و بالاخره حکمی که به وسیله دادگاه ملی صادر شده مانع محاکمه و صدور حکم جدید به وسیله یک دادگاه ملی دیگر که اصولاً ذینفع در رسیدگی و مجازات جرم موصوف می باشد نمی شود حتی اگر حکم اولی زیر یکی از عناوین این قانون صادر شده باشد. در این خصوص دو مورد در بند 4 ماده 9 پیش بینی گردیده است مورد اول وقتی است که جرم در قلمرو آن کشور واقع شده و مورد دوم زمانی است که کشور ذینفع خود قربانی جرم باشد. همین مقررات در اساسنامه دادگاه کیفری بین المللی برای روآندانیز آمده است در فرآیند تاسیس دیوان دائمی کیفری بین المللی نیز همین مقررات مدنظر قرار گرفته است. قاعده منع تعقیب مجدد در ماده 42 پیش نویس اساسنامه این دیوان که از صریحاً مورد تاکید و توجه قرار گرفته است در حال حاضر پیش نویس اساسنامه دیوان دائمی کیفری بین المللی جهت و بررسی بیشتر به یک کمیته تخصصی مجمع عمومی سازمان ملل متحد ارجاع گردیده است. ماده 42 پیش نویس دائمی تصریح دارد اگر دیوان دائمی بین المللی در مورد عملی که طبق ماده 20 همین طرح جنایت تلقی می شود حکمی صادر کند دادگاه ملی, دیگر نمی تواند در آن مورد حکم جدیدی صادر کند ولی برعکس , صدور حکم از سوی دادگاه ملی در دو مورد مانع صدور حکم جدید از سوی این دیوان نمی شود : مورد نخست هنگامی است که جرمی که رسیدگی به آن در صلاحیت دیوان بوده به وسیله دادگاه ملی جرم عمومی تلقی گردد مورد دوم وقتی است که رسیدگی به آن امر کیفری در دادگاه ملی امر ساختگی و صرفاً نمایشی و تشریفاتی بوده است. بنابراین چنین بر می آید که حقوق جزای بین الملل واقع گرا بوده و اندیشه عدالت طلبی و دادگری در آن حاکم است در حالی که با توجه به تجزیه جامعه بین الملل واقع گرایی در دادگاههای ملی کمتر وجود داشته و بی طرفی نوعی و یا شخصی همیشه را در آن تضمین نشده است. حقوق جزای بین الملل گرایش دارد به اینکه تعقیب و محاکمه متهم در دادگاه ملی صرفاً نمایش ساختگی و صوری نبوده و مانع اعمال مجازات شایسته و متناسب در مورد جرم نشود عدالت هم اقتضا دارد که یک نظم قضایی برتر از نظم قضایی کشورها ایجاد شود تا بی طرفانه و به طور مطمئن به مجازات جرائمی که بشریت را متاثر و وجدان عمومی را جریحه دار می سازد بپردازد و بدون جهات و دلایل قانونی, در یک مورد تعدد تعقیب در دعاوی کیفری پیش نیاید. اکنون ما شاهد تلاشهای پیگیر و منظم به منظور مجازات بین المللی هستیم و حقوق جزای بین المللی با یک تحول عمده همراه است همانگونه که می دانیم , در حقوق جزای بین الملل , جرایم بین المللی تعریف و مجازات آن مشخص می شود. در حقوق جزای بین الملل گاهی ارزیابی و تعیین مجازات به یک دادگاه بین المللی واگذار شده و گاهی نیز براساس مقررات جزایی کشور محل ارتکاب جرم انجام می گیرد. ولی واگذاری تعیین مجازات به یک دادگاه بین المللی مخالف اصل (قانونی بودن مجازات) است مثلاً در اساسنامه دادگاه نورنبرگ و میثاق دادگاه توکیو پیش بینی شده بود که دادگاه می تواند برای مجرمین مجازات اعدام یا هر مجازاتی را که عادلانه تشخیص دهد تعیین کند در مورد تعیین نوع و میزان مجازات براساس مقررات جزایی دادگاه بین المللی بند اول ماده 24 اساسنامه دادگاه بین المللی کیفری برای یوگسلاوی سابق تصریح دارد دادگاه بدوی تنها مجازات حبس را تحمیل می کند این دادگاه برای تعیین شرایط مجازات فهرست کلی مجازاتهای حبس را که در دادگاههای یوگسلاوی سابق مورد استناد واقع می شود مورد لحاظ قرار می دهد. البته احتمال تعدد تعقیب بین نظامهای حقوقی ملی و بین المللی وجود دارد همانگونه که در پیشینه کیفری دادگاه نظامی نورنبرگ این وضع دیده می شود و این موضوع همواره جای نگرانی داشته است و نیز آن چنان که باید مورد دقت قرار نمی گرفته است. در همین راستا, یک نویسنده حقوق معتقد است که در مورد رقابت توصیفها یعنی مواردی که عمل مجرمانه هم جرم بین المللی است و هم جرم عمومی باید چاره اندیشی نمود تا نقش قاعده (منه تعقیب مجدد) به گونه دقیق و شفاف مشخص گردد دادگاه کیفری بین المللی برای یوگسلاوی سابق که به ابتکار شورای امنیت سازمان ملل متحد و به موجب قطعنامه شماره 827 مصوب 25 مه 1993 آن شورا تاسیس گردیده در واقع یک مرجع قضایی بین المللی است که بر نظم قضایی کشورها برتری دارد این دادگاه برای تعقیب و محاکمه کسانی که از ابتدای 1991 مسئول نقض عمده حقوق بین الملل بشر دوستانه در خاک یوگسلاوی سابق بوده اند تشکیل شده است. برتری نظم قضایی و کیفر بین المللی در ماده 9 اساسنامه این دادگاه مورد تصریح و تاکید واقع شده است در بند اول این ماده احتمال تعارض صلاحیت های ملی و بین المللی پیش بینی و در بند دوم همین ماده تصریح گردیده که این دادگاه بر دادگاههای ملی برتری دارد و بنابراین دادگاه می تواند در هر مرحله از دادرسی رسماً از دادگاه ملی بخواهد که به نفع این دادگاه عدم صلاحیت خود را اعلام کرده و از رسیدگی خودداری نماید. فرانسه برای هماهنگ ساختن مقررات خود با مقررات اساسنامه این دادگاه قانون شماره 1 _ 95 تصویب نمود. در ماده 2 این قانون پیش بینی گردیده است در صورت یافت شدن مباشرین یا معاونین جرائم مذکور در اساسنامه دادگاه کیفری بین المللی برای یوگسلاوی سابق در فرانسه دادگاههای فرانسه صالح به رسیدگی هستند مواد 3 تا 6 این قانون موارد صدور قرار عدم صلاحیت دادگاههای فرانسه به نفع دادگاه کیفری بین المللی برای یوگسلاوی سابق را مطرح نموده است. ماده 10 اساسنامه این دادگاه رعایت قاعده منع تعقیب مجدد به وسیله دادگاه ملی و بین المللی را پیش بینی نموده است تعقیب و صدور حکم به وسیله دادگاه بین المللی مانع تعقیب و محاکمه مجدد به وسیله دادگاه ملی می شود ولی تعقیب و محاکمه به وسیله دادگاه ملی در دو مورد مانع از محاکمه و صدور حکم به وسیله دادگاه بین المللی نمی شود : نخست اینکه دادگاه ملی عمل ارتکابی را در قالب یکی از عناوین مجرمانه در حقوق داخلی توصیف کرده و در این مورد حکم صادر کرده باشد دوم اینکه عملی که در آن مورد حکم صادر شده عنوان مجرمانه دقیقی نداشته باشد علت تعدد تعقیب در دو مورد اخیر , به عدالت طلبی حقوق جزای بین الملل بر می گردد. در عین حال , حقوق جزای بین الملل ضمن رعایت دقیق اصل تناسب میان مجازات و تقصیر (سو نیت) به پرهیز از تعدد تعقیب گرایش دارد. در همین راستا بند 3 و 2 ماده 10 اساسنامه دادگاه کیفری بین المللی برای یوگسلاوی سابق در عین حال که اجازه می دهد شخصی که قبلاً در دادگاه ملی محاکمه شده در برابر دادگاه کیفری بین المللی برای یوگسلاوی سابق نیز تحت تعقیب و محاکمه و عنداللزوم اعمال مجازات قرار گیرد تصریح دارد که این دادگاه برای تصمیم گیری در مورد مجازات شخصی محکوم به ارتکاب یکی از جرائم مذکور در این اساسنامه میزان مجازاتی را که شخص در دادگاه ملی برای همان جرم تحمل کرده است محاسبه و مورد لحاظ قرارداده و آن را از میزان مجازات اعلام شده در دادگاه یوگسلاوی سابق کسر خواهد کرد. همین مقررات در بند 3 ماده 9 اساسنامه دادگاه کیفری بین المللی برای روآندا پیش نویس طرح اساسنامه دیوان دائمی کیفری بین المللی و بند 5 ماده 5 پیش نویس قانون جرائم علیه صلح و امنیت بشری آورده شده است. در اساسنامه دیوان دائمی تعقیب و محاکمه مجدد شخصی که قبلاً در یک دادگاه ملی تعقیب و محاکمه شده در برخی موارد و تحت شرایطی خاص پذیرفته شده است . در این اساسنامه تصریح شده است که دیوان برای تصمیم گیری در مورد مجازات شخصی که طبق این اساسنامه مجرم شناخته شده و محکوم گردیده میزان مجازاتی که این شخص بر اساس حکم صادره از دادگاه ملی تحمل کرده است محاسبه و مورد لحاظ قرارداده و آن را از میزان مجازات اعلام شده از سوی دیوان کسر خواهد کرد (بند 5 ماده 42) این نگرانی که تعدد تعقیب و مجازات اصل تناسب میان تقصیر و مجازات را خدشه دار سازد, حقوق جزای بین المللی را به حقوق جوامع اروپا نزدیک میکند. ب _ تعدد تعقیب بین نظامهای حقوقی ملی و حقوق جوامع اروپا

