برخی از قضات دیوان عالی کشور، این مفهوم از ضمان را برخلاف شرع می­دانند اما ضمان در اسناد تجاری و ماده 249 قانون تجارت را از این حیث که قانون است و مورد مخالفت فقهای محترم شورای نگهبان قرار نگرفته است، به آن عمل می­ کنند ولی در تفسیر قضایی خود به شدت از توسعه آن جلوگیری می­ کنند و حتی شرط برخلاف آن را مخالف مقتضای ضمان شرعی می­دانند در مقابل، گروهی با استناد به فتوای حضرت امام خمینی (ره) در مسئله سوم باب مسائل مستحدثه در خصوص سفته در جلد دوم کتاب تحریر الوسیله آن را مغایر با شرع نمی­دانند. بر اساس این مسئله، و آنچه در رساله توضیح المسائل ایشان آمده است. امام خمینی (ره) رجوع دارنده سفته به کلیه امضاکنندگان، در صورت عدم پرداخت صادرکننده، که مطابق قوانین و عرف جاری و آنچه در بانک‌ها متعارف است را یک شرط و التزام ضمنی به پرداخت عندالمطالبه تلقی و لازم­الرعایه می­دانند. مشروط به اینکه معهود باشد و علم به آن وجود داشته باشد. البته این التزام علاوه بر اینکه بر مبنای قانون و فرض بر اطلاع از قانون و عرف تجاری است، تقریباً اکثر فقهای معاصری که در این خصوص اظهارنظر کرده­اند، از جمله مرحوم آیت الله خویی نیز همین عقیده را دارند و در رساله­های توضیح المسائل آنها هم آمده است. هر چند ضمان مطلق در حقوق ما موجب بری شدن ذمه مدیون و ایجاد التزام برای ضامن جهت پرداخت دین او می­شود با این حال برخی از نویسندگان حقوقی با استناد به ذیل ماده 699 قانون مدنی که تعلیق در التزام به تأدیه را جایز شمرده است اعتقاد دارند در عقد ضمان می­توان شرط کرد که طلبکار در صورتی می ­تواند برای وفای عهد به ضامن رجوع کند که قبل از آن به مدیون اصلی مراجعه و طلب خود را وصول نکرده باشد. همچنین برخی با استناد به ‌ماده 723 قانون مدنی که مقرر داشته: ممکن است کسی در ضمن عقد لازمی به تأدیه دین دیگری ملتزم شود در این صورت تعلیق به التزام مبطل نیست مثل این که کسی التزام خود را به تأدیه دین مدیون معلق به عدم تأدیه او نماید. علاوه بر این با حاکم دانستن اراده طرفین عقد، بر اساس ماده 10 قانون مدنی و اینکه ضمانت تضامنی در غصب هم پذیرفته شده است، اعتقاد دارند می­توان ضمّ ذمّه به ذمّه را در حقوق مدنی هم پذیرفت. برخی هم امکان رجوع طلبکار را به مدیون اصلی، دلیل بر اشتغال ذمّه او تلقّی کرده و نتیجه گرفته­اند که در این فرض ضامن و مضمون‌عنه هر دو در مقابل مضمون له در عرض یکدیگر مدیون می­باشند ولی در مورد ترتیب در مطالبه بین آنها قرارداد اضافی وجود دارد که موجب می­شود مضمون له وقتی حق مطالبه از ضامن را پیدا ­کند که از مضمون­عنه مطالبه کرده و او نپرداخته باشد و اگر مضمون­عنه دین را پرداخت، در واقع دین خود را پرداخته است. برای یکی از مؤلفان حقوقی[168] پذیرفتن این تفسیر دشوار آمده است. زیرا بر اساس ماده 698 قانون مدنی اثر ضمان بری شدن مضمون­عنه از دین است، از طرفی در بخش نخست ماده 699 قانون مذکور، قانون‌گذار برای جلوگیری از تعلیق انتقال دین به ضامن، عقدی را که مدیون همچنان ملتزم باقی می­ماند را باطل می­داند. پس چگونه ممکن است قانون، امری را که در بخش نخست ماده ممنوع کرده، در بخش دوم مباح کند؟ ایشان معتقد است دلیل اباحه در بخش دوم این است که مضمون­عنه حتی پس از انتقال ذمه او به ضامن، نسبت به رابطه حقوقی میان ضامن و طلبکار بیگانه نیست و دین او است که به وسیله ضامن پرداخت می­شود و به همین جهت هر گاه ضمان به اذن او باشد ضامن می ­تواند برای گرفتن آنچه غرامت کشیده به مدیون رجوع کند. این نویسنده ابتدا سؤالی به این مضمون که؛ اگر طلبکار در اثر شرط تعلیق ناچار شود به مدیون اصلی رجوع کند و طلب خود را بگیرد آیا مدیون دین خود را پرداخته یا به منزله کسی است که دین دیگری را می ­پردازد؟ سپس بدون این که به سؤالی که خود طرح کرده، به صراحت پاسخ دهد، در پایان با استناد به سایر قوانین از جمله ماده 402 قانون تجارت به همان نتیجه رسیده و می­نویسد: «در اینکه ضمانت به سقوط دین مدیون و انتقال آن به ذمّه ضامن انجامد یا موجب شود که ضامن و مدیون اصلی به ترتیب یا در کنار هم، مسئول پرداخت دین شوند، ذات عقد هیچ اقتضای خاصی ندارد و تابع قصد مشترک طرفین است.» با توجه به اینکه از یک طرف، اولاً بر اساس ماده 698 قانون مدنی، اثر ضمان بری شدن مضمون­عنه از دین و انتقال آن به ذمه ضامن است. ثانیاً مطابق با صدر ماده 699 قانون مذکور، قانون‌گذار برای جلوگیری از تعلیق انتقال دین به ضامن، عقدی را که مدیون همچنان ملتزم باقی می­ماند را باطل می­داند. ثالثاً به موجب ماده 707 قانون مدنی اگر مضمون­له ذمه مضمون­عنه را بریء کند، ضامن بریء نمی­ شود مگر مقصود ابراء اصل دین باشد. از طرف دیگر، بر اساس مواد 709 و 711 و 717 و720 قانون مدنی، ضامن در صورت ادای دین و عدم قصد تبرع، حق رجوع به مضمون­عنه را دارد و در صورتی که مضمون­عنه دین را ادا کند ضامن بریء می­شود، هر چند ضامن به مضمون­عنه اذن نداده باشد. به نظر می­رسد اگر طلبکار در اثر شرط تعلیق ناچار شود به مدیون اصلی رجوع کند و طلب خود را وصول کند و یا حتی بدون وجود این شرط مضمون­عنه ادای دین کند در واقع دین ضامن را پرداخته است. اما ثمره این عمل حقوقی، سقوط حق مراجعه ضامن به مضمون­عنه خواهد بود، مشروط به اینکه دین به قوت خود باقی بوده و به وسیله ضامن ادا نشده باشد.

