گفتار دوم : حق دفاع یکی از اصول راهبردی دادرسی که تضمین کننده سلامت دادرسی می باشد حق دفاع است که عده ایی حق دفاع و اصل تناظر را در یک معنی به کار می برند. در حقیقت اصل حقوق دفاع دامنه ایی وسیع تر از اصل تناظر دارد و حقوق دفاع شامل تناظر هم می شود اما به آن محدود نمی گردد.[101] دفاع از منافع اصحاب دعوا باید مورد حمایت و تضمین قرار گیرد. آنچه در کنار اصل تناظر به عنوان اصل حقوق دفاع استخراج گردیده تکلیف آگاه ساختن طرف مقابل از طرح دعوا، تکلیف قاضی در رعایت دقیق بی طرفی و مستدل نمودن رأی و بالاخره تکلیف قانون گذار در سازماندهی روش عقلایی در طرق شکایت آراء می باشد. یعنی تمام آنچه امروز به دادرسی منصفانه کمک نماید. حق دفاع در مقابل حق دادخواهی است . حق دفاع در یک تعریف جامع عبارت است از سلطه غیرقابل انفکاک که به وسیله نظام حقوقی می تواند رفتار مجرمانه یا ادعای حقوقی علیه خود را که بر اساس شکایت اشخاصی یا مقام تعقیب از سوی مراجع انتظامی و قضایی به وی منتسب گردیده است با همه امکانات و طرق قانونی رد و انکار کند.[102] حق دفاع به صراحت در قانون اساسی بیان نشده است . لیکن از مفاد مواد 32 و 35 ق.ا [103] می توان حمایت قانون گذار را به خوبی درک کرد. البته عکس العمل خوانده در قبال تعقیب و ادعای خواهان به چند نحو متصور است: 1- دفاع به معنی اخص یا پاسخ به ماهیت دعوا 2- ایرادات     3- دعوای متقابل که قبلاً به این موضوعات پرداخته شده است. نتیجه فصل اول اینکه : قانون، دادگاه و دفاع خوب از ملزومات تحقق عدالت بیشتر است. اگر قانون، دادگاه و دفاع خوب باشد در هر صورت عدالت بیشتری به چشم می خورد. آنجایی که قانون خوب و منطبق بر ساختارهای روانی، اجتماعی و اقتصادی و دیگر شرایط یک جامعه باشد و دادگاه نیز بی طرف بوده و اصل برابری اصحاب دعوا در مقابل قاضی مورد توجه قرار گیرد. و فراهم نمودن امکان بیان و ارائه ادعاها و ادله و استدلالات طرفین فرصت و مورد مناقشه قراردادن آن و همچنین شروط عادلانه بودن دادرسی که همانا حق دفاع و علنی بودن است .که در حق دفاع حق انتخاب وکیل اهمیت می یابد الزامی است. و بیان این مطلب ضروری است که حق دفاع در دادرسی های مدنی بسیار کم مورد توجه قرار گرفته و در ق.آ.د.م هیچ تصریحی در این زمینه وجود ندارد. با رعایت اصول یاد شده است که می توان ادعا کرد حقوق طرفین و اصل تناظر در دادرسی رعایت شده است و اینها فاکتورهای سلامت دادرسی در دادگاه ها می باشند.   فصل دوم : اصول تضمین کننده نتیجه دادرسی دستگاه دادگستری کشور وظایف سنگینی را بر عهده دارد اجرای مناسب و ظابطه مند وظایف و تکالیف نیازمند تمهید بستر مناسب، تأمین ابزار و امکانات مادی و نیروی انسانی توانمند و متخصص است و اگر دستگاه دادگستری به انجام وظایف خویش به هر علت خواسته یا ناخواسته درونی یا بیرونی ناتوان شود در مقام عمل آنچه مشاهده می شود. صدور احکام ناعادلانه، تطویل دادرسی، عدم تمهید ابزار و امکانات مادی و مالی مناسب جهت انجام صحیح وظایف آن قوه، عدم تأمین نیروی انسانی متخصص، وضع و تصویب قوانین ناکارآمد و در نتیجه عدم تضمین سلامت و تزلزل دادرسی و بی ثباتی قانونی می شود. بی شک یکی از مهمترین اهداف دادرسی جدای از کشف حقیقت و پی بردن به واقع فصل سریع خصومت بین طرفین دعواست آنگونه که یکی از