• ساده سازی و هماهنگ سازی اسناد و مدارک گمرکی
• ایجاد اطمینان از این که راه حل های قانونی مناسب در دسترس پرداخت کنندگان مالیات ها (حقوق و عوارض گمرکی) قرار دارد.

  تاکنون بیش از 90 توصیه نامه توسط سازمان جهانی گمرک به تصویب رسیده است. اسناد دیگر: انتشارات یا اسناد غیر رسمی و غیر الزامی دیگری وجود دارد که توسط دبلیو سی او، تحت عناوین مختلفی نظیر «اصول راهنما»، «چارچوب استاندارد ها»، «برنامه»، «مدل» و غیره، به منظور کمک به کشورهای عضو و بازرگانان، در حوزه امور گمرکی فراهم می گردد. سازمان جهانی گمرک، این گونه اسناد را تحت عنوان «ابزار» معرفی نموده است. هم چنین این سازمان تاکنون با صدور تعدادی قطعنامه و بیانیه، تلاش نموده تا ضمن جلب نظر دولت ها به مهمترین مسایل مرتبط با کنترل های مرزی، اعضاء خود را به اجرای موثر اسناد و ابزار بین المللی موجود در این زمینه دعوت نماید. برخی از ابزار دبلیو سی او به شرح زیر است:

• راهنمای کاربرد فناوری اطلاعات فناوری اطلاعات وارتباطات
• مدل اطلاعات دبلیو سی او
• شماره شناسایی واحد محموله (یو سی آر)
• راهنمای ترخیص سریع
• اصول راهنمای مدیریت ریسک برای کنترل های مؤثرتر
• چارچوپ مبارزه با تخلفات گمرکی (سن) وابزار ارتباطی آن
• چارچوب استانداردهای سیف برای ایجاد امنیت و تسهیل تجارت جهانی .