مبحث چهارم: مسئولیت متعهدان اصلی و فرعی اسناد تجاری

هر چند اشخاص، تحت عناوین مختلف، سند تجاری را امضا می­ کنند، که شامل صادرکننده سند و ظهرنویس یا ظهرنویسان و قبول کننده برات (برات‌گیر) و ضامن یا ضامنین و شخص ثالث قبول کننده برات می­باشند و همه دارای مسئولیتی از نوع تضامنی می­باشند. با این حال در هر سند تجاری یک مدیون اصلی وجود دارد که در صورت پرداخت بدهی، مسئولیت سایرین هم منتفی می­شود و مسئولیت دیگران جنبه فرعی داشته و منوط به عدم انجام تعهد از سوی متعهد اصلی است. لذا به تفکیک مسئولیت متعهدان اصلی و فرعی، در دو گفتار جداگانه بررسی می­شود.

گفتار اول: مسئولیت متعهدان اصلی سند تجاری

از بین اشخاصی که یک سند تجاری را امضا می­ کنند و دارای مسئولیت تضامنی هستند، برات­کش و یا صادرکننده برات قبل از قبولی برات و قبول کننده برات یا برات‌گیر و صادرکننده سفته و چک در ردیف مسئولین اصلی سند تجاری قرار دارند که در صورت عمل به تعهد خود و پرداخت وجه سند، موضوع تعهد منتفی و مسئولیتی متوجه سایرین نخواهد بود در این گفتار به تفکیک به مسئولیت هر یک از آنها اشاره می­شود.