اصول مسلم دادرسی که تضمین کننده حقوق اصحاب دعوا است. رسیدگی به دعوا و اتخاذ تصمیم در مهلت معقول است و حتی در فقه امامیه در بسیاری از نظریه ها مبنای قضاوت را رفع تنازع ذکر نموده اند که بی شک مبنای آن ایجاد اعتماد در مراجعه به دادگستری و کارآمدی قضاوت می باشد از سوی دیگر اصولی مانند اصل جلوگیری از صدور احکام معارض و اصل رسیدگی دو درجه ایی و اصل تناظر جهت تضمین نتیجه دادرسی و کاهش احتمال خطا و تضمین حقوق اصحاب دعوا در پیش گرفته شده است. وهمگی در راستای برطرف کردن نگرانی های مربوط به عادلانه بودن رأی و رسیدن حق به حق دار پیش بینی شده است.   مبحث اول : اصل جلوگیری از صدور احکام معارض اصل فوق بیان گر اصل لازم الاجرا بودن حکم است. اصل آن است که دادگاه نمی تواند حکمی را که صادر کرده نقض نموده و یا در مفاد آن تغییر ایجاد کند و علت، جلوگیری از صدور احکام معارض در خصوص یک موضوع می باشد. این اصل هم سو و هماهنگ با قاعده فراغ است. در ماده 8ق.آ.د.م آمده است «هیچ مقام رسمی یا سازمان یا اداره دولتی نمی تواند حکم دادگاه را تغییر دهد و یا از اجرای آن جلوگیری کند مگر دادگاهی که حکم صادر نموده و یا مرجع بالاتر، آن هم در مواردی که قانون معین نموده باشد» استثناء به اصل تغییر ناپذیری حکم توسط دادگاه صادر کننده مواردی است که قانون گذار به صراحت تجویز کرده است. دادگاهی که حکم صادر کرده نیز فقط در صورتی خواهد توانست حکم خود را تغییر دهد که قانون به او این اجازه را داده باشد دادگاه بالاتر از دادگاه صادر کننده حکم هم مشمول این ضابطه است. ما بر آن داریم که در این مبحث به مواردی که مقنن تغییر حکم قطعی را تجویز کرده بپردازیم و همچنین بیان این مطلب که مقنن در مقام بیان این اصل و استثنائات آن دچار اشتباه شده است.[104] با دقت در دو ماده ق.آ.د.م اشتباه مذکور آشکار می شود. چرا که مقنن در یک ماده جواز تغییر حکم را منحصراً توسط دادگاه صادر کننده منوط به اجازه خود نمود. در حالی که در جای دیگر به دادگاه هم عرض نیز اجازه داده است که حکم دادگاه دیگر را تغییر داده و یا آن را از اعتبار ساقط نماید. این اشتباه نه از جهت اجازه ایی است که به دادگاه هم عرض در تغییر یا بی اعتبار کردن حکم دادگاه دیگر داده شده بلکه از جهت ناهماهنگی با آن چیزی است که قبلاً توسط قانون گذار به عنوان قاعده بیان شده است. در این فصل به تحلیل موضوع و همچنین موارد تجویز تغییر حکم توسط دادگاه صادرکننده دادگاه بالاتر و دادگاه هم عرض می پردازیم.   گفتار اول : اجازه تغییر حکم توسط دادگاه صادر کننده و دادگاه بالاتر به دلالت ماده 8 ق.آ.د.م «هیچ مقام رسمی یا سازمان یا اداره دولتی نمی تواند حکم دادگاه را تغییر دهد…» بر اساس این ماده موارد جواز قانونی.[105] بند اول : دادگاهی که حکم صادر کرده می تواند آن را تغییر دهد. بنددوم : مرجع بالاتر می تواند حکم دادگاه دارای درجه پایین تر را تغییر دهد. بند اول : موارد تجویز تغییر حکم توسط دادگاه صادر کننده ماده 8 ق.آ.د.م تغییر حکم توسط دادگاه صادر کننده را منوط به مواردی می داند که قانون گذار به صراحت تجویز کرده اهم این موارد عبارت­اند از: الف) رسیدگی واخواهی     ب) اعتراض شخص ثالث   ج) اعاده دادرسی د) تصحیح و اصلاح رأی     هـ) خطای تصمیم در امور حبسی الف) رسیدگی واخواهی

