2ـ میرزا حسین نوری، مستدرک الوسائل مستنبط المسائل، (بیروت، مؤسسه آل البیت لإحیاء التراث، چاپ اول، 1408 هـ ق)، جلد 13، ص303. 3ـ علامه حلی، تذکره الفقهاء، (قم، مؤسسه آل البیت لإحیاء التراث، چاپ اول، 1414هـ ق)، جلد 11، ص 75؛ محمد بن حسن حر عاملی، وسائل الشیعه، (قم، مؤسسه آل البیت لإحیاء التراث، چاپ اول، 1409 هـ ق)، جلد 18، ص24. 1ـ عبدالله کیائی، پیشین، ص 304. 2ـ ناصر کاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها، پیشین، جلد 4، ص 120؛ محمد جعفر جعفری لنگرودی، دائرۀ المعارف حقوق مدنی و تجارت «حقوق تعهدات، عقود و ایقاعات»، پیشین، ص 886 . 3ـ همان، ص 886 . [279]ـ ناصر کاتوزیان، عقود معین، پیشین، جلد 1، ص 192. [280]ـ همان. [281]ـ ناصر کاتوزیان، عقود معین، پیشین، جلد1، صص194 ـ 195. [282]ـ سید میر عبدالفتاح حسینی مراغی، العناوین، (قم، موسسه نشر اسلامی، چاپ اول، 1417هـ ق)، جلد 2، ص 488. [283]ـ میرزا محمد حسین نائینی، منیه الطالب فی حاشیه المکاسب (تقریر شیخ موسی نجفی خوانساری)، (تهران، مکتب محمدیه، چاپ اول، 1373 هـ  ق)، جلد 2، ص 188؛ ناصر کاتوزیان، پیشین، صص 144، 202 و 232. [284]ـ سید روح الله موسوی خمینی، پیشین، ص 584. 2ـ ابی القاسم نجم الدین جعفر بن الحسن المحقق الحلی، شرائع الاسلام فی المسائل الحلال و الحرام، (قم، مؤسسه معارف اسلامی، چاپ اول، 1415 هـ ق)، جلد 2، ص 24. 3ـ علامه حلی، تذکره الفقها، (قم، مؤسسه آل البیت لإحیاء التراث، چاپ اول، 1414هـ ق)، جلد 12، ص 52. 4ـ علی بن حسین کرکی «محقق ثانی»، جامع المقاصد فی شرح القواعد، (قم، مؤسسه آل البیت لإحیاء التراث، چاپ دوم، 1414 هـ ق)، جلد 4، ص 405؛ شیخ مرتضی انصاری، پیشین، جلد 6، ص 281. 5- سید ابوالقاسم موسوی خویی، پیشین، ص 544. 6ـ عبدالله کیائی، پیشین، ص 300. [290]ـ شمس الدین محمد بن مکی عاملی «شهید اول»، الدروس الشرعیه، (قم، مؤسسه نشر اسلامی، چاپ دوم، 1417 هـ ق)، جلد 3، ص 212؛ شیخ مرتضی انصاری، پیشین، ص 272؛ میرزا محمد حسین نائینی، پیشین، ص 190؛ سید محمد حسن بجنوردی، پیشین، صص 94 ـ 95؛ سید حسن امامی، پیشین، ص 463. [291]ـ میرزا محمد حسین نائینی، پیشین، ص 190. [292]ـ محمد جعفر جعفری لنگرودی، دائرۀ المعارف حقوق مدنی و تجارت «حقوق تعهدات، عقود و ایقاعات»، پیشین، ص 896 .