بند اول: مسئولیت صادرکننده برات و یا برات‌کش قبل از قبولی برات

صادرکننده برات قبل از قبولی نسبت به سایر صادرکنندگان اسناد تجاری مثل چک و سفته از مسئولیت بیشتری برخوردار است و علاوه بر اینکه ضامن قبول برات است، ضامن پرداخت وجه آن در سررسید نیز می­باشد. هر چند به طور معمول و به صورت متعارف وقتی برات‌کش براتی را صادر می­ کند، معادل مبلغ آن از برات‌گیر طلبکار است و بدهکار اصلی برات‌گیر قبول کننده برات است و دارنده برات هنگام سررسید باید به او مراجعه کند و وجه سند را مطالبه کند. با این حال تا زمانی که برات مورد قبول برات‌گیر قرار نگرفته، مسئولیتی متوجه او نیست. هر چند معادل وجه آن را به صادرکننده برات بدهکار باشد و این صادرکننده برات است که در ردیف متعهدان اصلی قرار دارد که هم ضامن قبولی و هم ضامن پرداخت آن در سررسید است. به همین دلیل دارندگان برات در اولین فرصت با ارائه برات به برات‌گیر برای اخذ قبولی اقدام کرده و منتظر سررسید آن نمی­شوند. زیرا ممکن است با نکول برات‌گیر روبرو شوند. پس از مراجعه دارنده برات به برات‌گیر در صورت قبولی برات از سوی برات‌گیر، اولین اثر آن این است که صادرکننده برات، از ردیف متعهدان اصلی برات خارج شده و در ردیف متعهدان فرعی قرار می­گیرد و قبول کننده برات متعهد اصلی برات می­شود که در محل خود به مسئولیت او اشاره می­شود. اما در صورتی که برات مورد نکول واقع شود بر اساس ماده 237 قانون تجارت پس از اعتراض یا واخواست نکول از سوی دارنده، حق دارد به برات دهنده مراجعه کند و از او بخواهد یا برای پرداخت وجه سند در سررسید ضامن بدهد، یا وجه سند را به انضمام هزینه های اعتراض فوراً پرداخت کند. البته در قانون تجارت مهلتی برای ارائه و اعتراض نکول تعیین نشده است. اما در لایحه جدید قانون تجارت بر اساس ماده 715، تحقق نکول برات، موکول به واخواست ­نامه نکول به صورت رسمی و مطابق مقررات، تا پیش از سررسید است. مگر در صورت فوت و ورشکستگی برات‌گیر که مطابق با ماده 764 این لایحه دارنده را از واخواست نکول و عدم تأدیه معاف می­ کند. بر اساس ماده 716 این لایحه، پس از واخواست نکول برات دهنده به تقاضای دارنده برات، تأدیه وجه برات را در سررسید تضمین کند و الا وجه برات را با رعایت تخفیف‌های مقتضی نسبت به مدت، به انضمام هزینه­ های واخواست و متفرعات طلب، اگر باشد، باید فوراً پرداخت کند. البته به شرط اینکه با تصریح در متن سند، خود را از مسئولیت مقرر در این ماده معاف نکرده باشد. بر اساس ماده 43 کنوانسیون ژنو1930 در صورت نکول حتی قبل از سررسید دارنده می ­تواند وجه برات را از مسئولین آن مطالبه کند و ضرورتی ندارد که قبلاً برای تأدیه دین در سررسید از مسئولین سند تقاضای ضامن و یا تضمین کند.

بند دوم: مسئولیت برات‌گیر پس از قبولی برات

برخلاف حقوق فرانسه که در آن، به موجب مصوبه قانونی دوم ماه مه 1948، پذیرش اجباری برواتی که در مورد تحویل کالا و بین تجار صادر می­شود پیش بینی کرده است، در حقوق ایران اجباری در پذیرش برات وجود ندارد. تا زمانی که محال­علیه برات را قبول نکرده است، مسئولیتی در مقابل دارنده آن ندارد هر چند معادل وجه مندرج در آن به صادرکننده برات بدهکار باشد و در صورت قبول به عنوان متعهد اصلی تلقی شده و بر اساس ماده 230 ملزم است وجه آن را در سررسید پرداخت کند و مطابق با ماده 231 قانون مذکور قبول کننده حق نکول ندارد. علیرغم اینکه برات‌گیر پس از قبولی طبق ماده 249 قانون با سایر امضاکنندگان در مقابل دارنده، مسئولیت تضامنی دارد با این حال مسئولیت برات‌گیر در مقابل دارنده برابر با مسئولیت وی در روابط حقوقی با برات کش و یا صادرکننده برات نیست.