[8] – همان منبع، ص 316 [9] – کریمی، عباس، آئین دادرسی مدنی، چاپ اول، انتشارات مجد، 1386، ص 29 [10] – مهاجری، علی، مبسوط در آئین دادرسی مدنی، جلد اول، چاپ اول، انتشارات فکرسازان، 1386، ص 362 [11] – مجموعه مشاوره قضایی، آئین دادرسی مدنی و اجرای احکام مدنی، چاپ اول، انتشارات جنگل، 1389، ص 183 [12] – معین، محمد، فرهنگ فارسی، جلد 4، انتشارات امیرکبیر، 1360، ص 4777 [13] – عمید، حسن، فرهنگ فارسی عمید، چاپ اول، انتشارات امیرکبیر، 1363، ص 569 [14] – جعفری لنگرودی، محمدجعفر، مبسوط در ترمینولوژی حقوق، جلد 3، انتشارات گنج دانش، 1378، ص 1715 [15] – عمید، حسن، همان منبع، ص 569 [16]- صدرزاده افشار، سید محسن، آئین دادرسی مدنی و بازرگانی، دادگاه عمومی و انقلاب، چاپ پنجم، مؤسسه انتشارات جهاد دانشگاهی، 1379، ص 223 [17] – جعفری لنگرودی، محمد جعفر، منبع پیشین، ص 1748 [18] – شمس، عبدالله، منبع پیشین، 1382، ص 322 [19] – جعفری لنگرودی، محمد جعفر، ترمینولوژی حقوق، چاپ سیزدهم، انتشارت گنج دانش، 1382، ص 509 [20] – معین، محمد، فرهنگ فارسی، جلد 1، چاپ چهارم، انتشارات امیرکبیر، 1360، ص 1237 [21] – همان، جلد 2، ص 1479 [22] – شمس، عبدالله، آئین دادرسی مدنی، جلد 2، چاپ چهارم، نشر میزان، 1382، ص 119 [23] – حکم شماره 83-13- خرداد 1308 محکمه عالی انتظامی قضات: «در مواردی که مدعی علیه حق دارد در جلسه اول تقاضایی از محکمه بنماید و آن جلسه به واسطه کسالت حاکم محکمه تشکیل نشود، جلسه بعدی جلسه اول محسوب و رد تقاضای قانونی مدعی علیه به عنوان اینکه در جلسه اول مطرح نشده، تخلف است». به نقل از کتاب موسی شهیدی، 1340، موازین قضایی، (حقوقی، جزایی، اداری)، محکمه عالی انتظامی قضات از نظر تخلف اداری، چاپ سوم، تهران، انتشارات علمی [24] – شمس، عبدالله، منبع پیشین، جلد 2، ص 150 [25] – مهاجری، علی، حکم غیابی در فقه اسلام و حقوق ایران، چاپ اول، انتشارات خط سوم، 1381، ص 65 [26] – زراعت، منبع پیشین، ص 964 [27] – در این خصوص گفته شده است: «با توجه به حضور خوانده، در محل اجرای قرار و اطلاع از موضوع خواسته، موجبی برای صدور حکم غیابی به نظر نمی‌رسد». نشست قضایی دادگستری، عجبشیر، شهریور 1381، معاونت آموزشی قوه قضائیه، ص 589 [28] – تبصره ماده 182 قانون آئین دادرسی مدنی: «چنانچه سازش در حین اجرای قرار واقع شود، سازش‌نامه تنظیمی توسط قاضی مجری قرار در حکم سازش به عمل آمده در دادگاه است». [29] – مدنی، سید جلال الدین، آئین دادرسی مدنی، جلد دوم، انتشارات پدیدار، ص 358

