومی دیوان عالی کشور مقرر می‌دارد «پروتست مقرر در ماده 293 ق.ت نسبت به بروات تجاری به منظور احراز نکول محالٌ علیه است تا پس از تحقق نکول، دارنده مجاز و مستحق برای مراجعه به صادرکننده برات یا ظهرنویس و یا به همه آنها مجتمعاً باشد، نسبت به چک اتیان این تشریفات به نحوی که ماده 236 ق.ت پیش‌بینی نموده ضرورت ندارد و گواهی عدم پرداخت که بانک صادر کرده الزامی برای واخواست در مورد چک بر علیه بانک نیست». همچنین رای اصراری شماره 624-20/4/45 هیئت عمومی دیوان عالی کشور در این باره مقرر می‌دارد: «هر چند ماده 314 ق.ت مقررات راجع به برات و سفته را شامل چک دانسته ،ولی بحث فقط در مورد  کیفیت اعتراض موردنظر است. اعتراض‌نامه که در ماده 293 ق.ت نسبت به بروات قید شده از نظر احراز نکول محالٌ علیه است که پس از احراز نکول می‌توان بر علیه صادرکننده برات و یا ظهرنویس و یا هر دو اقامه دعوی نمود. ولی نسبت به چک اعمال این تشریفات به عبارت آخری پروتست به نحوی که ماده 236 قانون تجارت مقرر داشته، ضرورت ندارد. بلکه منظور اطلاع صادرکننده یا ظهرنویس از عدم پرداخت وجه چک می‌باشد که این اطلاع ممکن است به صورت اعتراض‌نامه مقرر در ماده 236 و یا اظهارنامه رسمی که در حقیقت به منزله همان اعتراض‌نامه می‌باشد، به عمل آید و چون در این مورد فرجام خواه پس از برگشت چک از بانک به وسیله اظهارنامه رسمی صادرکننده را مشخص داشته منظور واقعی از اعتراض به عمل آمده است». علاوه بر آرای اصراری فوق که هیئت عمومی دیوان عالی کشور در مورد جایگزینی گواهی عدم پرداخت صادره از بانک به جای اعتراض عدم تادیه صادر نموده رای وحدت رویه شماره 536-10/7/69 دیوان عالی کشور نیز وجود دارد که موید این موضوع می‌باشد. در این رای که برخلاف آراء اصراری برای کلیه دادگاه‌های کشور لازم‌الاتباع است و درواقع، در حکم قانون می‌باشد آمده است که «قانون صدور چک مصوب 1355 در مادتین 2 و 3 که طبق قانون صدور چک اصلاحی 11/8/72 به مواد 3 و 4 تغییر یافته است و قانون تجارت به شرح مواد 310 تا 315 شرایط خاص را در مورد چک مقرر داشته که از جمله کیفیت صدور چک و تکلیف دارنده چک از لحاظ موعد مراجعه به بانک و اقدام بانک محالٌ علیه به پرداخت وجه چک یا صدور گواهی عدم تادیه وجه آن وظیفه قانونی بانک دایر به اخطار مراتب به صادرکننده چک می‌باشد. مسئولیت ظهرنویس چک، موضوع ماده 314 ق.ت هم براساس این شرایط تحقق می‌یابد و واخواست برات و سفته به ترتیبی که در ماده 280 ق.ت قید شده، ارتباطی با چک پیدا نمی‌کند. بنابراین گواهی بانک محالٌ علیه دایر بر عدم تادیه وجه چک که در مدت 15 روز به بانک مراجعه شده به منزله واخواست می‌باشد و رای شعبه ششم دیوان عالی کشور که هیئت عمومی حقوقی دیوان عالی کشور هم با آن موافقت داشته صحیح و منطبق با موازین قانونی است». البته بعضی از حقوق‌دانان کشورمان، نظریه دیوان عالی کشور را منطبق با موازین قانونی نمی‌دانند مثل دکتر اسکینی، به عقیده این گروه از حقوق‌دانان ماده 314 ق.ت صراحتاً اعتراض در چک را تابع اعتراض در مورد برات قرار داده و معتقدند که اعتراض نیز در قانون تجارت معنی و شکل خاصی دارد که باید با همان مفهوم و معنی در مورد چک مورد عمل قرار گیرد. با توجه به مطالب فوق می‌توان گفت که در سیستم حقوقی ایران، در مورد چک، گواهی عدم پرداخت صادره از بانک محالٌ علیه درواقع، به منزله واخواست ذکر شده در قانون تجارت است و از این طریق، دارنده چک هم از تنظیم اعتراض یا واخواست معاف می‌شود و هم از حقوقی که قانون تجارت برای او در نظر گرفته با در دست داشتن این گواهی عدم پرداخت برخوردار خواهد شد.