سازمان جهانی گمرک، با تدوین، حمایت واداره کنوانسیون ها و سایر اسناد و ابزاری که به برخی از آن ها اشاره گردید، نقش مهمی در تنظیم و اجرای قواعد، ضوابط، تکنیک ها و روش های کنترل مرزی کالاها در سطح بین المللی ایفا می نماید. ب) همکاری wco با نهادها و سازمان های بین المللی نهادها و سازمان های گوناگونی در سطح بین المللی وجود دارد که به نحوی در ارتباط با کنترل های مرزی، وظایف و یا مسئولیت هایی را بر عهده دارند. سازمان جهانی گمرک به منظور اجرای موثر کنوانسیون ها و اسناد بین المللی و هم چنین هماهنگ سازی همکاری های بین المللی در این زمینه، با نهادها و سازمان های بین المللی مزبور همکاری نزدیکی دارد(اینترنت، 2014). نهادها و سازمان های مشروحه ذیل از آن جمله است: 1-کمیته ضد تروریسم سازمان ملل متحد(unctc) کمیته ضد تروریسم شورای امنیت سازمان ملل متحد مسئولیت ارزیابی عملکرد کشورها را در انطباق با الزامات قطعنامه 1373 شورای امنیت بر عهده دارد. این قطعنامه از کلیه اعضای سازمان ملل متحد می خواهد تا اقداماتی جهت ارتقاء امنیت مرزی انجام دهند.

• ساده سازی و هماهنگ سازی اسناد و مدارک گمرکی
• ایجاد اطمینان از این که راه حل های قانونی مناسب در دسترس پرداخت کنندگان مالیات ها (حقوق و عوارض گمرکی) قرار دارد.

  تاکنون بیش از 90 توصیه نامه توسط سازمان جهانی گمرک به تصویب رسیده است. اسناد دیگر: انتشارات یا اسناد غیر رسمی و غیر الزامی دیگری وجود دارد که توسط دبلیو سی او، تحت عناوین مختلفی نظیر «اصول راهنما»، «چارچوب استاندارد ها»، «برنامه»، «مدل» و غیره، به منظور کمک به کشورهای عضو و بازرگانان، در حوزه امور گمرکی فراهم می گردد. سازمان جهانی گمرک، این گونه اسناد را تحت عنوان «ابزار» معرفی نموده است. هم چنین این سازمان تاکنون با صدور تعدادی قطعنامه و بیانیه، تلاش نموده تا ضمن جلب نظر دولت ها به مهمترین مسایل مرتبط با کنترل های مرزی، اعضاء خود را به اجرای موثر اسناد و ابزار بین المللی موجود در این زمینه دعوت نماید. برخی از ابزار دبلیو سی او به شرح زیر است:

• راهنمای کاربرد فناوری اطلاعات فناوری اطلاعات وارتباطات
• مدل اطلاعات دبلیو سی او
• شماره شناسایی واحد محموله (یو سی آر)
• راهنمای ترخیص سریع
• اصول راهنمای مدیریت ریسک برای کنترل های مؤثرتر
• چارچوپ مبارزه با تخلفات گمرکی (سن) وابزار ارتباطی آن
• چارچوب استانداردهای سیف برای ایجاد امنیت و تسهیل تجارت جهانی .

سازمان جهانی گمرک، با تدوین، حمایت واداره کنوانسیون ها و سایر اسناد و ابزاری که به برخی از آن ها اشاره گردید، نقش مهمی در تنظیم و اجرای قواعد، ضوابط، تکنیک ها و روش های کنترل مرزی کالاها در سطح بین المللی ایفا می نماید. ب) همکاری wco با نهادها و سازمان های بین المللی نهادها و سازمان های گوناگونی در سطح بین المللی وجود دارد که به نحوی در ارتباط با کنترل های مرزی، وظایف و یا مسئولیت هایی را بر عهده دارند. سازمان جهانی گمرک به منظور اجرای موثر کنوانسیون ها و اسناد بین المللی و هم چنین هماهنگ سازی همکاری های بین المللی در این زمینه، با نهادها و سازمان های بین المللی مزبور همکاری نزدیکی دارد(اینترنت، 2014). نهادها و سازمان های مشروحه ذیل از آن جمله است: 1-کمیته ضد تروریسم سازمان ملل متحد(unctc) کمیته ضد تروریسم شورای امنیت سازمان ملل متحد مسئولیت ارزیابی عملکرد کشورها را در انطباق با الزامات قطعنامه 1373 شورای امنیت بر عهده دارد. این قطعنامه از کلیه اعضای