جلسه اول دروقت مقرر شعبه سوم حقوقی جلسه رسیدگی تشکیل و خواهان و خوانده هر دو حاضرند خواهان تقاضای خود دال بر صدور گواهی اعضا وراثت نامحدود به شرح ذیل بیان می نماید: دخترم سحر جعفری در اثرتصادف فوت نموده و جهت دریافت دیه وی احتیاج به برگه انحصار وراثت نامحدود دارم او غیر از من و مادرش ورثه دیگری ندارد و در سن 9 سالگی فوت نموده است. خوانده نیز همین تقاضا را دارد. دستور دادگاه: خواهان 2 نفر شاهد به دادگاه معرفی نماید تا نسبت به اثبات النحصار ورثه شهادت لازم را ارائه دهند. مجددا وقت تعیین و ابلاغ گردد. دفتر جهت مورخ 12/7/84 وقت تعیین می نماید وبه اصحاب دعوی ابلاغ حضوری می نماید. جلسه دوم در مورخ فوق جلسه دادگاه تشکیل و ملاحظه می گردد. که خواهان دو نفر شاهد به اسامی حسن محبتی وعلی دستباز را جهت ادای گواهی حاضر نموده است دادگاه اقدام به اخذ گواهی آنها طی استشهادیه چاپی در فرم مخصوص نموده است. ازکسانی که آگاهی دارند متوفی سحر جعفری در 3/4/84 در شهر بجنورد آخرین اقامتگاه دائمی خود در گذشته است وهنگام فوت ورثه وی منحصر به پدر به نام جعفر جعفری و مادر معصومه کریمی بوده و وراثت دیگری غیر از افراد نامبرده ندارد ودرموقع فوت مذهب وی شیعه بوده و دارائی او بیشتر از مبلغ پانصد هزار ریال می باشد در خواست می شود تا اطلاعات خود را در این برگه بنویسید. 1-گواه اول:  اینجانب علی دستبازفرزند تقی شغل کارگر سن43 ساله به شماره شناسنامه 1712 که با خانواده مرحومه سحر جعفری از نزدیک آشنا هستم ولی رابطه خویشاوندی بادرگذشته وبازماندگان او ندارم و فاقد محکومیت کیفری می باشم خداوند متعال را در نظر گرفته سوگند یاد می کنم که جز به راستی شهادت ندهم وبا علم به مقرارات گواهی ومجازات گواهی دروغ والزام به راستگوئی مراتب بالا را کاملاً گواهی می‌کنم 2-گواه دوم: وی نیز مانند گواه اول مطالب بالا را به عنوان تایید ادعای خواهان ذکر می کند.پس از این گواهی دادگاه متعاقبا اقدام به صدور گواهی حصر وراثت به شرح ذیل می نماید: آقای جعفر جعفری از این دادگاه در خواست صدور گواهی حصر وراثت نموده واظهار داشته مرحوم سحر جعفری فرزند جعفر در آخرین اقامتگاه خود در شهرستان بجنورد در مورخه 3/4/84 فوت نموده و ورثه حین الفوت وی عبارتند از: 1- جعفر جعفری فرزند محمود به شماره شناسنامه 1161 متولد1353 پدر متوفی 2- معصومه کریمی فرزند عطا به شماره شناسنامه 431 متولد 1358 مادر متوفی پرونده به کلاسه 910/84 در شعبه دوم حقوقی شهرستان بجنورد در جریان رسیدگی است مراتب در یک نوبت در روزنامه کثیرا الانتشار درج ومنتشر می گردد تا هرکسی اعتراضی ویا وصیئت نامه ای دارد به فاصله یک ماه پس از نشر آگهی تقدیم دارد. پس از انقضای مهلت مذکور گواهی صادر وهرگونه وصیت نامه به غیر از رسمی وسری عرضه شود از درجه اعتبار ساقط خواهد بود. دفتر جهت آگهی در روزنامه با هزینه خواهان اقدام گردد. پس از واریز هزینه نشرآگهی مراتب در روزنامه حمایت مورخ12/8/84 درج گردیده وپس از گذشت زمان مذکور در آگهی نهایتا درمورخ 17/8/84 جلسه دادگاه در وقت فوق العاده تشکیل و اقدام به صدور گواهی حصر وراثت نامحدود به شرح ذیل صادر می گردد. 5-رای دادگاه : جعفر جعفری به شماره شناسنامه 1161 به اسناد شهادت شهود وگواهی فوت صادره از ثبت احوال بجنورد و فتوکپی شناسنامه ورثه درخواستی تقویم دادگاه نموده وچنین اشعار داشته که:شادروان سحر جعفری به شماره شناسنامه 9-56701-067 در اقامتگاه دائم خود در گذشته و ورثه حین الفوت وی عبارتند از :جعفر جعفری(پدر متوفی) ومعصومه کریمی(مادرمتوفی) پس از تشریفات قانونی وانتشار یک نوبت آگهی در روزنامه وعدم وصول هر گونه لایحه یا اعتراضی یا ارائه وصیت نامه سری یا رسمی حسب گواهی متصدی مربوطه وملاحظه گواهینامه مالیات بر ارث به شماره 9508/52/129 سرانجام در مورخه 17/8/84 ودر وقت فوق العاده شعبه دوم دادگاه عمومی حقوقی بجنورد به تصدی امضا کننده ذیل تشکیل وپس از ملاحظه پرونده کارگواهی می نماید که ورثه در گذشته منحصر به اشخاص مذکور بوده و وارث دیگری ندارد ودارائی آن روانشاد پس از پرداخت و انجام حقوق ودیونی که به تعلق می گیرد  متعلق به مادر متوفی و متعلق به پدر متوفی می باشد ارزش گواهی از حیث مبلغ نامحدود است. 6_نقد قضایی(ماهوی وشکلی)