مبحث دوم: سفته

قانون تجارت ایران، مواد 307 و 308 خود را به بیان شکل و مندرجات سفته اختصاص داده است. ماده 309 قانون تجارت قاعده‌ای کلی را بیان می‌کند که به موجب آن، مقررات راجع به برات در مورد سفته نیز لازم‌الرعایه است. حقوق‌دانان ایران گاه از سندی سخن می‌گویند که عنوان «سفت جه» داشته و فقها در مورد آن بحث فراوان کرده‌اند. اما اذعان می‌کنند که این سند با سفته موضوع حقوق تجارت متفاوت است و بیشتر به عقد وکالت نزدیک است. چه در صدور و گردش آن محیل و محتال و محالٌ علیه نقش دارند. واقعیت این است که سابقه کاربرد سفته به اروپا بازمی‌گردد و این سند از قدیم در آن جا مورد استفاده بوده است. ظهور سفته در ایران به زمان تدوین قانون تجارت در سال 1311 بازمی‌گردد و امروزه در کشور ما از این سند بیش از برات استفاده می‌شود. از سفته می‌توان به عنوان وسیله پرداخت در معاملات غیرنقدی استفاده کرد. برای مثال فروشنده‌ای که کالایی به خریدار می‌فروشد و برای پرداخت ثمن آن به خریدار مهلتی می‌دهد، در قبال تسلیم کالا از او سفته مطالبه می‌کند. این امر در معاملات کالاهای مصرفی بسیار معمول است. بانک و مؤسسات اعتباری نیز از این سند برای اعطای وام و تقسیط بازپرداخت استفاده می‌کنند. در قراردادهایی که شرکت‌ها و مؤسسات اداری با مقاطعه‌کاران منعقد می‌کنند، سفته وسیله‌ای مطمئن برای تضمین اجرای تعهد توسط مقاطعه‌کاران است. استفاده از سفته در ایران به حدی شایع است که اگر چه مقررات قانون تجارت به طور عمده در مورد برات وضع شده است، اما در عمل، بیشتر برای حل و فصل اختلافات ناشی از صدور سفته به کار گرفته می‌شود. سفته نیز مانند برات باید به صورتی تنظیم شود که قانون تجارت مقرر کرده است و الا دارنده آن نمی‌تواند از مقررات مربوط به آن در قانون تجارت استفاده کند. به موجب ماده 308 قانون تجارت «فته طلب علاوه بر امضاء یا مهر باید دارای تاریخ و متضمن مراتب ذیل باشد. مبلغی که باید تادیه شود با تمام حروف، گیرنده وجه، تاریخ پرداخت». قانونگذار ما در فصل دوم باب چهارم قانون تجارت که مقررات مربوط به سفته را بیان می‌کند به ضمانت اجرای عدم ذکر مندرجات مندرج در ماده 308 اشاره‌ای نکرده است اما در قوانین خارجی به این نکته اشاره شده است. برای مثال در قانون تجارت فرانسه مقرر می‌کند که در صورت نبودن یکی از موارد مندرج در قانون، سند امضا شده، سفته محسوب نمی‌شود. مع ذلک، همانطور که گفته شده است، اگر چه در قانون تجارت ایران در مورد سفته مانند برات به این امر اشاره نشده است که اگر یکی از مندرجات مذکور در ماده 308 قانون رعایت نشود، نوشته مزبور مشمول مزایای سفته نمی‌شود، سفته فقط در صورتی مشمول مزایای مذکور در قانون تجارت خواهد بود که موافق مقررات این قانون تنظیم شده باشد. همانطور که گفتیم، مقررات برات، جز در مواردی که با ویژگی‌های ذاتی سفته مغایر است، در مورد سفته نیز لازم‌الرعایه‌اند. از طرفی اگر چه در فصل دوم باب چهارم قانون تجارت، در مورد عدم رعایت مندرجات قانون سفته ضمانت اجرائی پیش‌بینی نشده است، تبصره ماده 319 قانون تجارت، سفته‌ای را که فاقد شرایط اساسی مذکور در قانون تجارت باشد، سند تجاری قلمداد نکرده، مشمول مرور زمان اموال منقول می‌داند. برخی گمان می‌کنند، چون سفته در فرم‌های چاپی و تمبردار تهیه و توزیع می‌شود سند رسمی محسوب می‌شود و قانونگذار از آن (مانند چک) حمایت کیفری می‌کند در صورتی که سفته سندی است تجاری که اگر مطابق قانون و با رعایت تشریفات مربوطه تنظیم شود، دارنده آن از مزایای قانونی آن بهره‌مند می‌شود که اسناد عادی از آن برخوردار نیستند.

   گفتاراول: ماهیت سفته

در حقوق ایران، درباره این نکته که آیا سفته ماهیت مدنی دارد یا تجاری بحث‌هایی درگرفته و رویه قضائی نیز تا سال 1338 در این مورد، عقیده واحدی نداشته است. درواقع، اختلاف نظر محاکم ناشی از این نکته بود که در قانون تجارت به تجاری بودن ماهیت سفته اشاره‌ای نشده است، برخلاف برات که به موجب بند 8 ماده 2 قانون تجارت عمل تجاری محسوب می‌شود، اعم از اینکه بین تجار باشد و یا غیرتجار. از طرفی ماده 318 قانون تجارت که مرور زمان دعاوی مربوط به اسناد تجاری مذکور در قانون تجارت (یعنی برات و سفته و چک) را عنوان می‌کند، به گونه مبهمی تدوین شده است و دادگاه‌ها را در این مورد که آیا سفته ماهیت مدنی دارد یا خیر، در مقابل یکدیگر قرار داده است. ماده 318 چنین مقرر می‌دارد: «دعاوی مراجعه به برات و فته طلب و چک که از طرف تجار یا برای امور تجاری صادر شده، پس از انقضاء پنج سال از تاریخ صدور اعتراض‌نامه و یا آخرین تعقیب قضائی در محاکم مسموع نخواهد بود، مگر اینکه در ظرف این مدت رسماً اقرار به دین واقع شده باشد که در این صورت، مبدأ مرور زمان از تاریخ اقرار محسوب است». دارنده سفته ای که از طرف تجار یا برای امور تجارتی صادر نشده است، و دارنده سفته ای که از طرف تجار یا برای امور تجارتی صادر شده ولی در مدت 5 سال در باره آن اقامه دعوی نشده است و ایضا، دارنده سفته ای که یک یا برخی از شرایط اساسی مقرر در قانون تجارت را فاقد است، اعم از اینکه نسبت به آنها اعتراض عدم تادیه بعمل آمده یا نیامده باشد، می تواند تا ده سال، علیه صادر کننده، اقامه دعوی نماید. زیرا صادر کننده مزبور وجهی را در اختیار دارد، (یعنی وجه سفته)، که متعلق به او نیست و از آن استفاده بلا جهت می کند. شعبه اول دیوان عالی کشور در این باره چنین نظر داده است «اساساً طبق مقررات قانون تجارت، صدور سفته ذاتاً عمل تجاری در حکم بروات بوده و قید جمله «امور تجاری» که در ماده 318 بیان شده، صرفاً ناظر بر چک می‌باشد و شامل برات و سفته نبوده، زیرا موضوع مسلم این است که معاملات برواتی، اعم از اینکه بین تاجر و غیرتاجر بوده باشد، قانون تجارت آن را در زمره معاملات تجارتی شمرده و ماده 309 قانون تجارت مقررات راجع به بروات را در مبحث چهارم الی آخر فصل اول، در مورد فته طلب لازم‌الرعایه دانسته و با این صورت، قید امور تجارتی در ماده 318 قهراً معطوف به بروات و سفته نخواهد بود». برعکس، دادگاه شهرستان تهران سفته را ذاتاً تجاری ندانسته و چنین استدلال کرده است:

البته این نقص قانونی خود برگرفته از نقص بزرگتری است که در سیستم حقوقی ما وجود دارد و آن نیز عدم یکپارچگی در وضع قوانین و استفاده از منابع مختلف است چنانکه میبینیم بحث شرکت به یکباره در قانون مدنی از متون فقهی به زبان فارسی برگردانده شده است بی آنکه مسائل و مشکلات نگاه شود. در روبروی این موضوع در قانون تجارت بطور کامل از حقوق و قانون تجارت فرانسه برداشت صورت گرفته است از همین رو می بینیم که قانون تجارت ایران تعریفی از شرکت تجاری ندارد چرا که درقانون منبع قانون تجارت ایران یعنی قانون تجارت فرانسه چنین تعریفی وجود نداشته است ولی اگر در قانون تجارت فرانسه چنین تعریفی داده نشده است بدلیل آن است که در قانون مدنی این کشور عقد شرکت تعریف شده است واز آن جا که در این کشور قانون تجارت و قانون مدنی منطبق با یکدیگر و به موازات یکدیگر تدوین شده است چنین امری (نبود تعریف شرکت تجاری) دردسرساز نیست. پیشنهاد می شود در این زمینه قانون گذار ضمن استفاده از منابع و متون فقهی که بی شک منبع ارزشمند استنباط قوانین است نیازهای روزمره و تالی فاسد عدم جوابگوی به این نیازها را در نظر داشته باشد. 2-نقص دیگری که در قانون مدنی ایران بچشم میخورد آنست که قانون گذار ایرانی برخلاف بسیاری از کشورهای دیگر ساختار خاصی برای موضوع اداره اموال مشاع در نظر نگرفته است و صرفاً این موضوع رابه توافق شرکاء واگذار کرده است که این خود میتواند ایجاد مشکل کند واز همین رو باید گفت: قانون گذار باید در بحث اداره اموال مشاع نقش فعالتری برای خود در نظر بگیرد نه اینکه فقط این موضوع را به توافق شرکاء محول کند چرا که در بسیاری از موارد چنین توافقی بوجود نمی آید و با توجه به قوانین موجود شرکاء نمی توانند برای اداره اموال مشاع وارد عمل شوند. در این تحقیق ما راهکارهایی را بیان کردیم که یا اصلاً در قانون از آن نامی برده نشده است و یا به صورت نصف و نیمه در قانون مدنی بیان شده است ولی باید توجه داشت این راهکارها حداکثر در حکم یک مُسکِّن است ولی خود نمی تواند مشکل را حل کند و این قانون گذار است که باید وارد عمل شود. بر همین اساس توصیه میشود که اولاً برای مالکین که سهم بیشتری در مال مشاع دارند سهم بیشتری نیز در اداره این اموال قائل شد و ثانیاً سعی کرد تا نظر اکثریت شرکاء در اداره اموال مشاع بتواند زمینه عملی شدن پیدا کند و نه اینکه شرکایی که شاید در اقلیت کامل هم باشند بتوانند جلوی نظر اکثریت را بگیرند. از همین رو است که در قانون تملک آپارتمان ها قانون گذار پس از ذکر لزوم عمل به توافق احتمالی میان شرکاء بر اعمال نظر اکثریت تاکید می کند (ماده 6 ق.ت.آ) 3-یکی دیگر از نواقصی که در قانون مدنی به نظر نگارنده وجود دارد حال آنکه کتب حقوقی کمتر به بیان آن پرداخته اند نقش دادگاهها در اداره اموال مشاع است. در قانون مدنی به تبعیت از فقه امامیه این موضوع به سکوت برگزار شده است شاید دلیل اصلی سکوت در این زمینه در فقه امامیه را تمایل به حفظ حقوق افراد و جلوگیری از تعدی وتجاوز به حقوق آنها باید دانست ولی ذکر این نکته نیز الزام آور است که با توجه به خصوصیت اشتراکی بودن اموال مشاع و این که احتمال سوءاستفاده افراد از حق خود می رود قانون گذار باید دست دادگاهها را در اداره اموال مشاع بازتر بگذارد. چنان که در حقوق بسیاری از کشورها همچون مصر و فرانسه این مطلب به چشم می خورد برای مثال دادگاه بتواند در صورت امتناع بدون عذر موجه یکی از شرکا وارد عمل شده وبجای او تصمیم بگیرد یا آنکه حق وی را در اعمال تصمیم و نظر خود به کنار نهد. می توان گفت دلیل و مبنای لازم برای مجاز شمردن تصرف دادگاهها نیز در فقه امامیه وجود دارد که آن هم لزوم دفع ضرر و جلوگیری از سوء استفاده از حق است که در این زمینه فقه امامیه حتی جلوتر از بسیاری از سیستم های حقوقی است چنانکه این امر حتی در قانون اساسی ایران هم پذیرفته شده است.   منابع و مآخذ: الف) کتب فارسی

1. ابراهیمی، داوود، ترکه و نحوه حفظ ماترک قبل از تقسیم، نشر خط سوم، چاپ اول، 1381.
2. اسکینی، ربیعا، حقوق تجارت(کلیات،معاملات تجاری، تجار و سازماندهی فعالیت تجاری) نشر سمت، چ دوازدهم، 1388.
3. اسکینی ربیعا، حقوق تجارت(شرکت های تجاری، جلد اول)، نشر سمت، چ چهاردهم، 1388.
4. اسماعیلی تبار، احمد وحسینی، سید احمد رضا و مهوری، حسین، منابع فقه شیعه(ترجمه جامع الاحادیث آیت الله بروجردی)، نشر فرهنگ سبز، چ اول، 1388.
5. اسماعیلی هریسی، ابراهیم، حقوق مالکین آپارتمان ها، نشر دادگستر، چ یازدهم، 1391.
6. امامی، سید حسن، حقوق مدنی(جلد دوم)، نشر اسلامیه، چ نوزدهم، 1386.
7. امیر محمدی، محمد رضا و مرادزاده، حسن، حقوق مدنی 7، (قراردادهای اذنی، تبعی، مشارکتها)، نشر جنگل، چ اول، 1392.
8. باریکلو، علیرضا، حقوق مدنی 7(عقود معین 2)، نشر مجد، چ اول، 1388.
9. بروجردی عبده، محمد، حقوق مدنی، نشر گنج دانش، چ اول، 1380.
10. بشیری، عباس و پور رحیم، مریم، قواعد حاکم بر آپارتمان در حقوق کاربردی ایران، نشر جاودانه، چ دوم، 1391.