[۶۹]- دکتر ناصرکاتوزیان، دوره مقدماتی حقوق مدنی اعمال حقوقی قرارداد- ایقاع ص ۲۵ همچنین رجوع کنید به جزوه مدنی ۳ (قواعد عمومی قراردادها) از دکتر عبدالرسول دیانی [۷۰]- منظور از غیر در اینجا خداوند نیست چون فعل خدا از باب غیر مقدور بودن به بررسی گرفته شد. [۷۱]- اللمعه الدمشقیه، ج ۳ ، از لمعه های ۱۰ جلدی چاپ بیروت ص. ۵۰۶ [۷۲]- نقل از دکتر سید مصطفی محقق داماد، قواعد فقه، جلد ۲ ، ص ۱۴۲ انتشارات سمت. برای دیدن معنای حکم وضعی و حکم تکلیفی نگاه کنید به دکتر ابولقاسم گرجی مقالات حقوقی ص ۲۸۰ ج ۱ بالا فهرست اصلی * شرط فعل در حقوق ایران و فرانسه- دکتر عبدالرسول دیانی وکیل پایه یک دادگستری (قسمت سوم)- قسمت پایانی تیتر۲- آیا می‏توان مشروط علیه را به انجام مفاد شرط مجبور نمود؟ در خصوص اینکه آیا می‏توان مشروط علیه را مجبور به انجام مفاد شرط نمود، اختلاف شده است. مشهور فقها قائل به امکان اجبار شده اند ولی ظاهر سخن علامه در تحریر و در تذکره خلاف آن است. علامه می‏گوید اجبار وی لازم نیست هر چند وفاء به شرط امری واجب می‏باشد. از شافعی دو قول نقل شده است که اولی بر امکان اجبار و دومی بر عدم اجبار دلالت دارند. البته در مورد شرط کفیل و یا ضامن در بیع مثل اینکه بگوید اگر چنانچه جنسی که به من می‏فروشی متعلق حق غیر در آمد، فلانی ضامن باشد[۷۳] قائل شده که اجبار ممکن است. ماده ۶۹۷ (ق.م.) نیز بر همین مطلب دلالت دارد. شیخ انصاری به شیخ طوسی خرده می‏گیرد که ممکن نیست کسی به حدیث المومنون برای صحت شرط تمسک کند ولی وجوب وفاء را قائل نباشد. وجوب وفاء حتی اگر قائل به اجبار متعهد بر انجام فعل نباشیم، لازمه تمسک به این حدیث است[۷۴]. در خصوص الزام به انجام مفاد شرط، صمیری[۷۵] می‏گوید اگر حق از گونه حق بایع باشد، الزام به وفاء به شرط لازم نیست ولی اگر از گونه حق الله باشد، وفاء و اجبار لازم است. محقق ثانی دو وجه، یکی برای الزام و دیگری برای عدم الزام به وفاء به شرط ذکر کرده است. – برای وجه عدم الزام، می‏گوید فروشنده برای قرار از عقد می‏تواند آنرا فسخ کند. – برای وجه الزام نیز به ظاهر روایت المومنون عند شروطهم استناد نموده است. پس بنا بر نظر محقق ثانی اگر حکم به وجوب وفاء نمودیم، دو حالت پیدا می‏شود : هم می‏شود او را اجبار نمود و هم می‏توان قائل به عدم اجبار شد. شهید ثانی در مسالک نیز همین قول را دارد و قائل به اصل عدم وجوب وفاء است.در جای دیگر با استناد به آیه وفاء و روایت المومنون قائل به وجوب وفاء شده است. ظاهرکلام این دو بزرگوار این است که هر جا که وجوب وفاء لازم است، اجبار به وفاء به شرط نیز لازم می‏باشد وهر جا واجب نباشد، اجبار هم لازم نیست. شیخ انصاری در رد سخن علامه و محقق ثانی می‏گوید این سخن در نهایت سستی است چون خیار برای موردی است که فرد نمی‏تواند عقد را فسخ کند یعنی از قبل برای مشروط له خیار جعل نشده است، بلکه پس از یاس از وفاء به شرط، انسان به خیار تمسک می‏جوید. مشروط له تا آنجا که ممکن است، می‏خواهد شرط محقق شود و اگر تمامی تلاش هایش به نتیجه نرسید، به عنوان آخرین تیر ترکش به فسخ معامله روی می‏آورد. یعنی پس از تعذر شرط، برای وی خیار پیدا می‏شود[۷۶]. عده ای ایراد گرفته اند که در صورت الزام به انجام فعل، رضایتی که لازمه انعقاد عقد است، از بین می‏رود. چون مشروط علیه شرط نموده که خود با رضایت کامل مفاد شرط را انجام دهد. شیخ این ایراد را قبول نمی‏کند زیرا از نظر وی انجام خود عمل در عالم خارج ملاک است و رضایت نقشی در آن ندارد البته اگر شرط فعل مقرون به داشتن رضایت خودش باشد، دیگر قطعا” نمی‏توان او را الزام به انجام فعل مشروط نمود. به هر حال، شیخ می‏گوید وفاء واجب است و مشروط علیه باید به شرطش عمل کند ولی اجبار بر انجام مفاد شرط را جائز می‏داند زیرا مشروط له مالک شرط است و می‏تواند مشروط علیه را به انجام مفاد شرط الزام کند. مستفاد از آیه اوفوا بالعفود و حدیث قدسی المومنون عند شروطهم این است که مشروط علیه باید به انجام شرط الزام شود و حق امتناع و ترک ندارد. پس به عقیده شیخ وفاء، لازم ولی اجبار جائز می‏باشد. آیا مشروط له در صورت تخلف مشروط علیه از انجام مفاد شرط بلافاصله می‏تواند عقد را فسخ کند یا باید بعد از الزام او و نا امیدی از اجبارمشروط علیه مبادرت به فسخ عقد کند؟ از ظاهرسخن شهیدثانی در لمعه چنین بر می‏آیدکه تا حد امکان باید مشروط علیه را الزام نمود و در صورت یاس، نسبت به فسخ اقدام نمود[۷۷]. ایشان تشبیه نموده اند مسئله شرط را به عوضین که متبایعین می‏توانند طرف دیگر را ملزم به دادن ثمن و مثمن نمایند و اگر اجبار ممکن نشد، به فسخ روی می‏آورند.