• در خواست انحصار وراثت طبق مواد 360 قانون امور حبسی توسط احد از وراث متوفی(پدر وی) صحیحا در خواست شده وحسب ماده 20 قانون آئین دادرسی مدنی که دادگاه محل آخرین اقامتگاه متوفی را صالح به رسیدگی به دعاوی مربوطه دانسته وبا توجه به فوت مرحومه در شهرستان بجنورد دادگاه این شهرستان صلاحیت لازم (محلی) را جهت رسیدگی به موضوع داشته است.
• با توجه به اینکه غیر از شخص درخواست کننده حصر وراثت (که ممکن است خود ورثه یا ذینفع باشد)‌سایر‌ورثه ذینفع در دعوی می باشند می بایست طرف دعوی انحصار وراثت قرارگیرند که در ما‌نحن‌فیه نیز این مساله رعایت شده است.

فصل دوم

ادبیات و پیشینه پژوهش

مقدمه

هدف از این فصل بررسی پژوهش ها و مطالعاتی است که در زمینه تشریفات دادرسی در ایران انجام گرفته است. هر تحقیق و پژوهش علمی که صورت می گیرد بر پایه ها، ارکان و نتایج مطالعات و تحقیقات پیشین استوار است که هر پژوهشگر باید سعی کند مرتبط ترین دستاوردهای تحقیقات پژوهشگران قبلی را مورد شناسایی قرار دهد و دریابد که دیگران تا چه درجه ای مساله تحقیق مورد نظر را بررسی کرده اند و به آن نزدیک شده اند. به عبارت دیگر چه ابعادی از مساله تحقیق، مورد پژوهش قرار گرفته و چه ابعادی بررسی نشده است. این قسمت خواننده را با کارها و زمینه های قبلی و حیطه مورد مطالعه آشنا می سازد. این فصل از سه بخش کلی تشکیل شده است، در بخش اول به مطالعه مبانی نظری تشریفات دادرسی در حقوق ایران و در بخش دوم به مبانی نظری آئین دادرسی در دیوان بین الملل دادگستری و در نهایت در بخش سوم به پژوهش های انجام شده در مورد رابطه ایران و دیوان بین الملل دادگستری و جمع بندی پرداخته می شود.