برخی از قضات دیوان عالی کشور، این مفهوم از ضمان را برخلاف شرع می­دانند اما ضمان در اسناد تجاری و ماده 249 قانون تجارت را از این حیث که قانون است و مورد مخالفت فقهای محترم شورای نگهبان قرار نگرفته است، به آن عمل می­ کنند ولی در تفسیر قضایی خود به شدت از توسعه آن جلوگیری می­ کنند و حتی شرط برخلاف آن را مخالف مقتضای ضمان شرعی می­دانند در مقابل، گروهی با استناد به فتوای حضرت امام خمینی (ره) در مسئله سوم باب مسائل مستحدثه در خصوص سفته در جلد دوم کتاب تحریر الوسیله آن را مغایر با شرع نمی­دانند. بر اساس این مسئله، و آنچه در رساله توضیح المسائل ایشان آمده است. امام خمینی (ره) رجوع دارنده سفته به کلیه امضاکنندگان، در صورت عدم پرداخت صادرکننده، که مطابق قوانین و عرف جاری و آنچه در بانک‌ها متعارف است را یک شرط و التزام ضمنی به پرداخت عندالمطالبه تلقی و لازم­الرعایه می­دانند. مشروط به اینکه معهود باشد و علم به آن وجود داشته باشد. البته این التزام علاوه بر اینکه بر مبنای قانون و فرض بر اطلاع از قانون و عرف تجاری است، تقریباً اکثر فقهای معاصری که در این خصوص اظهارنظر کرده­اند، از جمله مرحوم آیت الله خویی نیز همین عقیده را دارند و در رساله­های توضیح المسائل آنها هم آمده است. هر چند ضمان مطلق در حقوق ما موجب بری شدن ذمه مدیون و ایجاد التزام برای ضامن جهت پرداخت دین او می­شود با این حال برخی از نویسندگان حقوقی با استناد به ذیل ماده 699 قانون مدنی که تعلیق در التزام به تأدیه را جایز شمرده است اعتقاد دارند در عقد ضمان می­توان شرط کرد که طلبکار در صورتی می ­تواند برای وفای عهد به ضامن رجوع کند که قبل از آن به مدیون اصلی مراجعه و طلب خود را وصول نکرده باشد. همچنین برخی با استناد به ‌ماده 723 قانون مدنی که مقرر داشته: ممکن است کسی در ضمن عقد لازمی به تأدیه دین دیگری ملتزم شود در این صورت تعلیق به التزام مبطل نیست مثل این که کسی التزام خود را به تأدیه دین مدیون معلق به عدم تأدیه او نماید. علاوه بر این با حاکم دانستن اراده طرفین عقد، بر اساس ماده 10 قانون مدنی و اینکه ضمانت تضامنی در غصب هم پذیرفته شده است، اعتقاد دارند می­توان ضمّ ذمّه به ذمّه را در حقوق مدنی هم پذیرفت. برخی هم امکان رجوع طلبکار را به مدیون اصلی، دلیل بر اشتغال ذمّه او تلقّی کرده و نتیجه گرفته­اند که در این فرض ضامن و مضمون‌عنه هر دو در مقابل مضمون له در عرض یکدیگر مدیون می­باشند ولی در مورد ترتیب در مطالبه بین آنها قرارداد اضافی وجود دارد که موجب می­شود مضمون له وقتی حق مطالبه از ضامن را پیدا ­کند که از مضمون­عنه مطالبه کرده و او نپرداخته باشد و اگر مضمون­عنه دین را پرداخت، در واقع دین خود را پرداخته است. برای یکی از مؤلفان حقوقی[168] پذیرفتن این تفسیر دشوار آمده است. زیرا بر اساس ماده 698 قانون مدنی اثر ضمان بری شدن مضمون­عنه از دین است، از طرفی در بخش نخست ماده 699 قانون مذکور، قانون‌گذار برای جلوگیری از تعلیق انتقال دین به ضامن، عقدی را که مدیون همچنان ملتزم باقی می­ماند را باطل می­داند. پس چگونه ممکن است قانون، امری را که در بخش نخست ماده ممنوع کرده، در بخش دوم مباح کند؟ ایشان معتقد است دلیل اباحه در بخش دوم این است که مضمون­عنه حتی پس از انتقال ذمه او به ضامن، نسبت به رابطه حقوقی میان ضامن و طلبکار بیگانه نیست و دین او است که به وسیله ضامن پرداخت می­شود و به همین جهت هر گاه ضمان به اذن او باشد ضامن می ­تواند برای گرفتن آنچه غرامت کشیده به مدیون رجوع کند. این نویسنده ابتدا سؤالی به این مضمون که؛ اگر طلبکار در اثر شرط تعلیق ناچار شود به مدیون اصلی رجوع کند و طلب خود را بگیرد آیا مدیون دین خود را پرداخته یا به منزله کسی است که دین دیگری را می ­پردازد؟ سپس بدون این که به سؤالی که خود طرح کرده، به صراحت پاسخ دهد، در پایان با استناد به سایر قوانین از جمله ماده 402 قانون تجارت به همان نتیجه رسیده و می­نویسد: «در اینکه ضمانت به سقوط دین مدیون و انتقال آن به ذمّه ضامن انجامد یا موجب شود که ضامن و مدیون اصلی به ترتیب یا در کنار هم، مسئول پرداخت دین شوند، ذات عقد هیچ اقتضای خاصی ندارد و تابع قصد مشترک طرفین است.» با توجه به اینکه از یک طرف، اولاً بر اساس ماده 698 قانون مدنی، اثر ضمان بری شدن مضمون­عنه از دین و انتقال آن به ذمه ضامن است. ثانیاً مطابق با صدر ماده 699 قانون مذکور، قانون‌گذار برای جلوگیری از تعلیق انتقال دین به ضامن، عقدی را که مدیون همچنان ملتزم باقی می­ماند را باطل می­داند. ثالثاً به موجب ماده 707 قانون مدنی اگر مضمون­له ذمه مضمون­عنه را بریء کند، ضامن بریء نمی­ شود مگر مقصود ابراء اصل دین باشد. از طرف دیگر، بر اساس مواد 709 و 711 و 717 و720 قانون مدنی، ضامن در صورت ادای دین و عدم قصد تبرع، حق رجوع به مضمون­عنه را دارد و در صورتی که مضمون­عنه دین را ادا کند ضامن بریء می­شود، هر چند ضامن به مضمون­عنه اذن نداده باشد. به نظر می­رسد اگر طلبکار در اثر شرط تعلیق ناچار شود به مدیون اصلی رجوع کند و طلب خود را وصول کند و یا حتی بدون وجود این شرط مضمون­عنه ادای دین کند در واقع دین ضامن را پرداخته است. اما ثمره این عمل حقوقی، سقوط حق مراجعه ضامن به مضمون­عنه خواهد بود، مشروط به اینکه دین به قوت خود باقی بوده و به وسیله ضامن ادا نشده باشد.

مبحث چهارم: مسئولیت متعهدان اصلی و فرعی اسناد تجاری

هر چند اشخاص، تحت عناوین مختلف، سند تجاری را امضا می­ کنند، که شامل صادرکننده سند و ظهرنویس یا ظهرنویسان و قبول کننده برات (برات‌گیر) و ضامن یا ضامنین و شخص ثالث قبول کننده برات می­باشند و همه دارای مسئولیتی از نوع تضامنی می­باشند. با این حال در هر سند تجاری یک مدیون اصلی وجود دارد که در صورت پرداخت بدهی، مسئولیت سایرین هم منتفی می­شود و مسئولیت دیگران جنبه فرعی داشته و منوط به عدم انجام تعهد از سوی متعهد اصلی است. لذا به تفکیک مسئولیت متعهدان اصلی و فرعی، در دو گفتار جداگانه بررسی می­شود.