• 2. موسوی بجنوردی، سیدمحمد، به کوشش احمدزاده، ابوالفضل، اندیشه‌های حقوقی (1)، حقوق خانواده، ص 127.
• 3. سوره شعرا، آیات 165 و 166، سوره اسرا، آیه 44.
• 4. ولایی،‌ عیسی، فرهنگ تشریحی اصطلاحات اصول، ص 88.
• 5. «هو الذی خلق لکم ما فی لارض جمیعاً»سوره بقره، آیه 19.
• 1. ولایی،‌ عیسی، همان.
• «کُلُّ شیءٍ لَکَ حَلالٌ حتّی تَعلمٌ اله حرامٌ بِعینه» به نقل از وسائل الشیعه، باب 2 از ابواب ما یکسب به، حدیث 4.
• «کُلٌّ شیءٍ مُطلقٌ حتی یَرد فیه نهی» به نقل از وسائل الشیعه، باب 12، از ابواب صفات قاضی، حدیث 60.
• «ما اَحَلُّ اللهُ فهو حلالٌ و ما حرَّم فهو حرامٌ و ما سَّکَت عنه فهو عفوٌ فاقیلوا من اللهٍ عافیتهُ فانَ الله لم یَکن ینسی شیئاً» به نقل از: مکتبهای حقوقی در حقوق اسلام، ص 66.
• موسوی بجنوردی، سیدمحمد، به کوشش احمدزاده، ابوالفضل، اندیشه‌های حقوقی (1)، حقوق خانواده، ص 126.
• ولایی،‌ عیسی، فرهنگ تشریحی اصطلاحات اصول، ص 88.
• مدنی تبریزی، سیدیوسف، المسائل المستحدثه، ص 49.
• «لَعَنَهُ اللَّهُ وَقَالَ لأتَّخِذَنَّ مِنْ عِبَادِکَ نَصِیبًا مَفْرُوضًا وَلأضِلَّنَّهُمْ وَلأمَنِّیَنَّهُمْ وَلآمُرَنَّهُمْ فَلَیُبَتِّکُنَّ آذَانَ الأنْعَامِ وَلآمُرَنَّهُمْ فَلَیُغَیِّرُنَّ خَلْقَ اللَّهِ وَمَنْ یَتَّخِذِ الشَّیْطَانَ وَلِیًّا مِنْ دُونِ اللَّهِ فَقَدْ خَسِرَ خُسْرَانًا مُبِینًا» سوره نساء، آیات 119 و 118.
• مدنی تبریزی، سیدیوسف، المسائل المستحدثه، ص 49.
• آلوسی، [بی‌تا]، ج 5، ص 150.
• شیخ طوسی، [بی‌تا]، ج 3، ص 121.
• صادقی، 1408 هـ. ق، ج 7، ص 348.
• سمرقندی، [بی‌تا]، ج 1، ص 276.
• طباطبایی، 1383 هـ. ق، ج 5، ص 96.

اما در پاسخ به این اشکال باید گفت که در فرض لزوم قبول براى تحقق وصیت دو حالت متصور است یا موصى له آن را بعد از فوت موصى رد می‌کند که در این صورت اساساً وصیت محقق نشده است و به اعتبار رد وصیت مالکیت موصى به را بعد از فوت موصى منتسب به ورثه خواهیم دانست و یا آن را قبول می‌کند که در این صورت باید یا قبول را کاشف بدانیم و یا ناقل. اگر نظریه کشف را مورد پذیرش قرار دهیم که دیگر نمی‌توان موصى به را بعد از فوت موصى بدون مالک دانست زیرا با قبول موصى له کشف می‌گردد که بعد از فوت موصى مالکیت به وى انتقال یافته است. لیکن بر طبق نظریه نقل به نظر می‌رسد کماکان اشکال وارده مرتفع نشده است. وضع ماده 827 قانون مدنى به این اختلافات پایان داده است و به موجب آن قبول شرط لازم براى تحقق وصیت تملیکى است پس باید بررسى کنیم که وقوع قبول پس از فوت موصى کاشف است یا ناقل. انتقال امرى است اعتبارى و تابع اراده‌هاى مشترک طرفین. استدلال می‌شود همان اراده‌هایى که می‌تواند مالکیت را به طرف مقابل منتقل کند یا اثر آن را به زمان مؤخر دیگرى منتقل موکول کند می‌تواند تاریخ انتقال را نیز زمان مقدمى معین سازد. [8] آن عده‌اى که این امر را برخلاف قواعد و مقررات حاکم بر قرارداد می‌دانند ملکیت را واقعیتى خارجى فرض می‌کنند در حالى که این مفاهیم ساخته ذهن حقوقدان و طریقى است براى تجسم آنچه طرفین قصد کرده‌اند ذهن ساده عرف اگر خود را از بندهاى فلسفى برهاند این‌گونه توافقات را می‌پذیرد. چنانکه در قانون نیز در مورد آثار اجازه مالک به گذشته با همین بیان عرفى آن را معامله فضولى جایز دانسته است. [9] لیکن در سایه این قرارداد در حقیقت قراردادى دیگر سایه افکنده است، زیرا این توافق بیانگر دو مطلب است اولاً انتقال که شخصى نسبت به عین ملک خویش انجام داده است و ثانیاً توافقى که طرفین نسبت به انتقال منافع آن نسبت به مدت زمانى خاص کرده‌اند. معهذا به نظر می‌رسد این تحلیل که از جانب برخى