1. در زمان انعقاد موافقت نامه داوری، محل تجاری طرفین در دو کشور متفاوت واقع شده باشد. به موجب بند (4) ماده 1 قانون نمونه، چنانچه کسی بیش از یک محل تجاری داشته باشد، در این صورت آن محل تجاری وی لحاظ می‌شود که بیشترین ارتباط را با موافقت نامه داوری داشته باشد. اما اگر آن کس محل تجاری نداشته باشد، محل سکونت معمول وی مدنظر قرار می‌گیرد.
2. چنانچه محل تجاری طرفین در کشور واحدی واقع شده باشد، داوری «بین‌المللی» محسوب می‌شود، مشروط به اینکه مقر داوری در کشور دیگری واقع شده باشد، فارغ از اینکه مقر داوری صراحتاً در موافقت نامه داوری معین شده باشد، یا به موجب موافقنامه داوری، داوران مقر داوری را در کشور دیگر تعیین کنند.
3. اگر محل تجاری طرفین و همچنین مقر داوری در کشور واحدی واقع شده باشد، داوری «بین‌المللی» محسوب می‌شود، مشروط به اینکه محل اجرای بخش اساسی تعهدات ناشی از رابطه تجاری موضوع داوری در کشور دیگری باشد یا موضوع اختلاف ارتباط نزدیکی با کشور دیگر داشته باشد.
4. در شرایطی که هیچ یک از موارد فوق موجود نباشد، اما طرفین صراحتاً موافقت کرده باشند که موضوع موافقت نامه داوری به بیش از یک کشور مربوط است، در این صورت نیز داوری «بین‌المللی» محسوب می‌گردد.[26]