گفتار اول: مسئولیت متعهدان اصلی سند تجاری

از بین اشخاصی که یک سند تجاری را امضا می­ کنند و دارای مسئولیت تضامنی هستند، برات­کش و یا صادرکننده برات قبل از قبولی برات و قبول کننده برات یا برات‌گیر و صادرکننده سفته و چک در ردیف مسئولین اصلی سند تجاری قرار دارند که در صورت عمل به تعهد خود و پرداخت وجه سند، موضوع تعهد منتفی و مسئولیتی متوجه سایرین نخواهد بود در این گفتار به تفکیک به مسئولیت هر یک از آنها اشاره می­شود.

بند اول: مسئولیت صادرکننده برات و یا برات‌کش قبل از قبولی برات

صادرکننده برات قبل از قبولی نسبت به سایر صادرکنندگان اسناد تجاری مثل چک و سفته از مسئولیت بیشتری برخوردار است و علاوه بر اینکه ضامن قبول برات است، ضامن پرداخت وجه آن در سررسید نیز می­باشد. هر چند به طور معمول و به صورت متعارف وقتی برات‌کش براتی را صادر می­ کند، معادل مبلغ آن از برات‌گیر طلبکار است و بدهکار اصلی برات‌گیر قبول کننده برات است و دارنده برات هنگام سررسید باید به او مراجعه کند و وجه سند را مطالبه کند. با این حال تا زمانی که برات مورد قبول برات‌گیر قرار نگرفته، مسئولیتی متوجه او نیست. هر چند معادل وجه آن را به صادرکننده برات بدهکار باشد و این صادرکننده برات است که در ردیف متعهدان اصلی قرار دارد که هم ضامن قبولی و هم ضامن پرداخت آن در سررسید است. به همین دلیل دارندگان برات در اولین فرصت با ارائه برات به برات‌گیر برای اخذ قبولی اقدام کرده و منتظر سررسید آن نمی­شوند. زیرا ممکن است با نکول برات‌گیر روبرو شوند. پس از مراجعه دارنده برات به برات‌گیر در صورت قبولی برات از سوی برات‌گیر، اولین اثر آن این است که صادرکننده برات، از ردیف متعهدان اصلی برات خارج شده و در ردیف متعهدان فرعی قرار می­گیرد و قبول کننده برات متعهد اصلی برات می­شود که در محل خود به مسئولیت او اشاره می­شود. اما در صورتی که برات مورد نکول واقع شود بر اساس ماده 237 قانون تجارت پس از اعتراض یا واخواست نکول از سوی دارنده، حق دارد به برات دهنده مراجعه کند و از او بخواهد یا برای پرداخت وجه سند در سررسید ضامن بدهد، یا وجه سند را به انضمام هزینه های اعتراض فوراً پرداخت کند. البته در قانون تجارت مهلتی برای ارائه و اعتراض نکول تعیین نشده است. اما در لایحه جدید قانون تجارت بر اساس ماده 715، تحقق نکول برات، موکول به واخواست ­نامه نکول به صورت رسمی و مطابق مقررات، تا پیش از سررسید است. مگر در صورت فوت و ورشکستگی برات‌گیر که مطابق با ماده 764 این لایحه دارنده را از واخواست نکول و عدم تأدیه معاف می­ کند. بر اساس ماده 716 این لایحه، پس از واخواست نکول برات دهنده به تقاضای دارنده برات، تأدیه وجه برات را در سررسید تضمین کند و الا وجه برات را با رعایت تخفیف‌های مقتضی نسبت به مدت، به انضمام هزینه­ های واخواست و متفرعات طلب، اگر باشد، باید فوراً پرداخت کند. البته به شرط اینکه با تصریح در متن سند، خود را از مسئولیت مقرر در این ماده معاف نکرده باشد. بر اساس ماده 43 کنوانسیون ژنو1930 در صورت نکول حتی قبل از سررسید دارنده می ­تواند وجه برات را از مسئولین آن مطالبه کند و ضرورتی ندارد که قبلاً برای تأدیه دین در سررسید از مسئولین سند تقاضای ضامن و یا تضمین کند.

بند دوم: مسئولیت برات‌گیر پس از قبولی برات

برخلاف حقوق فرانسه که در آن، به موجب مصوبه قانونی دوم ماه مه 1948، پذیرش اجباری برواتی که در مورد تحویل کالا و بین تجار صادر می­شود پیش بینی کرده است، در حقوق ایران اجباری در پذیرش برات وجود ندارد. تا زمانی که محال­علیه برات را قبول نکرده است، مسئولیتی در مقابل دارنده آن ندارد هر چند معادل وجه مندرج در آن به صادرکننده برات بدهکار باشد و در صورت قبول به عنوان متعهد اصلی تلقی شده و بر اساس ماده 230 ملزم است وجه آن را در سررسید پرداخت کند و مطابق با ماده 231 قانون مذکور قبول کننده حق نکول ندارد. علیرغم اینکه برات‌گیر پس از قبولی طبق ماده 249 قانون با سایر امضاکنندگان در مقابل دارنده، مسئولیت تضامنی دارد با این حال مسئولیت برات‌گیر در مقابل دارنده برابر با مسئولیت وی در روابط حقوقی با برات کش و یا صادرکننده برات نیست.

1. مسئولیت برات‌گیر در مقابل دارنده

برات‌گیر نمی­تواند در مقابل دارنده برات در زمان سررسید به عدم وجود محل و یا بطلان معامله خود با برات­کش استناد و از پرداخت وجه سند خودداری کند و روابط حقوقی وی با صادرکننده برات هیچ ارتباطی با دارنده برات با حسن نیت ندارد. مگر اینکه با توجه به مواد 232 و233 قانون تجارت قبولی منحصر به بخشی از وجه برات باشد و یا مشروط باشد که در حدود شرطی که نوشته مسئول پرداخت برات است.