1. مسئولیت برات‌گیر در مقابل دارنده

برات‌گیر نمی­تواند در مقابل دارنده برات در زمان سررسید به عدم وجود محل و یا بطلان معامله خود با برات­کش استناد و از پرداخت وجه سند خودداری کند و روابط حقوقی وی با صادرکننده برات هیچ ارتباطی با دارنده برات با حسن نیت ندارد. مگر اینکه با توجه به مواد 232 و233 قانون تجارت قبولی منحصر به بخشی از وجه برات باشد و یا مشروط باشد که در حدود شرطی که نوشته مسئول پرداخت برات است.

2. مسئولیت برات‌گیر در روابط حقوقی با صادرکننده برات

بر اساس ماده 249 قانون تجارت، برات‌گیر فقط در مقابل دارنده برات مسئولیت تضامنی دارد و در خصوص مسئولیت وی در رابطه با صادرکننده ساکت است. در حقوق تجارت فرانسه بر اساس بندهای4 و 5 ماده 7ـ511.L قانون‌گذار فرض را بر این قرار داده که برات‌گیر با وجود محل، برات را قبول کرده است. اما بر اساس نظر دیوان عالی فرانسه اثبات خلاف فرض وجود محل، در روابط میان برات‌گیر و برات­کش امکان پذیر است. بر اساس ماده 734 لایحه قانون تجارت، هر گاه برات دهنده به موجب این قانون وجه برات را پرداخت کند از کلیه حقوق ناشی از برات در مقابل قبول ­کننده برات و ضامنان او برخوردار است. در این ماده فرض را بر این قرار داده­اند که برات‌گیر با وجود محل، برات را قبول کرده و به صادرکننده برات بدهکار است. با این حال در حقوق ما هم اثبات خلاف فرض قانونی که از باب تغلیب در نظر گرفته می­شود امکان پذیر است و برات‌گیر می ­تواند با اثبات عدم وجود محل، به صادرکننده برات مراجعه کند. هرچند بر اساس ماده 290 قانون تجارت، فرض وجود محل در قبولی برات، در نظر گرفته نشده است. زیرا در صورت مراجعه دارنده برات سهل­انگار به صادرکننده، صرف رساندن وجه برات به برات‌گیر او را از مسئولیت در مقابل دارنده برات رها نمی­کند و در صورتی که ثابت کند وجه برات را به برات‌گیر رسانده است دارنده برات فقط حق خواهد داشت به برات‌گیر مراجعه کند. اگر قانون‌گذار فرض را بر وجود محل گذاشته بود، دیگر نیازی نبود که صادرکننده برات، ثابت کند وجه برات را نزد محال علیه تأمین کرده است. در خصوص مراجعه برات‌گیر به صادرکننده برات با توجه به ماده 290 قانون تجارت و عدم پذیرش فرض تأمین محل توسط صادرکننده در صورت قبولی برات، بار اثبات تأمین محل برات با صادرکننده است.

بند سوم: مسئولیت صادرکننده سفته

صادرکننده سفته، بدهکار واقعی و متعهد اصلی سفته است و بر اساس مواد 249 و309 قانون تجارت در مقابل دارنده سفته مسئول پرداخت وجه مندرج در آن است، هر چند دارنده، به وظایف قانونی خود عمل نکرده باشد. صدور سفته دلیل اشتغال ذمه صادرکننده در مقابل گیرنده آن و به ترتیب دلیل اشتغال ذمّه ظهرنویسان در مقابل ایادی بعدی است. هر چند همه آنها در مقابل دارنده سفته مسئولیت تضامنی دارند، ولی مسئولیت صادرکننده بیشتر است، زیرا در صورتی که دارنده به وظایف قانونی خود در مواعد مورد نظر عمل نکند، حق مراجعه به ظهرنویسان را ندارد. اما مسئولیت صادرکننده و حق مراجعه به او به قوّت خود باقی است.