با اینکه قانون داوری تجاری بین‌المللی ایران از قانون نمونه داوری آنسیترال اقتباس شده است، اما تفاوت‌هایی با آن دارد که یکی از این تفاوت‌ها، ملاک تعیین «بین‌المللی» بودن داوری است. در قانون داوری تجاری بین‌المللی ایران ملاک‌های مذکور در قانون نمونه داوری آنسیترال کنار گذاشته شده و ملاک جدیدی تعیین شده است. به موجب بند (ب) ماده 1 قانون مذکور، «داوری بین‌المللی عبارت است از اینکه یکی از طرفین در زمان انعقاد موافقت‌نامه داوری به موجب قوانین ایران تبعه ایران نباشد.» در این بند، صراحتاً «بین‌المللی» بودن داوری را به اختلاف تابعیت طرفین موکول کرده است که چنانچه در زمان توافق بر داوری، یکی از طرفین داوری به موجب قوانین ایران تبعه ایران نباشد، داوری مزبور «بین‌المللی» محسوب می‌شود. به نظر نمی‌رسد که اختلاف تابعیت معیار مناسبی برای تشخیص «بین‌المللی» بودن داوری باشد. بسیاری از تبعه ایران در کشورهای دیگر به خصوص در حوزه خلیج فارس به امر تجارت مشغولند که در بسیاری از موارد با تجار مستقر در ایران معامله می‌کنند و به هیچ عنوان نمی‌توان داوری بین آن‌ها را داخلی تلقی کرد. ثانیاً ، تجار کشورهای دیگر مثل افغانستان که در ایران به کسب و کار مشغول هستند، چنانچه قرارداد داوری منعقد نمایند، داوری آن‌ها بین‌المللی تلقی می‌شود چون تابعیت آن‌ها متفاوت است. ثالثاً، ملاک تابعیت اصولاً برای اشخاص حقیقی بیشتر کاربرد دارد که جنبه سیاسی تعلق یک فرد به یک کشور را بیان می‌کند. در حالی که در تجارت بین‌الملل عمده فعالیت‌های تجاری از سوی شرکت‌ها و اشخاص حقوقی انجام می‌شود که سخن از تابعیت آن‌ها خیلی مربوط نیست. در مورد اشخاص حقوقی بیشتر محل تجاری یا اقامتگاه آن‌ها ملاک عمل است و حتی اگر ملاک تابعیت آن‌ها نیز محل ثبت آن‌ها باشد، ممکن است شرکتی در کشوری ثبت شود و عمده فعالیت‌های تجاری خود را در کشور دیگری متمرکز کند. شایان ذکر است که در کنوانسیون بیع بین‌المللی کالا نیز برای تشخیص بین‌المللی بودن بیع، ملاک تابعیت کنار گذاشته شده و ملاک‌های محل تجاری انتخاب شده است.[27] به موجب بند (1) ماده 36 قانون داوری تجاری بین‌المللی، «داوری اختلاف تجاری بین‌المللی موضوع این قانون از شمول قواعد داوری مندرج در قانون آیین دادرسی مدنی و سایر قوانین و مقررات مستثناست». بنابراین، هر داوری که در کشور ایران واقع می‌شود، داخلی محسوب شده و تحت شمول مقررات آیین دادرسی مدنی قرار خواهد داشت، مگر بین‌المللی بودن آن به موجب قانون داوری تجاری بین‌المللی ثابت شود. در برخی از موارد «داوری داخلی» در مقابل «داوری خارجی» به کار می‌رود.[28] در این معنا، کلیه داوری‌هایی که مقر آن در کشور معینی مثل ایران است، از نظر آن کشور داخلی تلقی می‌شود، اعم از اینکه داوری‌های مزبور واجد عنصر بین‌المللی باشد یا نه. بر همین منوال کلیه داوری‌هایی که مقر آن در خارج از کشور معینی باشد، از نظر آن کشور داوری خارجی محسوب می‌گردند چه عنصر بین‌المللی در آن باشد یا نباشد. تقسیم بندی اخیر از جهت اجرای کنوانسیون نیویورک نیز واجد اهمیت است. هر چند کنوانسیون ناظر به کلیه آرای داوری بین‌المللی است، اعم از اینکه در داخل یا خارج صادر شده باشد، در بند (3) ماده 1 کنوانسیون به کشورها اجازه داده شده که در زمان الحاق یا تصویب کنوانسیون اعلام نمایند که کنوانسیون را تنها نسبت به آرای داوری صادره در یک کشور متعاهد می‌پذیرند و یا به صورت کلی . در صورت اول آرای صادره در کشور محل شناسایی و اجرا از حیطه شمول کنوانسیون خارج می‌شود و فقط رای داوری باید خارجی باشد.[29]   2-1-3-2- داوری موردی و سازمانی داوری با توجه به قصد طرفین مبنی بر استفاده یا عدم استفاده از خدمات و تسهیلات و امکانات یک سازمان و موسسه داوری، به «داوری موردی» و «داوری سازمانی» تقسیم می‌شود. الف : داوری موردی در داوری موردی، طرفین نسبت به تاسیس یک «دیوان داوری» ویژه برای رسیدگی به اختلاف خود اقدام می‌کنند و دیوان مزبور پس از اتمام رسیدگی و صدور رای از بین می‌رود. به عبارت دیگر، این «دیوان داوری» صرفاً برای رسیدگی به اختلاف یا اختلافات مورد نظر تشکیل و پس از انجام وظیفه محوله منحل می‌شود. چنانچه طرفین توافق نمایند که اختلاف خود را به یک یا سه داور ارجاع دهند، بر اساس این توافق، دیوان داوری حسب مورد مرکب از یک یا سه نفر داور خواهد بود که اختلاف را استماع کرده، دلایل را بررسی نموده و نهایتاً رای خود را صادر می‌کند. با صدور رای، دیوان مزبور منحل می‌شود. به طور خلاصه در تعریف داوری موردی می‌توان گفت که هر جا طرفین نسبت به داوری توافق کنند، اما داوری آنان سازمانی نباشد، داوری مزبور موردی تلقی می‌شود.[30] چنانچه طرفین توافق کنند که اختلاف خود را به داوری ارجاع دهند و جزئیات بیشتری را معین نکنند، طرفین یا داوران باید جزئیات را مشخص کنند. عدم ذکر جزئیات بیشتر باعث خواهد شد که مقررات تکمیلی قوانین و مقررات حاکم بر فرایند داوری (مقررات شکلی) خود را به داوری تحمل کنند و دخالت دادگاه‌ها را افزایش دهد. بنابراین در داوری موردی، به طرفین توصیه می‌شود که خود آیین دادرسی و نحوه پیشبرد داوری را از طریق توافق تعیین کنند و روند داوری را تحت کنترل قرار دهند. در صورتی که یکی از طرفین از انتخاب داور اختصاصی خود خودداری کند و یا در انتخاب سر داور مشارکت نکند، طرفین باید راهکاری پیش بینی کنند که این مشکل حل شود و در صورت فقدان راهکار مشخص باید از طریق مراجعه به دادگاه صالح نسبت به تعیین داور یا داوران اقدام نماید. در داوری موردی طرفین می‌توانند جزئیات آیین رسیدگی و روند داوری طی سند مفصلی پیش بینی کنند. معمولاً در قراردادهای سنگین دولتی آیین داوری به وسیله طرفین به صورت سند مستقل تهیه و  به قرارداد اصلی پیوست می‌شود. این روش از طریق شرکت‌های بزرگ که دارای کارشناسان حقوقی خبره هستند نیز بعضاً انتخاب می‌شود. در این روش، در قرارداد شرطی ذکر می‌شود که به طور کلی ارجاع اختلافات را به داوری مقرر می کند و آیین و جزئیات داوری را به یک سند مستقلی احاله می‌کند که این سند نیز بخشی از قرارداد را تشکیل می‌دهد و پیوست قرارداد می‌شود. دولت‌ها بیشتر ترجیح می‌دهند که اختلافات خود را به سازمان‌های داوری ارجاع نکنند و داوری را به صورت موردی برگزار نمایند، زیرا پذیرش مقررات و حاکمیت سازمان داوری ممکن است با حق حاکمیت دولت‌ها سازگاری نداشته باشد.[31] در بسیاری از موارد که طرفین داوری موردی را انتخاب می‌کنند، فرایند داوری را تابع «مقررات داوری آنسیترال» قرار می‌دهند. این مقررات که از سوی کمیسیون حقوق تجارت بین‌الملل سازمان ملل متحد (آنسیترال) در سال 1976 تهیه شده و در سال 2010 مورد تجدید نظر قرارگرفته است، برای داوری‌های موردی مناسب است و به صورت گسترده مورد استفاده قرار می‌گیرد. با ارجاع به مقررات داوری آنسیترال، آیین رسیدگی و روند داوری مطابق با مقررات مزبور انجام خواهد شد. در خصوص اعتبار این نوع ارجاعات، بند (و) ماده 1 قانون داوری تجاری بین‌المللی ایران مقرر می‌دارد: «در هر مواردی که در این قانون به توافق موجود بین طرفین یا توافقی که بعد حاصل شود اشاره شده باشد، مراتب مشمول مقررات داوری مصرحه در آن توافق نیز خواهد بود.»[32] در صورت ارجاع به مقررات داوری آنسیترال، طرفین می‌توانند برخی از مقررات مزبور را که برای آن‌ها مناسب نیست، تغییر دهند یا تفسیر مشخصی از آن ارائه نمایند. به عنوان نمونه، ارجاع دعاوی ایران و امریکا به داوری که یک داوری موردی بود بر اساس مقررات داوری آنسیترال انجام گرفت اما طرفین برخی از مقررات مزبور را تغییر دادند یا به توضیح آن اقدام کردند.