2. مسئولیت برات‌گیر در روابط حقوقی با صادرکننده برات

بر اساس ماده 249 قانون تجارت، برات‌گیر فقط در مقابل دارنده برات مسئولیت تضامنی دارد و در خصوص مسئولیت وی در رابطه با صادرکننده ساکت است. در حقوق تجارت فرانسه بر اساس بندهای4 و 5 ماده 7ـ511.L قانون‌گذار فرض را بر این قرار داده که برات‌گیر با وجود محل، برات را قبول کرده است. اما بر اساس نظر دیوان عالی فرانسه اثبات خلاف فرض وجود محل، در روابط میان برات‌گیر و برات­کش امکان پذیر است. بر اساس ماده 734 لایحه قانون تجارت، هر گاه برات دهنده به موجب این قانون وجه برات را پرداخت کند از کلیه حقوق ناشی از برات در مقابل قبول ­کننده برات و ضامنان او برخوردار است. در این ماده فرض را بر این قرار داده­اند که برات‌گیر با وجود محل، برات را قبول کرده و به صادرکننده برات بدهکار است. با این حال در حقوق ما هم اثبات خلاف فرض قانونی که از باب تغلیب در نظر گرفته می­شود امکان پذیر است و برات‌گیر می ­تواند با اثبات عدم وجود محل، به صادرکننده برات مراجعه کند. هرچند بر اساس ماده 290 قانون تجارت، فرض وجود محل در قبولی برات، در نظر گرفته نشده است. زیرا در صورت مراجعه دارنده برات سهل­انگار به صادرکننده، صرف رساندن وجه برات به برات‌گیر او را از مسئولیت در مقابل دارنده برات رها نمی­کند و در صورتی که ثابت کند وجه برات را به برات‌گیر رسانده است دارنده برات فقط حق خواهد داشت به برات‌گیر مراجعه کند. اگر قانون‌گذار فرض را بر وجود محل گذاشته بود، دیگر نیازی نبود که صادرکننده برات، ثابت کند وجه برات را نزد محال علیه تأمین کرده است. در خصوص مراجعه برات‌گیر به صادرکننده برات با توجه به ماده 290 قانون تجارت و عدم پذیرش فرض تأمین محل توسط صادرکننده در صورت قبولی برات، بار اثبات تأمین محل برات با صادرکننده است.

بند سوم: مسئولیت صادرکننده سفته

صادرکننده سفته، بدهکار واقعی و متعهد اصلی سفته است و بر اساس مواد 249 و309 قانون تجارت در مقابل دارنده سفته مسئول پرداخت وجه مندرج در آن است، هر چند دارنده، به وظایف قانونی خود عمل نکرده باشد. صدور سفته دلیل اشتغال ذمه صادرکننده در مقابل گیرنده آن و به ترتیب دلیل اشتغال ذمّه ظهرنویسان در مقابل ایادی بعدی است. هر چند همه آنها در مقابل دارنده سفته مسئولیت تضامنی دارند، ولی مسئولیت صادرکننده بیشتر است، زیرا در صورتی که دارنده به وظایف قانونی خود در مواعد مورد نظر عمل نکند، حق مراجعه به ظهرنویسان را ندارد. اما مسئولیت صادرکننده و حق مراجعه به او به قوّت خود باقی است.

بند چهارم: مسئولیت صادرکننده چک

صادرکننده چک نیز مانند صادرکننده سفته، بدهکار واقعی و متعهد اصلی سفته است. تفاوت آن با سفته در این است که در مورد چک بر اساس مواد 311 و 313 قانون تجارت، چک نباید وعده­دار باشد و وجه آن به محض ارائه باید کارسازی شود و علاوه بر مسئولیت حقوقی، طبق ماده 7 (اصلاحی2/6/1382) دارای مسئولیت کیفری است. ولی مطابق ماده 307 قانون تجارت سفته ممکن است تعهد به پرداخت مبلغی در موعد معین باشد و به تعبیر دیگر وعده­دار باشد؛ هر چند در عمل اکثر چک‌های صادره برخلاف قانون تجارت، وعده­دار بوده و از چک در جهت تأمین اعتبار مالی استفاده می­شود و کمتر در جهت هدف وضع آن، به عنوان یک وسیله پرداخت نقدی و جایگزین اسکناس، مورد استفاده قرار می­گیرد. البته این رویه عملی در استفاده از چک در اصلاحات انجام شده در قانون صدور چک، تلویحاً مورد تأیید قرار گرفته است. زیرا بر اساس ماده 3 مکرر (الحاقی2/6/1382) چک فقط در تاریخ مندرج در آن یا پس از تاریخ مذکور قابل وصول از بانک خواهد بود و مطابق ماده13(اصلاحی2/6/1382) صادرکننده چک وعده دار قابل تعقیب کیفری نیست. در لایحه جدید تجارت که دربردارنده بخشی از قانون صدور چک است. صدور چک بلامحل وعده­دار دارای وصف جزایی بوده و صادرکننده آن قابل تعقیب کیفری است. تفاوت دیگر چک با سفته در این است که بر اساس مواد 315 و 317 قانون تجارت اگر دارنده چک در مواعد مذکور از تاریخ صدور(یعنی15روز در خصوص چک‌هایی که در مکان صدور باید پرداخت شود و 45 روز برای چک‌هایی که در نقطه دیگری از ایران باید پرداخت شود و چهار ماه برای چک‌هایی که در خارج از کشور صادر شده و در ایران باید پرداخت شود) اقدام به مطالبه وجه آن نکند و وجه چک به سببی که مربوط به محال علیه است از بین برود، دعوی دارنده چک بر علیه صادرکننده در دادگاه مسموع نیست.

گفتار دوم: مسئولیت متعهدان فرعی سند تجاری

در بین اشخاصی که یک سند تجاری را امضا می­ کنند و دارای مسئولیت تضامنی هستند، برات­کش و یا صادرکننده برات پس از قبولی برات و قبول کننده ثالث و ضامن یا ضامنین و ظهرنویس یا ظهرنویسان در ردیف مسئولین فرعی سند تجاری قرار دارند. زیرا مدیون اصلی و واقعی سند نبوده و در صورت پرداخت وجه سند، موضوع تعهد منتفی نشده و حق مراجعه به مدیون اصلی برای آنها محفوظ خواهد ماند. در این گفتار به تفکیک به مسئولیت هر یک از آنها اشاره می­شود.

بند اول: مسئولیت صادرکننده برات پس از قبولی برات به وسیله برات‌گیر

پس از قبولی برات از سوی برات‌گیر برفرض وجود محل، صادرکننده برات به عنوان متعهد فرعی تلقی شده و متعهد و بدهکار اصلی قبول کننده برات است. حال اگر وجه برات در سررسید به وسیله برات‌گیر پرداخت نشود، مسئولیت صادرکننده در قبال دارنده براتی که به وظایف قانونی خود عمل کرده و دارنده­ای که به وظایف قانونی خود عمل نکرده است، تفاوت دارد. علاوه بر این، اینکه صادرکننده برات وجه برات را نزد برات‌گیر تأمین کرده باشد یا تأمین نکرده نباشد در مسئولیت وی مؤثر است که به تفکیک بیان خواهد شد.