استادان مطرح شده است در حقیقت همان تعریف و تحلیل دیگر از نظریه کشف است، حداقل همان اثر را دارد و تنها با بیان و سیاقى دیگر مطرح گردیده است. از تحلیلى که گذشت و وضع ماده 827 قانون مدنى و خصوصاً به پیشینه فقهى این ماده در عقد بودن وصیت تملیکى تردیدى نداریم و اغلب حقوقدانان معاصر نیز همین نظر را مورد پذیرش قرار داده‌اند. [10] لیکن در حالتى که موصى له غیر محصور باشد لزوم قبول مشکل به نظر می‌رسد. در بحث وقف قانونگذار در ماده 56 قانون مدنى قبول را در صورتى که موقوف علیهم محصور نیستند از جانب حاکم لازم دانسته است، لیکن در بخش وصیت قبول را در فرض فوق لازم ندانسته است. با وجود این نباید وقف را با وصیت قیاس کرد، زیرا در وقف بحثى از تملیک به میان نمی‌آید، فقط صحبت از حبس عین و تسبیل منافع است و قصد ایجاد مالکیت نیست. ولى وصیت تملیکى ایجاد مالکیت می‌کند و در فرضى که موصى له غیرمحصور است این امر با اشکال مواجه می‌شود. اگر وصیت بر غیرمحصور را تملیکى بدانیم، در این صورت مصداق کلى طرف تملیک واقع شده‌اند و نمی‌توان تنها قبول حاکم را کافى براى وقوع عقد دانست که در  صورت تحقق براى طرف دیگر ایجاد مالکیت می‌کند. از طرفى امکان شناسایى تمام مصداق‌هاى موجود نیز ممکن نمی‌باشد لذا به نظر می‌رسد که تحلیل آن دسته‌اى که وصیت بر غیرمحصور را عهدى دانسته‌اند با اصول و قواعد حقوقى سازگارتر است. اما با تمامى این تحلیل‌ها به نظر می‌رسد موضع قانون مدنى ایران متفاوت است. در قانون مدنى در مبحث وصیت هرجا صحبت از وصیت عهدى به میان آمده است قانونگذار طرف وصیت را «وصی» خطاب می‌کند و بالعکس در هر جایى که وصیت تملیکى را موردنظر داشته است از موصى له صحبت به میان آورده است. این تقسیم‌بندى نیز به صراحت در ماده 826 قانون مدنى بیان شده است، لذا با وجود این قرائن تردیدى نداریم که در نظر قانونگذار وصیت بر غیرمحصور نیز وصیت تملیکى محسوب می‌شود. اگرچه در وصیت بر غیرمحصور قبول شرط نیست، لیکن تنها اراده موصى را نیز نمی‌توان براى تحقق وصیت کافى دانست. زیرا استقرار ملکیت براى شخص بدون رضایت موجب غرر است و بر همین مبنا به نظر می‌رسد چاره‌اى نداریم جز اینکه اثر بلاواسطه وصیت بر غیرمحصور را ایجاد تعهد بدانیم و نه تملیک. اگرچه از این استدلالات در جهت ایقاع دانستن وصیت به‌طور عام استفاده می‌شود، لیکن باید توجه داشت که طریقى که اتخاذ شده است ما را به ایقاع بودن وصیت عهدى رهنمون می‌سازد و به عقد بودن وصیت تملیکى خللى وارد نمی‌آورد. ب) وصیت عهدی: مستنداً به ماده 834 قانون مدنى در وصیت عهدى قبول شرط نیست. این بیان قانونگذار نشان از ایقاع بودن وصیت عهدى است. زیرا تنها در ایقاع است که اراده طرف مقابل شرط تحقق نیست. در اینکه آیا اشخاص می‌توانند به اراده خود در برابر دیگران متعهد گردند اختلاف است، اما این امر در وصیت عهدى به طریق اولى جارى می‌گردد، چرا که اساساً ماهیت وصیت عهدى چیزى جز ایجاد تعهد براى وصى نیست و به موجب آن وصى متعهد است که حتى برخلاف میل باطنى خویش به آنچه موصى بر او تحمیل کرده ملتزم باشد و آن را به مرحله اجرا درآورد این امر با نظریه عمومى ایقاعات منافات دارد و بر همین مبنا بسیارى از فقها از جمله علامه حلى معتقدند وصى در صورت عدم آگاهى وصیت قبل از فوت موصى می‌تواند آن را رد کند. این نظر به نوعى در جهت پذیرش عقد بودن وصیت عهدى است، زیرا اراده وصى را در تحقق وصیت عهدى دخیل می‌داند و همان‌طور که پیشتر نیز عنوان گردید، نیاز قبول و ابراز اراده وصى شرط لازم و کافى براى عقد بودن وصیت است. لیکن قانون مدنى ایران به پیروى از نظر مشهور در فقه امامیه وصیت عهدى را ایقاعى بیش نمی‌داند