قانونگذار مجازات اسلامی 1370 این کار را به نحوی بسیط انجام داده و مقرر کرده بود که افراد تا قبل از رسیدن به سن بلوغ، فاقد مسئولیت کیفری و پس از آن دارای مسئولیت کیفری کامل هستند. به این ترتیب با تبعیت از شیوه ی دفعی و یکباره در تحقق مسئولیت کیفری اطفال، مرز بین حداقل سن مسئولیت کیفری و  سن  بلوغ کیفری را در آمیخته و هر دو را یکسان انگاشته بود. توضیح آنکه، به طور کلی دو نوع نظام مسئولیت کیفری برای اطفال در کشورهای مختلف وجود دارد. در گونه ی نخست، مسئولیت کیفری اطفال، به یکباره کامل می شود. به این ترتیب که فرد تا سن مشخصی که قانون مقررمی کند، کودک محسوب می شود و فاقد هر گونه مسئولیت کیفری است و به محض گذر از آن سن، بزرگسال محسوب می شود و مسئولیت کیفری کامل پیدا می کند . قانون مجازات اسلامی 1370 ، از چنین نظامی تبعیت کرده بود زیرا اطفال تا رسیدن به سن بلوغ فاقد مسئولیت کیفری بودند و پس از آن، مسئولیت کیفری کامل پیدا می کردند و در این مورد تفاوتی بین مجازا تهای تعزیری و غیر آنها وجود نداشت. گونه دیگر آن است که مسئولیت کیفری به تدریج کامل می شود. به این ترتیب که تا یک سن مشخص، فرد مطلقاً فاقد مسئولیت کیفری است و هیچ گونه واکنش کیفری در مقابل جرم ارتکابی وی نشان داده نمی شود. سپس وارد دوران مسئولیت کیفری تخفیف یافته می شود. به این معنا که در مقابل جرایم ارتکابی توسط وی، واکنش کیفری خفیف تری در مقایسه با بزرگسالان مرتکب جرم مشابه نشان داده می شود. با گذار از این مرحله نیز فرد وارد دوران مسئولیت کیفری کامل می شود، یعنی بزرگسال تلقی شده و واکنش کیفری نسبت به وی نیز همانند یک بزرگسال خواهد بود. شکل دیگر مسئولیت کیفری تدریجی آن است که فرد تا سنی مشخص، فاقد هر گونه مسئولیت کیفری است. سپس وارد دوره ای می شود که اصل بر عدم مسئولیت کیفری وی است.این اصل، اماره عدم مسئولیت کیفری اطفال نامیده می شود. در نتیجه دادستان است که باید در هر مورد ثابت کند مرتکب، ارکان مسئولیت کیفری را در جرم ارتکابی دارا بوده است. مقام تعقیب باید با ارائه شواهد و مدارکی، ازقبیل سابقه کودک و شیوه ارتکاب جرم، ثابت کند که او عمل ارتکابی خود و عواقب آن را درک می کرده و با این وجود اقدام به ارتکاب جرم کرده است. سومین دوره ی سنی نیز آن است که فرد، مسئولیت کیفری کامل دارد اما در معرض ضمانت اجراهایی متفاوت از افراد بزرگسال قرار دارد. بررسی حداقل سن مسئولیت کیفری را در نظام « اماره عدم مسئولیت کیفری اطفال » در سال 2009 نشان می دهد که در آن سال، تعداد 55 کشور حقوقی خود داشته اند که به عنوان نمونه می توان به استرالیا اشاره کرد. در تمامی حوزه های قضایی استرالیا، حداقل سن مسئولیت کیفری ده سال است. در فاصله بین سنین 10 تا 14 سال، اماره عدم مسئولیت کیفری اطفال حاکم است. بعد از سن 14 سالگی نیز تا سن 17 تا 18 سالگی بزهکاران کم سن و سال ممکن است مسئولیت کیفری کامل داشته باشند اما ضمانت اجراهای کیفری متفاوتی، در مقایسه با بزرگسالان، در مورد آنها اعمال می شود.اما کمیته حقوق کودک سازمان ملل متحد از وجود این وضعیت ابراز نگرانی کرده و آن را باعث محکومیت اطفال در جرایم مهم دانسته است. وجود این قاعده باعث می شود که در جرایم کم اهمیت، از آنجا که مقام تعقیب انگیزه چندانی برای ارائه ادله علیه کودک یا نوجوان متهم ندارد، موارد چندانی از محکومیت کیفری اطفال مشاهده نشود. اما هنگامی که اتهام ارتکاب جرم سنگینی مطرح باشد، انگیزه مقام تعقیب برای ارائه دلیل علیه متهم نیز بیشتر می شود. در نتیجه، در کشورهایی که این اماره را در نظام حقوقی خود دارند، موارد اثبات خلاف این اماره در جرایم شدید، به نحو نامتناسبی بیش از جرایم خفیف است. همین امر باعث نگرانی مراجع بی طرف بین المللی همچون کمیته حقوق کودک، و درخواست از این کشورها برای لغو این اماره شده است. از کشورهایی که این اماره را دارند خواسته شده که آن را ملغی کنند و به جای آن، یک سن مشخص برای مسئولیت کیفری، که تا حد امکان بالا باشد، تعیین کنند. انگلستان از جمله کشورهایی است که اقدام به الغای این اماره کرده است. در کامن لای انگلستان، حداقل سن مسئولیت کیفری 7 سال بود . در فاصله بین سنین 7 تا 14 سال، اماره عدم مسئولیت کیفری اطفال حاکم بود . بعداً به موجب قانون مصوب پارلمان[34] حداقل سن ابتدا در سال 1933 به 8 سال و سپس در سال 1963 با تصویب قانونی دیگر [35]به 10 سال افزایش پیدا کرد. در گام بعدی و در سال 1988 این اماره نسخ شد ودر حال حاضر سن مسئولیت کیفری در این کشور 10 سال است و توصیه هایی برای افزایش آن به 12 یا 14 سال، همانند بسیاری از کشورهای دیگر غربی ، تاکنون توسط قانونگذار این کشور پذیرفته نشده است.[36] نظام تدریجی از این حیث که مسئولیت کیفری در آن همگام با افزایش قوه ادراک فرد تکامل می یابد، عادلانه تر است.[37] در نظام تدریجی، دو مفهوم حداقل سن مسئولیت کیفری و سن بلوغ کیفری  از یکدیگر تمایز می یابند. حداقل سن مسئولیت کیفری، حداقل سنی است که از نظر نظام عدالت کیفری، فرد این قابلیت را پیدا می کند که در دادگاه کیفری مورد محاکمه قرار گیرد. اما این به هیچ وجه بدان معنا نیست که از همین سن می توان با او مانند بزهکاران بزرگسال برخورد کرد. در مقابل، سن بلوغ کیفری آن سنی است که فرد با گذر از آن، مسئولیت ، کیفری کامل پیدا می کند و به مثابه یک بزرگسال، مجازات می شود.[38] تعیین سن بلوغ جنسی به عنوان مبنای سن مسئولیت کیفری، علاوه بر اینکه در جامعه حقوقی داخل کشور مخالفت های فراوانی را برانگیخته بود، زمینه ای را نیز برای انتقادات مراجع بین المللی ناظر بر رعایت حقوق کودکان فراهم کرده بود. به عنوان مثال می توان به بررسی های ادواری کمیته حقوق کودک سازمان ملل متحد، به عنوان نهاد ناظر بر اجرای کنوانسیون حقوق کودک، اشاره کرد. این کمیته در بررسی سال 2000 خود در مورد وضعیت حقوق کودکان در ایران، از جمله از این موضوع که سن بلوغ ملاک تعریف کودک قرار گرفته، اظهار نگرانی کرده و آن را باعث تبعیض میان دختر و پسر در باب مسئولیت کیفری دانسته بود.[39] در بررسی سال 2005 خود نیز مجدداً از این موضوع اظهار نگرانی کرده و خواستار آن شده بود که تعریف کودک، فارغ از تبعیض جنسیتی انجام شود و در پاراگراف 72 گزارش خود، صریحاً از پایین بودن حداقل سن مسئولیت کیفری در ایران اظهار نگرانی کرده بود. نخستین گام برای تغییر این وضعیت در لایحه رسیدگی به جرایم اطفال برداشته شد که در آن، نظام تدریجی مسئولیت کیفری اطفال، به این ترتیب پی شبینی شده بود: الف ) تا 9 سال، معاف از مسئولیت کیفری؛ ب) 9 تا 12 سال، پاسخهای تربیتی- اصلاحی؛ ج) 12 تا 15 سال پاسخهای تربیتی- تنبیهی؛ د) 15 تا 18 سال پاسخ های تنبیهی تخفیف یافته.[40] با مطرح شدن لایحه مجازات اسلامی، این مقررات با پاره ای تغییرات در این لایحه منعکس شد و در نهایت در قالب مواد 88 تا 95 ، فصل دهم از بخش دوم کتاب اول قانون مجازات اسلامی 1392 را با عنوان « مجازات ها و اقدامات بلوغ در دختران و پسران به ترتیب نه و پانزده سال تمام قمری است . اما حداقل دو تغییر قابل توجه در این حوزه رخ داده است. نخست آنکه دو نظام متفاوت برای تعزیرات و سایر مجازات ها در نظر گرفته شده است و دیگر آنکه در حوزه جرایم تعزیری، براساس نوع جرم ارتکابی و گروه سنی مرتکبان، واکنش های متفاوتی در نظر گرفته شده است. در ادامه، در دو بند جداگانه به بررسی مسئولیت کیفری اطفال در جرایم تعزیری از یک سو و جرایم حدی و قصاصی از سوی دیگر می پردازیم.