الحاق به سازمان جهانی تجارت چه آثار حقوقی در حیطه صادرات و واردات برای دولت ایران به بار می آورد؟ سوال فرعی: آیا الحاق ایران به سازمان جهانی تجارت مستلزم ایجاد تغییراتی در قوانین صادرات و واردات می باشد؟ ج) فرضیه های تحقیق: فرضیه اصلی: الحاق به سازمان جهانی تجارت در عین حال که اختیارات دولت ایران را در حیطه صادرات و واردات محدود می کند می تواند موجب یکنواختی و شفافیت مقررات صادرات و واردات را فراهم نموده و همچنین روش های تجاری ایران را تقویت نماید و بدین وسیله موجب ارتقا و ثبات روابط تجاری و جذب سرمایه گذاری خارجی و تسهیل تجارت بین الملل گردد. فرضیه فرعی : با توجه به اینکه عضویت در سازمان جهانی تجارت به معنای قبول کلیه موافقت نامه های چند جانبه آن سازمان و در نتیجه قبول تعهداتی است که در این موافقت نامه ها عنوان شده است. به نظر می رسد اجرای تعهدات تقبل شده مستلزم ایجاد تغییراتی در قوانین داخلی مرتبط با تجارت خارجی از جمله مقررات صادرات و واردات  باشد.

د) سوابق مربوط :

تحقیقات انجام گرفته در زمینه الحاق به سازمان جهانی تجارت بطور کلی، به دلیل اینکه از برنامه های مهم کشور در سال های پس از تأسیس این سازمان(به ویژه در برنامه سوم توسه) بوده، وسعت زیادی داشته و همچنان ادامه دارد. اما به صورت خاص و در رابطه با الزامات حقوقی و ضرورت بازنگری در مقررات صادرات و واردات در راستای الحاق به سازمان جهانی تجارت پژوهش های گسترده ای صورت نگرفته و تنها به ارائه چند مقاله توسط اساتید برجسته حقوقی بسنده شده است. از جمله « الحاق ایران به سازمان تجارت جهانی و تأثیر آن بر مقررات داخلی » از دکتر عبدالحسین شیروی که تاثیر الحاق به این سازمان را بطور کلی بر مقررات مربوط به یارانه ها مورد بررسی قرار داده است. همچنین مقاله آقای مهدی فیروزی با عنوان  « الحاق ایران به سازمان تجارت جهانی و پیامدهای آن بر مقررات صادرات و واردات » که نگارنده آن نتیجه گرفته است که الحاق به این سازمان، برای اکثر کشورهای در حال توسعه مثبت است؛ چرا که همراه نشدن با این سازمان آثار به مراتب ناگوارتری در پی‌خواهد داشت و موجب انزوای خواسته یا ناخواسته‌ی کشور از اقتصاد و تجارت جهانی خواهد شد. در یک پایان نامه دیگر با عنوان «تبعات حقوقی الحاق ایران به سازمان جهانی تجارت در امور گمرکی» که توسط خانم آذر دادوند در  دانشگاه علامه طباطبایی به سال 1389 انجام و دفاع شده است، به بررسی /اثار الحاق به این سازمان در حوزه امور گمرکی پرداخته شده است ولی بطور همه جانبه به مققرات صادرات و واردات پرداخته نشده است. در این پزوهش ما به طور جامعتری، اطرف این موضوع را واکاوی کرده تا اثر الحاق به این سازمان در حوزه مقررات صادرات و واردات به طور دقیقتری مشخص گردد.

ه) اهداف تحقیق :

این تحقیق با شناسایی تفاوت ها و مغایرت های بین قانون مقررات صادرات و واردات و مقررات سازمان جهانی تجارت تلاش دارد با بیان مغایرت های موجود که نیازمند اصلاح می باشند و همچنین تفاوت هایی که الزاما نیازمند اصلاح نیستند و در صورت نیاز ارائه راه حل، قدمی هرچند کوچک در راستای الحاق به سازمان جهانی تجارت و ورود به بازار جهانی بردارد.

و) روش تحقیق :

این تحقیق به روش توصیفی _  تحلیلی انجام شده و در جمع آوری اطلاعات از شیوه کتابخانه ای، گردآوری و تطبیق استفاده شده است. کتب و مقالات فارسی و انگلیسی و قوانین ایران و مقررات سازمان جهانی تجارت منابع اصلی مورد استفاده در این تحقیق است.

ز) تعریف مفاهیم و واژگان اختصاصی طرح:

1) مقررات صادرات و واردات(Import and Export Regulations): عبارت است از یکسری قوانین و مقرراتی که تعیین کننده شرایط و ضوابط صاردات و واردات کشور می باشد. 2) سازمان جهانی تجارت( World Trade Organization): سازمانی است در سطح جهانی که تعیین کننده شرایط و ضوابط تجارت جهانی برای اعضای خود می باشد. مقر این سازمان شهر ژنو بوده و از اول ژانویه سال 1995 تأسیس شده است و در حال حاضر 157 عضو ناظر یا دائم دارد. 3) تجارت آزاد(Free Trade): سیاست عدم مداخله دولت در تجارت بین المللی است. در قاالب این روش، تجارت بر مبنای تقسیم بین المللی کار و نظریه مزیت نسبی صورت می پذیرد.