بند چهارم: مسئولیت صادرکننده چک

صادرکننده چک نیز مانند صادرکننده سفته، بدهکار واقعی و متعهد اصلی سفته است. تفاوت آن با سفته در این است که در مورد چک بر اساس مواد 311 و 313 قانون تجارت، چک نباید وعده­دار باشد و وجه آن به محض ارائه باید کارسازی شود و علاوه بر مسئولیت حقوقی، طبق ماده 7 (اصلاحی2/6/1382) دارای مسئولیت کیفری است. ولی مطابق ماده 307 قانون تجارت سفته ممکن است تعهد به پرداخت مبلغی در موعد معین باشد و به تعبیر دیگر وعده­دار باشد؛ هر چند در عمل اکثر چک‌های صادره برخلاف قانون تجارت، وعده­دار بوده و از چک در جهت تأمین اعتبار مالی استفاده می­شود و کمتر در جهت هدف وضع آن، به عنوان یک وسیله پرداخت نقدی و جایگزین اسکناس، مورد استفاده قرار می­گیرد. البته این رویه عملی در استفاده از چک در اصلاحات انجام شده در قانون صدور چک، تلویحاً مورد تأیید قرار گرفته است. زیرا بر اساس ماده 3 مکرر (الحاقی2/6/1382) چک فقط در تاریخ مندرج در آن یا پس از تاریخ مذکور قابل وصول از بانک خواهد بود و مطابق ماده13(اصلاحی2/6/1382) صادرکننده چک وعده دار قابل تعقیب کیفری نیست. در لایحه جدید تجارت که دربردارنده بخشی از قانون صدور چک است. صدور چک بلامحل وعده­دار دارای وصف جزایی بوده و صادرکننده آن قابل تعقیب کیفری است. تفاوت دیگر چک با سفته در این است که بر اساس مواد 315 و 317 قانون تجارت اگر دارنده چک در مواعد مذکور از تاریخ صدور(یعنی15روز در خصوص چک‌هایی که در مکان صدور باید پرداخت شود و 45 روز برای چک‌هایی که در نقطه دیگری از ایران باید پرداخت شود و چهار ماه برای چک‌هایی که در خارج از کشور صادر شده و در ایران باید پرداخت شود) اقدام به مطالبه وجه آن نکند و وجه چک به سببی که مربوط به محال علیه است از بین برود، دعوی دارنده چک بر علیه صادرکننده در دادگاه مسموع نیست.

گفتار دوم: مسئولیت متعهدان فرعی سند تجاری

در بین اشخاصی که یک سند تجاری را امضا می­ کنند و دارای مسئولیت تضامنی هستند، برات­کش و یا صادرکننده برات پس از قبولی برات و قبول کننده ثالث و ضامن یا ضامنین و ظهرنویس یا ظهرنویسان در ردیف مسئولین فرعی سند تجاری قرار دارند. زیرا مدیون اصلی و واقعی سند نبوده و در صورت پرداخت وجه سند، موضوع تعهد منتفی نشده و حق مراجعه به مدیون اصلی برای آنها محفوظ خواهد ماند. در این گفتار به تفکیک به مسئولیت هر یک از آنها اشاره می­شود.

بند اول: مسئولیت صادرکننده برات پس از قبولی برات به وسیله برات‌گیر

پس از قبولی برات از سوی برات‌گیر برفرض وجود محل، صادرکننده برات به عنوان متعهد فرعی تلقی شده و متعهد و بدهکار اصلی قبول کننده برات است. حال اگر وجه برات در سررسید به وسیله برات‌گیر پرداخت نشود، مسئولیت صادرکننده در قبال دارنده براتی که به وظایف قانونی خود عمل کرده و دارنده­ای که به وظایف قانونی خود عمل نکرده است، تفاوت دارد. علاوه بر این، اینکه صادرکننده برات وجه برات را نزد برات‌گیر تأمین کرده باشد یا تأمین نکرده نباشد در مسئولیت وی مؤثر است که به تفکیک بیان خواهد شد.