مبحث اول – جرائم تعزیری

در قانون مجازات اسلامی سال 1392 ، مسئولیت کیفری اطفال، بدون آنکه تفاوتی از حیث جنسیت وجود داشته باشد، تابع نظام تدریجی شده و برای گروه های سنی مختلف اطفال، واکنش های متفاوتی در نظر گرفته شده است. ذیلاً هر یک از این گروه ها به طور جداگانه مورد بررسی قرار می گیرد.

گفتار اول- گروه سنی 9 تا 12 سال

ماده 88 قانون مجازات اسلامی 1392 مقرر کرده است که اطفال 9 تا 15 ساله، در صورت آن ماده « ث» تا « الف » ارتکاب جرایم تعزیری، موضوع یکی از تصمیمات مندرج در بندهای و « ت» قرار می گیرند. اما از آنجا که طبق تبصره 1 همین ماده، تصمیمات مذکور در بندهای فقط درباره اطفال و نوجوانان دوازده تا پانزده سال قابل اجراء است، تدابیر قابل اعمال « ث» این « پ» تا « الف » در مورد گروه سنی 9 تا 12 سال، منحصر به موارد مذکور در بندهای ماده است. از حیث ماهوی واکنش هایی که قانونگذار در مورد این گروه سنی پیش بینی کرده است جنبه ترمیمی – تربیتی دارند ، از لحاظ فنی نیز مفهوم این ماده آن است که کودکی که کمتر از 9 سال سن دارد، نمی تواند موضوع هیچ گونه تصمیمی در نظام عدالت کیفری، حتی تصمیمات اصلاحی و مراقبتی، قرار گیرد. به بیان دیگر، این اطفال قابل محاکمه کیفری نیستند. از این حیث، موضع قانون مجازات اسلامی 1392 متفاوت از قانون مجازات اسلامی سابق است زیرا طبق ماده 49 آن قانون، اطفال مبرا از مسئولیت کیفری بودند اما تربیت آنها با نظر دادگاه بر عهده  سرپرست اطفال و عندالاقتضا کانون  اصلاح و تربیت اطفال بود. به این ترتیب در قانون سابق هیچ گونه حداقل سنی برای حضور در دادگاه کیفری در نظر گرفته نشده بود. علاوه بر این، امکان تنبیه بدنی اطفال بزهکار نیز، بدون در نظر گرفتن میزان سن آنها، پیش بینی شده بود. مطابق تبصره 2 ماده 49 قانون مذکور هر گاه برای تربیت طفل، تنبیه بدنی وی ضرورت پیدا می کرد، این امکان برای دادگاه پیش بینی شده بود. اما در قانون مجازات اسلامی 1392 برای اطفال کمتر از سن 9 سال، هیچ گونه واکنشی، حتی اصلاحی و تربیتی پیش بینی نشده و این بدان معنا است که این اطفال قابل محاکمه کیفری نیستند. طبعاً جواز قانونی تنبیه بدنی آنها نیز منتفی گردیده است.