بخش اول: کلیات و مفاهیم در شرکت های تجاری   فصل اول:کلیات مبحث اول: مفهوم شرکت های تجاری برای آنکه شرکت تجاری را بیشتر بشناسیم، باید تعریفی از آن ارائه داده وشخصیت حقوقی آن را بررسی کرده و عناصر تشکیل دهنده آن را مشخص نموده و انواع آن را یادآوری کنیم. قانون تجارت به شکل شرکت تجارتی اهمیت فراوان داده و تشکیل آن را در صورتی محقق دانسته که در قالب خاص ریخته شده باشد، نباید فراموش کرد که شرکت یک عمل حقوقی است و به این سبب لازم است ماهیت آن شناخته شود؛ به ویژه آن‌که در پاره‌ای موارد چند شخص، بدون آن‌که شرکتی تشکیل دهند، در عمل به‌گونه‌ای رفتار می‌کنند که نشان می‌دهد معاملاتی که انجام می‌دهند برای همه آن‌هاو نفع و زیان معاملات متوجه یک‌یک آن‌هاست، بدون آنکه گاه حتی در این موارد توافق کرده باشند! در چنین شرایطی باید دید آن عمل حقوقی که به شرکت حیات داده است چیست.   گفتار اول: تعریف شرکت‌های تجاری در قانون تجارت ایران تعریفی از شرکت تجاری دیده‌ نمی‌شود. برعکس، قانون مدنی شرکت را تعریف کرده است و در ماده 20 قانون مدنی تجارت فقط به شمارش اقسام مختلف شرکت تجاری پرداخته است. علت سکوت قانونگذار ایران این است که در قانون تجارت فرانسه که در الگوی قانون تجارت ما بوده است نیز شرکت تجاری تعریف نشده است؛ اما سکوت قانون تجارت فرانسه توجیه شدنی است؛ زیرا قانون مدنی این کشور در ماده 1832 شرکت را تعریف کرده است و قانونگذار فرانسه ضرورتی بر تکرار آن در قانون تجارت ندیده است؛ در حالی که تقلید صرف قانونگذار ایران از قانون تجارت فرانسه خلئی قانونی ایجاد کرده است؛ چرا که آنچه در قانون مدنی ما در تعریف شرکت آمده با حقیقت شرکت در حقوق تجارت متفاوت است. درواقع، درحالی که شرکت در حقوق مدنی، در درجه اول متکی بر موازین فقهی است.[1] در تعریف شرکت تجاری، استادان متقدم حقوق تجارت پاسخ‌های متفاوتی داده‌اند. به عقیده‌ی دکتر ستوده تهرانی: «شرکت تجاری عبارت است از سازمانی که بین دو یا چند نفر تشکیل می‌شود که در آن هر یک سهمی به‌صورت نقد یا جنس یا کار خود در بین می‌گذارند تا مبادرت به عملیات تجاری نموده و منافع و زیان‌های حاصله را بین خود تقسیم کنند».[2] این تعریف دو نقص عمده دارد که هر دو از مجموع مقررات قانون تجارت و لایحه قانونی 1347 درمورد شرکت‌های سهامی استنباط می‌شود. اولین نقص این است که در آن به شرکت نه عنوان یک قرارداد بلکه به‌عنوان یک موسسه و سازمان (یک شخص حقوقی) نگریسته می‌شود؛ درحالی که شرکت، پیش از هر چیز، یک قرارداد است. نقص دیگر این است که شرکت را تنها موسسه یا سازمانی تلقی می‌کند که مبادرت به عملیات تجاری می‌کند[3]، درصورتی که می‌دانیم گاه شرکت، ‌به‌صرف اینکه در قالب شرکت‌هایی ایجاد شده که در ماده 20 قانون تجارت ذکر شده‌اند، شرکت تجارتی تلقی می‌شود، حتی اگر عمل غیرتجارتی انجام دهد. درواقع، ماده 2 لایحه قانونی 1347 درمورد شرکت سهامی مقرر کرده است: «شرکت سهامی شرکت بازرگانی محسوب می‌شود ولو اینکه موضوع عملیات آن امور بازرگانی نباشد». البته چون تعریف دکتر ستوده تهرانی پیش از تصویب لایحه‌ی اخیر ارائه شده است، اشکال دوم فقط به خود تعریف واردات و نباید بر عدم آگاهی ایشان حمل شود. دکتر منصور صقری نیز در مقاله‌ای محققانه، پس از بررسی مواد مختلف تجارت، شرکت تجارتی را چنین تعریف کرده است: «شرکت عهدی است که به‌وسیله‌ی آن دو یا چند شخص توافق می‌کنند آورده‌هایی را به‌منظور تقسیم منافع احتمالی، مشترکاً مورد تجارت قرار دهند»[4]. این تعریف سه ایراد دارد: اول اینکه برعکس تعریف دکتر ستوده تهرانی، در این تعریف شرکت، موسسه محسوب نشده است، بلکه از آن فقط به‌عنوان یک عهد (قرارداد) یاد می‌شود همان‌طور که گفتیم، شرکت یک قرارداد است. اما شرکت معنای دیگری نیز دارد. درواقع، آورده‌های شرکا یه این منظور جمع می‌شود که دارایی مستقلی از دارایی هر یک از شرکا تشکیل شود و این دارایی به امری اختصاص دارد که شرکت برای به انجام رساندن آن ایجاد شده است. به همین دلیل در این‌جا از شخص حقوقی صحبت می‌شود که همان شرکت است. مطالعه قوانین و مقررات تجاری نشان می‌دهد که در این مقررات، شرکت بیشتر یک شخص حقوقی تلقی شده است تا یک قرارداد. دوم اینکه در این تعریف فقط «به تقسیم منافع احتمالی» اشاره شده است، حال آنکه مسلم است شرکا در زیان‌های احتمالی نیز سهیمند[5]. سوم اینکه شرط تجارتی بودن شرکت را تجارتی بودن عمل شرکت می‌داند؛ درحالی که شرکت تجارتی ممکن است، به صرف شکل آن، تجارتی تلقی شود، حتی اگر به عمل غیرتجارتی بپردازد[6]. واقعیت این است که در حقوق ایران شرکت تجارتی شرکتی است که یا به موجب مقررات قانون تجارت و یا به موجب لایحه قانون 1347 تشکیل می‌شود و یا به‌صورتی غیر از آن، ولی مبادرت به عملیات تجارتی می‌کند. درصورتی که شرکت به‌صورت یکی از شرکت‌های موضوع ماده 20 قانون تجارت باشد، گاه به‌صرف صورت، شرکت تجارتی محسوب می‌شود، حتی اگر معاملات غیرتجارتی انجام دهد (مانند آنچه در ماده 2 لایحه قانونی 1347 درمورد شرکت‌های سهامی عام و خاص آمده است) و گاه امکان تشکیل شرکت تجارتی وجود ندارد، مگر آنکه موضوع آن تجارتی باشد (مانند آنچه درمورد شرکت تضامنی و نسبی صادق است). ماده 220 قانون تجارت نیز شرکت‌هایی را به‌صورت یکی از شرکت‌های مندرج در قانون تجارت درنیامده باشند، درصورتی که به امور تجارتی بپردازند، شرکت تضامنی تلقی کرده که از انواع شرکت‌های تجارتی است. با توجه به آنچه گفته شد، شرکت تجارتی را می‌توان چنین تعریف کرد: «شرکت تجارتی، قراردادی است که به موجب آن یک یا چند نفر توافق می‌کنند سرمایه مستقلی را که از جمع آورده‌های آن‌ها تشکیل می‌شود، ایجاد کنند و به موسسه‌ای که برای انجام مقصود خاصی تشکیل می‌گردد، اختصاص دهند و در منافع و زیان‌های احتمالی حاصل از به‌کارگیری سرمایه سهیم شوند». گفتار دوم: شخصیت حقوقی شرکت‌های تجاری اغلب قوانین دنیا برای شرکت‌های تجاری شخصیتی مستقل و مجزی از شخصیت شرکا قائل شده‌اند و سازمانی برای آن‌ها پیش‌بینی نموده‌اند که براساس آن امور شرکت اداره می‌شود. استقلال این شخصیت در شرکت‌های سرمایه بیشتر واضح و آشکار است و در شرکت‌های اشخاص کمتر ولی به‌هر‌حال مجزی از شخصیت شرکاء است، حتی در کشورهایی که برای شرکت‌های تضامنی شخصیت علیحده قائل نمی‌شوند به‌وسیله نظریه اختصاصی دارایی، تفکیکی بین دارایی شرکت و دارایی شرکا قائل نمی‌شوند.