و اثر اراده و قبول یا رد موصى را تنها در زمان حیات موصى معتبر می‌شناسد. برخى از حقوقدانان استدلال می‌کنند که وصى مادام که زنده است می‌تواند وصایت را رد کند و با رد آن می‌تواند از وقوع وصیت جلوگیرى نماید، لذا اگر در زمان حیات موصى آن را رد نکرد دیگر نمی‌توانند آن را رد کند و در این صورت همانند بایعى است که حاکم او را اجبار به بیع می کند و همان‌طور که عدم رضاى بایع از وقوع بیع به نحو صحت جلوگیرى نمی‌کند در مورد عدم رضاى وصى بعد از فوت موصى نیز وضع اینگونه است. [11] معهذا این تحلیل منطقى به نظر نمی‌رسد و اساساً قیاس مع‌الفارق است. زیرا در فرضى که بایع اجبار به بیع می‌شود، این اجبار او به واسطه ولایتى است که از جانب حاکم بر او استقرار می‌یابد و نه به جهت عدم رضاى باطنى وی، بایع متعهد به انجام بیع بوده است و تعهدى به انجام داشته است و اجبار او به جهت امتناعى است که از تعهد خویش نموده است (الحاکم ولى الممتنع) در فرضى که اساساً وقوع بیع به واسطه‌اى غیرممکن است آیا باز می‌توان فرض فوق را مطرح ساخت؟ اساساً اختلاط وصیت با سایر عقود دور از ذهن به نظر می‌رسد، وصیت عمل حقوقى است که مبتنى بر تسامح است. در فرضى که وصیت تملیکى است این تسامح منتسب به موصى است و در فرضى که عهدى است به وصى مرتبط می‌شود. وصیت عملى حقوقى است جدا از سایر اعمال و معاملات حقوقى و انگیزه درونى و باطنى طرفین نیز از انجام آن چیزى جز مسائل اقتصادى است. بدون شک عمل به وصیت از جانب وصى همواره همراه با قصد قربت است، عملى است معنوى که سبب تسلى خاطر متوفى می‌گردد و در مقابل هنگامى که موصى مالى را به موجب وصیت به موصى له تملیک می‌کند، قصدى جز رضاى موصى له ندارد. غالباً و چه‌بسا عموماً بین طرفین وصیت روابط احساسى و عاطفى وجود دارد که هریک به جهتى اقدام به وصیت کرده‌اند. لذا قیاس وصیت با عقدى همانند بیع که هریک از طرفین آن صرفاً به مسائل اقتصادى توجه دارند، صحیح به نظر نمی‌رسد. با این اوصاف موضعى که قانون مدنى ایران اتخاذ کرده است، صحیح‌ترین و منطقی‌ترین نظرى است که در مورد ماهیت وصیت می‌توان بیان کرد. تنها نقطه ابهامى که موجود است، در مورد اثر قبول در وصیت تملیکى است. زیرا همانطور که گفته شد اگر قبول در وصیت تملیکى بعد از فوت موصى ابراز گردد، احراز مالکیت موصى به از زمان فوت موصى تا زمان ابراز قبول با مشکل مواجه می‌شود. بر این مبنا دو نظر ارائه شده است که اولى براساس نظریه نقل ملکیت و دومى طبق نظریه کشف ملکیت مطرح گردیده است. آن عده‌اى که قبول را در وصیت بعد از فوت موصى ناقل ملکیت می‌دانند، معتقدند که وصیت عقد است و جز با الحاق قبول به ایجاب وصیت تحقق نمی‌یابد و لذا انتقال مالکیت اثرى است که به مطلب قانون صرفاً با ایجاب و قبول واقع می‌گردد. لذا تا وقتى که قبول ابراز نگردد نمی‌توان انتقال مالکیت را تصور کرد. بر این استدلال اشکال می‌شود که اگر فرض را بر نقل ملکیت بدانیم و به تبع آن با ابراز قبولى مالکیت به موصی‌له نقل گردد، موصى به از زمان فوت موصى تا زمان قبولى بدون مالک است، زیرا انتساب مالکیت به متوفى به سبب فوت او منتفى است و از جهت دیگر از آنجاست که وصیت مقدم بر ارث است نمی‌توان آن را متعلق به ورثه دانست. باید توجه کرد این استدلال در صورتى وارد است که بتوان پیش از ابراز قبولى وصیت را محقق دانست. در حالى که طبق آنچه گفته شد در وصیت قبول شرط است و تا شرط حاصل نگردد وصیت محقق نمی‌شود، پس نمی‌توان قبل از الحاق قبول به ایجاب وصیت، آن را لازم دانست و لذا تقدم وصیت بر ارث در فرضى که هنوز کامل نگردیده است دور از منطق بوده و فاقد مبناى حقوقى است. جدایى از این مسأله همان‌طور