گفتار دوم- گروه سنی 9 تا 15 سال

در مورد گروه سنی 12 تا 15 سال، قانونگذار سخت گیری بیشتری نشان داده و این امکان را فراهم کرده است که علاوه بر واکن شهای اصلاحی مورد اشاره در بند قبل، برخی تدابیر تأدیبی – تنبیهی نیز در مورد آنها اعمال شود. طبق تبصره 1 ماده 88 ، کودک یا نوجوان 12 تا 15 ساله ای که مرتکب جرم تعزیری شود، ممکن است علاوه بر تدابیر مذکور در بند قبل، این ماده نیز قرار گیرند . به ویژه « ث» و « ت» مشمول واکنش پیش بینی شده در بندهای که عبارت از نگهداری درکانون اصلاح و تربیت به مدت سه ماه « ث» واکنش مذکور در بند تا یک سال است، دارای جنبه تنبیهی قوی است. قسمت ذیل این تبصره، سخت گیری نسبت به این گروه سنی را بیشتر کرده و مقرر نموده که اگر این اطفال و نوجوانان مرتکب جرم تعزیری درجه 1 تا 5 شوند، الزاماً باید برای مدت 3 ماه تا 1 سال به کانون اصلاح و تربیت اعزام شوند و قاضی نمی تواند برای آنها واکنش دیگری، از قبیل تسلیم به اشخاص واجد صلاحیت یا اخطار و تذکر و اخذ تعهد به عدم تکرار جرم، در نظر بگیرد. قانونگذار در ماده 88 بین سنین 9 تا 15 سال استفاده از تعبیر« اطفال و نوجوانان » کرده است. این در حالی است که تا پیش از تصویب نهایی این قانون و در لایحه پیشنهادی به مجلس شورای اسلامی، در این ماده صرفاً از لفظ« اطفال »  استفاده شده بود . به این 184 ترتیب ، در لایحه پیشنهادی، ماده 88 عملاً منصرف به پسران می شد زیرا دختری که بین سنین 9 تا 15 سال باشد، از اماره بلوغ مذکور در ماده 147 گذر کرده و جزء اطفال محسوب نمی شود. اما ماده 88 مصوب مجلس، با بهره گرفتن از تعبیر گسترده تر« اطفال و نوجوانان» شامل دختران و پسران، هر دو، می شود. با توجه به این مراتب، دختری که سن  بلوغ را پشت سر گذاشته و طبق نظر مشهور فقهای امامیه، مسئولیت کیفری کامل پیدا کرده است، تا زمانی که به سن 15 سال تمام نرسیده است، در صورت ارتکاب جرم تعزیری با واکنش تخفیف یافته ای مشابه همتایان مذکر خود مواجه می شود. این تغییر مهم، بخشی از ایرادات وارد بر قوانین سابق از حیث تبعیض بین دختران و پسران در باب مسئولیت کیفری را برطرف ساخته است.

گفتار سوم- گروه سنی 15 تا 18 سال

پس از گذر از سن 15 سال، تا رسیدن به سن 18 سال، دختران و پسرانی که مرتکب جرم تعزیری شوند، مشمول ماده 89 قانون مجازات اسلامی 1392 هستند . در این ماده مقرر شده است که مجرمان این رده سنی، بسته به نوع جرم، به یکی از مجازات های مذکور در آن ماده محکوم می شوند که شدیدترین آنها پنج سال نگهداری در کانون اصلاح و تربیت و خفیف ترین آنها نیز پرداخت جزای نقدی است. این گروه سنی، یعنی نوجوانان بین 15 تا 18 سال، افرادی هستند که در برزخ حاصل از تفاوت تعریف کودک در قوانین داخلی و اسناد بین المللی قرار دارند . از منظر اسناد بین المللی، که مهم ترین آنها در زمینه مورد بحث نوشتار حاضر کنوانسیون حقوق کودک می باشد، کودک کسی است که سن وی کمتر از هجده سال است. اما از نظر قوانین داخلی ایران، بالاترین سنی که می توان یک فرد را کودک نامید، پانزده سال تمام قمری (چهارده سال و هفت ماه شمسی) است که آن هم مختص اطفال ذکور است. در قانون سابق مجازات اسلامی، مقررات خاصی برای این گروه سنی ( 15 تا 18 سال ) ، وجود نداشت و این افراد ، مسئولیت کیفری کامل داشتند. اما قانون مجازات اسلامی 1392 ضمانت اجراهای خاصی را برای این گروه سنی پیش بینی کرده و آنها را تابع نظامی متفاوت از بزرگسالان (افراد بالای سن هجده سال) قرار داده است. اگرچه قانونگذار سن مسئولیت کیفری را