بخش اول: تشریفات دادرسی در ایران

گفتار اول: تعریف آیین دادرسی

آئین دادرسی در واژگان آئین به معنی رسم، روش، قاعده و قانون آمده است و دادرسی به مفهوم رسیدن، رسیدگی، دادخواهی، دادخواه و….آمده است. آئین دادرسی معنی اخص یعنی مجموع مقررات وتشریفاتی که باید از سوی اصحاب دعوی در مقام مراجعه به محاکم حقوقی برای دادخوهی و از سوی محاکم در مقام رسیدگی و صدور رأی و اجرای آن رعایت شود. در آئین دادرسی به معنای اعم افزون بر موارد یاد شده مقررات مربوط به تشکیلات دادگستری و صلاحیت مراجع قضایی نیز بحث می شود. ماده ی قانون آئین دادرسی مدنی اشعار می دارد. آئین دادرسی مدنی مجموعه اصول و مقرراتی است که در مقام رسیدگی به امور حسبی و کلیدی دعاوی مدنی و بازرگانی در دادگاه های عمومی، انقلاب، تجدید نظر،‌ دیوان عالی کشور و سایر مراجعی که به موجب قانون موظف به رعایت آن می باشند به کار می رود. قانون آئین دادرسی مدنی از قواعد شکلی است یعنی قانونی که شیوه ی مطالبه ی حق را تعیین می کند. و ناظر به تشریفات دادرسی و اثبات حق است. از آنجا که مقررات آئین دادرسی مدنی بیشتر با نظم عمومی ارتباط دارد از قواعد آمره بوده و دادگاهی و اصحاب دعوا حق عدول از آنها را ندارد(شمس،1386).

[236]محمد، محمدی خورشیدی، ص112. [237]امیر حسین، آبادی ،”موارد بطلان رأی داور” در مجموعه مقالات همایش صدمین سال تأسیس نهاد داوری در حقوق ایران،1391به اهتمام محمد کاکاوند، چاپ سوم، نشر موسسه مطالعات و پژوهش های حقوقی شهر دانش  ص107 و 108. [238]علی، مهاجری، مبسوط در دادرسی مدنی، صفحه304. [239]علی، مهاجری، مبسوط در دادرسی مدنی، صص307-308 و محمد، محمدی خورشیدی، صفحه120. [240]علی عباس، حیاتی،کلیات دادرسی مدنی،  صفحه405. [241]سیدرضا، هاشمی،(1390) ” ضمانت اجرای آرای داوری داخلی” ماهنامه قضاوت، ص46. [242]علی، مهاجری، مبسوط در دادرسی مدنی، ص270. [243]ماده 418 قانون دادرسی مدنی: ” در مورد ماده قبل، شخص ثالث حق دارد به هرگونه آرای صادره از دادگاه­های عمومی، انقلاب و تجدیدنظر اعتراض نماید و نسبت به حکم داور نیز کسانی که خود یا نماینده آنان در تعیین داور شرکت نداشته اند می­توانند به عنوان شخص ثالث اعتراض کتتد.” [244]علی، مهاجری، مبسوط در دادرسی مدنی، ص45. [245]علی، رفیعی،(1392) کلیات داوری در حقوق ایران، انتشارات فکر سازان، ص 77. [246]برای دیدن نظر مخالف رجوع شود به فریدون، نهرینی، صفحه161وعلی، مهاجری، مبسوط در دادرسی مدنی، صفحه313. [247]امیر حسین، آبادی، صص111-113. [248]حیدر، محمدزاده اصل، صص104 -105. [249]علی، مهاجری، مبسوط در دادرسی مدنی، صفحه314 و 315. [250]محمد، محمدی خورشیدی، داوری در حقوق ایران، صفحه119. [251]علی، مهاجری، مبسوط در دادرسی مدنی، ص323. [252]محمد، محمدی خورشیدی، داوری در حقوق ایران،صص118- 119. [253] عبدالله، شمس،آیین دادرسی مدنی، جلد سوم، صفحه586 و علی، مهاجری، مبسوط در دادرسی مدنی، صفحه325. [254]علی، مهاجری،شرح آیین دادرسی مدنی دادگاه­های عمومی و انقلاب،صفحه327. [255]عباس، کریمی و حمیدرضا، پرتو، صفحه261. [256]حیدر، محمدزاده اصل،صفحه112. [257]علی، مهاجری، مبسوط در دادرسی مدنی، صفحه 309.