که در مبحث توالى بین ایجاب و قبول عنوان گردید اساساً قصد طرفین در انشاى وصیت ایجاد تملیک در زمان بعد از فوت اوست و بر همین مبنا نیز توجیه گردید که فاصله زمانى ایجاد شده موجب زوال ایجاب نمی‌گردد. لیکن این استدلال را نمی‌توان دلیل محکمى براى نقد نظریه مذکور دانست. زیرا تنها اثرى که دارد این است که زمان انتقال مالکیت را به بعد از فوت موصى منتقل می‌کند و در جهت زمان معینى بعد از فوت موصى دلالتى ندارد. برخى دیگر مسأله را به گونه‌اى دیگر مطرح ساخته‌اند، با این مضمون: «تردیدى نیست که قبول موصی‌له از شروط و اسباب وصیت بوده و شرط ناقل بودن موصى به می‌باشد، لهذا چون مفاد تراضى مقید به فوت موصى است به حکم و ضرورت پیروى اثر عقد از اراده مشترک طرفین، موجب انتقال موصى به از زمان فوت می‌شود که به آن کشف حکمى می‌گویند.» [12] مضافاً به اینکه بر طبق آنچه گفته شد وصیت بدون قبول نمی‌تواند ناقل باشد و بدیهى است که تقدم تأثیر آن نیز محال است، زیرا شیء مؤخر در ماقبل خود قابلیت تأثیر را نخواهد داشت. لذا با توجه به آنچه قصد موصى بوده است باید آثار نقل ملک را از زمان عقد بدانیم و نه به‌طور حقیقى آن را کاشف بدانیم. این تحلیل به اعتبارى که اراده و انشا موصى را در آن دخیل دانسته است در زمانى که احراز گردد که حقیقت اراده باطنى وى چیزى جز این نبوده است، تحلیلى مستدل و منطقى است، لیکن دلیلى ندارد به‌طور عام و مطلق قبول را به‌طور اعتبارى مزبور، کاشف بدانیم. زیرا در فرضى که هدف اصلى و باطنى موصى قابل احراز نباشد، فرض بر این است که با فوت موصى ترکه به ورثه منتقل می‌گردد، و لذا تأیید کاشف بودن قبول به این معنا است که بعد از فوت موصی، موصى به، به ورثه منتقل می‌شود و سپس با ابراز قبولى از جانب موصى له به او نقل می‌گردد و اثر قهقرائى نیز دارد، لذا در فاصله زمانى بین فوت موصى تا قبولى موصى به داراى دو مالک است که تصور آن امکان‌پذیر نمی‌باشد و عقلاً محال است. حال با این تفاسیر این سؤال متصور است که اساساً چه اصرارى است بر اینکه قبول را کاشف از نقل ملکیت در زمان فوت بدانیم؟ تردیدى نداریم که بدون وجود قبول و ابراز آن نقل ملکیت صورت نمی‌پذیرد و نظریه کشف و آثار آن امرى برخلاف قاعده است که نیاز به نص صریح قانونى یا فقهى دارد. اگر در عقد فضولى اجازه را کاشف می‌دانیم به جهت وجود نص است و در قانون مدنى نیز این حکم در ماده 258 قانون مدنى صراحتاً بیان گردیده است و اگر از ملاک آن براى جارى ساختن این حکم در معاملات اکراهى استفاده می‌شود، به جهت سبب این حکم است که در اصل و فرع وجود دارد. [13]  در موضوع وصیت نص صریحى در باب کاشف بودن وجود ندارد، مضافاً به اینکه اساساً قیاس و وحدت ملاک از احکام موجود دیگر فاقد مبناى حقوقى و منطقى است با این تفاسیر به نظر می‌رسد پذیرش نظریه نقل قابل توجیه‌تر است مگر اینکه قرائنى موجود باشد که به وسیله آن احراز گردد. اساساً موصى نظر به نقل ملکیت در زمان فوت خود داشته است که در این صورت نیز احترام به تراضى و قراردادى که طرفین منعقد کرده‌اند اقتضا دارد که پس قبولى آن را کاشف بدانیم و البته بدون تردید این کشف حقیقى است و نه حکمی. علاوه بر آن اشکالى که نسبت به بدون مالک ماندن موصى به بعد از فوت موصى مطرح می‌گردد نیز اینگونه توجیه می‌کنند که پیش از تصفیه ترکه و ضمیمه شدن آن به دارایى وراث، دارایى متوفى خود داراى شخصیت حقوقى خاص است. این شخصیت حقوقى را که از شرکت حقوق ورثه و طلبکاران و موصى لهم تشکیل می‌شود می‌توان در حکم دارایى  متوفى دانست، لذا چه مانعى وجود دارد که قبل از قبولى موصى به در این مجموعه باقى باشد و پس از قبولى به دارایى متوفى نقل یابد؟ [14] ج) وضعیت حقوقى وصیت در صورت رد: آنچه تاکنون مطرح گردید، ما را به سمتى متمایل می‌کند که وصیت تملیکى را عقد و وصیت عهدى را ایقاع بدانیم. با پذیرش این نظر در اینکه اراده موصى له در تحقق وصیت تملیکى لازم است، تردیدى باقى نمی‌ماند. لذا با اعلان قبولى از ناحیه او وصیت محقق می‌گردد و بالعکس اگر آن را رد کند عقد وصیت فاقد آثار حقوقى خواهد بود. رد وصیت از چندین جهت قابل بررسى است. اول اینکه وصیت تملیکى است یا عهدى و دوم اینکه رد وصیت در هریک از اقسام مزبور قبل از فوت و بعد از فوت موصى چه آثارى را در پى خواهد داشت. مستنداً به ماده 830 قانون مدنى قبول یا رد موصى به قبل از فوت موصى اثرى ندارد و رد یا قبول وصیت بعد از فوت او معتبر می‌باشد. آن عده‌اى که اراده موصی‌له را در انعقاد وصیت مؤثر نمی‌دانند و به عبارت دیگر وصیت تملیکى را ایقاع می‌دانند، این مطلب را اشکالى وارد بر نظریه عقد بودن وصیت تملیکى می‌دانند. بدین نحو که اگر قبول موصی‌له شرط لازم براى تحقق وصیت است، لذا با الحاق قبولى به ایجاب وصیت از ناحیه موصی، دیگر وصیت را باید تمام شده فرض کرد. لیکن وضع این ماده حکایت دیگرى را مطرح کرده است. آن عده‌اى که این اشکال را به نظریه عقد بودن وصیت وارد می‌دانند، توجهى به قصد انشاء موصى و اراده باطنى او نداشته‌اند، مضافاً به اینکه تحلیل نادرستى از مفاد این ماده و مستندات فقهى آن به عمل می‌آورند. زیرا این مطلب بیانگر این موضوع نیست که اراده موصى له در تحقق وصیت لازم نمی‌باشد بلکه بحث بر اعتبار ایجاد موصى تا زمان فوت اوست از یک جهت و از جهت دیگر اجازه‌اى که به موصى براى رجوع از وصیت داده شده است. به این معنا که در فرض رد از ناحیه موصى له چون اساساً ایجاب وصیت براى زمان بعد از فوت موصى خلق شده است، با رد آن حیات حقوقى آن تمام نمی‌شود و اثر آن این‌چنین است که اگر آن را رد کند و سپس بعد از فوت مجدداً قبول نماید، عقد وصیت محقق می‌گردد و بالعکس در فرضى که موصى له قبول می‌کند، باید این حق را براى موصى قائل شد که تا زمان حیات دنیوى خویش حق رجوع از آن را داشته باشد. این حق را نمی‌توان با قواعد عمومى قرارداد مغایر دانست، زیرا مفاد تراضى طرفین در عقد وصیت، تعلیق آثار آن به فوت موصى است و به عباره‌الاخرى ماهیت و فلسفه وجودى وصیت را چیزى جز این نمی‌توان دانست. در اینکه اراده باطنى موصى حکایت از استدام ایجاب وصیت تا زمان فوت او دارد، تردیدى وجود ندارد و اساساً همان‌طور که گفته شد رد وصیت را قبل از فوت مؤثر نمی‌دانیم، اما باید توجه داشت که اگرچه موصى به طور ضمنى براى ایجاب وصیت مدت قائل شده است ولى نمی‌توان این قصد را التزام به ایجاب وصیت تلقى کرد و به تبع آن رجوع از آن را پس از قبولى جایز ندانست. این تعیین مدت هیچ قرینه‌اى براى التزام به ایجاب وصیت ندارد. زیرا اساساً جزء ماهیت وصیت است و اگر اینچنین نباشد نمی‌توان آن را وصیت دانست. اما اگر قبول یا رد پس از فوت موصى ابراز گردد بی‌گمان مؤثر خواهد بود و در صورت قبول باعث انعقاد وصیت می‌گردد و اگر هم رد شود موجب زوال ایجاب آن می‌شود و در نتیجه موصى به در ماترک متوفى باقى خواهد ماند و به ورثه تعلق می‌گیرد. با وجود این ماده 830 قانون مدنى در این باب مقرر داشته است که: «… اگر بعد از فوت آن را قبول و موصى به را قبض کرد، دیگر نمی‌تواند آن را رد کند…» مفهوم مخالف این ماده حاکى از این امر است که در صورتى که آن را قبول ولى موصى به را قبض نکرده باشد، کماکان حق رد وصیت را خواهد داشت. این موضوع امرى برخلاف قواعد عمومى قراردادها است. زیرا دلیلى ندارد با ابراز قبولى و الحاق آن به ایجاب وصیت، قبض را نیز شرط لزوم براى تحقق وصیت دانست. با وجود این قانونگذار در ماده 830 قانون مدنى به پیروى از نظر برخى از فقها و برخلاف نظر مشهور که قبض را شرط لزوم وصیت نمی‌دانند، اینگونه مقرر داشته است. اما این ماده تنها بیانگر لزوم قبض براى تحقق وصیت است و به عبارت دیگر قبض را شرط لازم معرفى کرده است ولى در اینکه آیا شرط کافى نیز می‌باشد یا خیر، ساکت است. مقصود این است که حال اگر قبض تحقق گیرد آیا می‌توان آن را به‌طور ضمنى قرینه‌اى براى اعلان و اعلام قبولى دانست یا خیر؟ به نظر می‌رسد در فرضى که موصی‌له عالماً و عامداً اقدام به قبض موصى به می‌کند، دلیلى وجود ندارد که آن را کافى براى تحقق وصیت ندانست، زیرا این اقدام او به‌طور ضمنى دلالت بر قبول وصیت نیز دارد. لیکن قبض به تنهایى در صورتى موجب تحقق وصیت می‌باشد که به شرح مذکور محفوف به قرینه‌اى باشد که دلالت بر قبول وصیت نیز داشته باشد. لذا در فرضى که قبض مبتنى بر اشتباه بوده است و موصی‌له اساساً از وجود ایجاب وصیت اطلاعى نداشته است و عدم احراز قبول از ناحیه او نمی‌توان قبض را کافى براى تحقق وصیت دانست. در صورتى که وصیت عهدى باشد مستنداً به ماده 834 قانون مدنى قبول شرط نیست و مادامى که موصى زنده است، وصى می‌تواند وصایت را رد کند ولى در صورتى که موصى فوت کرده باشد، رد

1. اگر عدم امکان اجرای معاهده ناشی از محو یا اندام دائمی موضوعی باشد که برای اجرای معاهده اجتناب ناپذیر باشد، هر طرف معاهده میتواند به عدم امکان اجرای معاهده به عنوان مبنای فسخ معاهده یا خروج از آن استناد نماید. چنانچه عدم امکان اجرا موقت باشد، تنها میتوان برای تعلیق اجرای معاهده به آن استناد کرد. 2. عدم امکان اجرای معاهده نمیتواند به عنوان مبنای فسخ یا خروج از یک معاهده ویا تعلیق اجرای آن مورد استناد یا طرف قرار گیرد هرگاه عدم امکان، خود ناشی از نقض تعهدات معاهده یا نقض هر تعهد دیگر بین المللی در قبال طرفهای دیگر معاهده ، از سوی طرف متخلف باشد. ماده 62 تغییر اساسی اوضاع و احوال 1. تغییر اساسی در اوضاع و احوال موجود در زمان انعقاد معاهده که حدوث آن توسط طرفهای معاهده پیشبینی نشده باشد، نمیتواند به عنوان مبنای فسخ یا خروج از معاهده مورد استناد قرار گیرد مگر آنکه: الف. وجود اوضاع و احوال مزبور مبنای اساسی رضایت طرفهای معاهده به التزام نسبت به معاهده باشد؛ و ب. اثر این تغییر، دگرگونی اساسی در ابعاد تعهداتی باشد که بموجب معاهده هنوز میباید اجرا شوند. 2. در موارد ذیل، تغییر اساسی اوضاع و احوال نمیتواند به عنوان مبنای فسخ یا خروج از معاهده مورد استناد واقع شود: الف. اگر معاهده ای باشد که مرز را تعیین مینماید؛ یا ب. اگر تغییر اساسی ناشی از نقض تعهدات معاهده، یا نقض هر تعهد دیگر بین المللی در قبال طرفهای دیگر معاهده، از سوی طرفی باشد که به آن تغییر استناد میکند. 3. اگر بموجب یکی از بندهای اخیرالذکر،یکی از طرفهای معاهده حق داشته باشد که به تغییر اساسی اوضاع و احوال به عنوان مبنای فسخ یا خروج از معاهده استناد نماید، مضافاً حق خواهد داشت تا به آن تغییر به عنوان مبنای تعلیق اجرای معاهده نیز استناد کند. ماده  63 قطع رابطه دیپلماتیک یا کنسولی جز در مواردی که وجود روابط دیپلماتیک یا کنسولی برای اجرای معاهده اجتناب ناپذیر باشد،قطع رابطه دیپلماتیک یا کنسولی بین طرفهای معاهده تأثیری در روابط حقوقی آنها که بموجب معاهده برقرار شده است، نمیگذارد. ماده  64 تأسیس یک قاعده آمره جدید حقوق بین الملل عامّ (قواعد آمره) اگر یک قاعده آمره جدید حقوق بین الملل عام تأسیس گردد، هر معاهده موجودی که در تعارض با قاعده مزبور باشد، باطل منفسخ میگردد. فصل چهارم: روشها